Sentencia 3531-02 de julio 15 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad.: 11001-03-25-000 20020178-01 (3531-02)

Consejera Ponente:

Dra. Ana Margarita Olaya Forero

Decretos del gobierno

Actor: Everardo Venegas Avilán

Bogotá, D.C., quince de julio de dos mil cuatro.

Antecedentes

1. La parte actora, obrando en nombre propio, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita a esta corporación declarar nulo el artículo 7º del Decreto 685 del 10 de abril de 2002, mediante el cual se dispuso que el 30% del salario básico mensual de los fiscales delegados ante el Tribunal Nacional, el Tribunal del Distrito, jueces regionales y jueces del circuito, del secretario general, de los directores nacionales, regionales y seccionales, de los jefes de oficina, división y de unidad de policía judicial, del fiscal auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia y del fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos, se considera como prima especial de servicios, sin carácter salarial.

Cargos contra la norma acusada

1. Incompetencia del Gobierno Nacional para proferirla.

Señaló el actor que el límite material de la competencia del Gobierno Nacional para la creación de prima de servicio y en general para determinar la remuneración de los empleados de la rama judicial, lo fija el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, que lo autorizó para establecer una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico sin carácter salarial para los magistrados de todo orden de los tribunales superiores del distrito judicial y contencioso administrativos, agentes del Ministerio Público delegados ante la rama judicial y para los jueces de la República, incluidos los magistrados y fiscales del Tribunal Militar, auditores de guerra y jueces de instrucción penal militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del 1º de enero de 1993.

Concluyó entonces que la potestad gubernamental para crear una prima especial de servicios sin tal carácter, y para fijar su monto (porcentaje), únicamente podía ser ejercida respecto de los cargos enlistados en dicha norma, mas no en relación con los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, porque estos fueron excluidos de dicha lista y porque en los artículos 54 y 64 del Decreto 2699 de 1991 se estableció para tales servidores un sistema de remuneración estructurado con base en el salario único o global —salario integral—, con prohibición expresa de prima de servicio.

Consideró lógica la consagración de la aludida excepción, por cuanto el sistema salarial y prestacional de la Fiscalía General de la Nación fue concebido y definido como un régimen esencialmente separado y distinto del sistema tradicional de salarios de los funcionarios y empleados pertenecientes a los otros organismos que integran la rama judicial, como quiera que su remuneración fue establecida en los artículos 54 y 64 del Decreto 2699 de 1991 y concebida como un salario integral, es decir, con un componente único indivisible: el sueldo básico, sin el componente de prima de servicio.

En consecuencia, dijo la parte actora que el Presidente de la República no quedó revestido, respecto de esos servidores estatales, con la potestad para crear primas especiales de servicios, ni para autorizar, para fraccionar artificialmente el monto total de su asignación mensual, que un porcentaje de la misma tenga ese carácter (prima especial de servicios). Ello explica por qué el Decreto 900 de 1992 reditó, con los correspondientes ajustes porcentuales, la escala salarial del artículo 54 del Decreto 2699 de 1991, conservando el esquema de sueldo mensual total único, sin entrar a desglosar prima alguna, lo que tampoco se hizo en el Decreto 53 de 1993, ni en el impugnado.

Concluyó que por esa razón al expedir la norma acusada el Gobierno Nacional invadió la competencia de otros órganos del poder, entre ellas, la del legislativo, pues únicamente le corresponde determinar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, mas no el de la seguridad social, que en términos del artículo 48 de la Constitución, solo puede ser regulado por la ley, ya que quitarle la naturaleza salarial a una parte de la remuneración, implica la disminución del monto de la pensión de jubilación.

Expresó, respecto de los funcionarios a quienes va dirigida dicha norma, que no se puede tomar como base para la cuantificación de su pensión de jubilación el 100% de la remuneración salarial mensual y sobre este calcular un 75%, como lo estatuye la Ley 100 de 1993, ya que de acuerdo con la norma demandada, el salario base de liquidación no es del 100% sino del 70% del mismo y, por ende, el monto de la pensión es equivalente al 75%, no del sueldo promedio del último lapso, sino al 75% del 70% de dicho sueldo, esto es, un 45% del sueldo base.

2. Violación de normas superiores.

2.1. Violación de las reglas generales, objetivos y criterios establecidos en la Ley 4ª de 1992 para la fijación del régimen salarial de los empleados públicos de la rama judicial.

En sentir del demandante se configura la violación del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, por cuanto en este no se previó la prima de servicio para los empleados de la mencionada rama del poder público, sino únicamente para los jueces y magistrados que habían de continuar con el sistema de remuneración tradicional de la misma, ya fuera porque permanecieran en los cargos tradicionales de ella, o porque al pasar a ocupar los cargos de la Fiscalía General de la Nación, no optaron por el sistema de remuneración propio de este nuevo organismo estatal —sueldo unificado—, sino por el régimen de componentes diferenciados propio de aquella y porque en dicha ley se excluyó en forma expresa a los funcionarios de la fiscalía de la posibilidad de devengar prima de servicio como componente de su remuneración, dado que sus emolumentos debían estructurarse bajo la concepción de sueldo total indivisible.

Manifestó que el legislador al expedir las leyes 332 de 1996 y 476 de 1998, que devolvieron el carácter de salario a la prima de servicios autorizada en la Ley 4ª de 1992 exclusivamente para efectos de liquidación de la pensión de jubilación, partió de la base de que tal prima no existía para los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, y en consecuencia, mantuvo la vigencia de la referida excepción contemplada en esta ley.

2.2. Violación de los objetivos y pautas generales trazados por el artículo 2º de la Ley 4ª de 1992 sobre régimen salarial de los empleados públicos.

A juicio del actor la norma demandada violó la prohibición contenida en el literal a) de este artículo, que estableció el respeto de los derechos adquiridos, por cuanto al haberse imputado el 30% del sueldo asignado a los funcionarios de la fiscalía al concepto de prima de servicio sin efectos salariales, se desmejoró no solamente el monto de lo que les corresponde por primas de servicio, vacacional y navidad y las cesantías, sino también la cuantía del salario base de liquidación de pensión de jubilación.

Agregó que de acuerdo con el artículo 4º de la referida ley, la potestad del Gobierno Nacional en materia salarial está limitada por el objeto general de aumentar el salario de los empleados estatales, mas no de disminuirlos, como lo hizo mediante la norma demandada, la cual, de contera, vulnera los preceptos constitucionales a que se contrae la letra e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política.

2.3. Violación de normas constitucionales.

El actor denunció el quebranto de los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, al trabajo y a la remuneración previstos en los artículos 13 y 53 de la Carta Política, ya que la disposición acusada colocó a unos funcionarios de la Fiscalía General de la Nación (los que proceden de la rama judicial tradicional que hayan optado por el régimen salarial propio de este ente fiscal y a los nuevos), en una posición discriminatoria y desventajosa frente a otros, a pesar de pertenecer a la misma institución, no obstante que en la letra j) del artículo 2º de la Ley 4ª de 1992 se estableció que los derechos salariales y prestacionales de los empleados públicos deben asignarse según el nivel de los cargos, esto es, de acuerdo con la naturaleza de sus funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño, y que el artículo 3º ibídem previó el sistema salarial de los servidores públicos de conformidad con las funciones que se deben desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo, según su categoría.

3. Desviación de poder.

Sustentó la configuración de esta causal de nulidad en el hecho de que el ejecutivo se apartó de los fines que según la Ley 4ª de 1992 debía perseguir con el acto enjuiciado y terminó obteniendo uno totalmente ilegítimo y fraudulento, pues aparentó crear una prima especial de servicios equivalente al 30% del sueldo básico, cuando en realidad despojó de efectos salariales a ese porcentaje de la remuneración global, disminuyendo el monto de sus prestacionales sociales, pues lo que pretendió realmente fue un resultado fiscal, consistente en disminuir las erogaciones que por mandato de ley debe efectuar la nación a favor de los referidos funcionarios, finalidad hacendista que no constituye un objetivo válido a la luz de la Ley 4ª de 1992.

Agregó que la creada por la norma enjuiciada es una falsa prima y no realmente una prima de servicio, ya que detrás de ella se escondió un descuento al sueldo de los funcionarios que la misma afecta, pues no se trata de una remuneración adicional al salario básico, sino un desglose del 30% de este ya fijado en la escala salarial contenida en el decreto objeto de impugnación.

Finalmente, señaló que la prima es una suma y no una resta, como se establece en los decretos que fijan los salarios de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, según se infiere del lenguaje utilizado en los mismos, pues en ellos no se dice que se crea una prima, como es lo usual en la técnica del derecho laboral, sino que se considera un porcentaje de la asignación básica como prima especial de servicio sin carácter salarial, lo que denuncia un fin de hacienda pública de esa falsa prima; que los salarios y las prestaciones de los trabajadores son irrenunciables y que cuando se presenta alguna duda sobre su aplicación, prevalece la más favorable a estos.

La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

La nación contestó en la oportunidad procesal las pretensiones de la demanda, oponiéndose a sus pretensiones.

Manifestó que al disponer el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 que el Gobierno Nacional (sic)una prima no inferior al 30% ni superior al 60% sin carácter salarial para los servidores allí mencionados, claramente se refieren tales porcentajes al salario básico y no como suma extra o adicional como lo interpreta el demandante.

Señaló que lo anterior es así, por cuanto no otra interpretación puede dársele al vocablo del que utiliza la norma para referirse al salario básico; que, por ello, puede colegirse que al haber consagrado el legislador que la prima sería no inferior al 30% ni superior al 60% del salario, se estaba indicando que dicho valor estaría contenido en este, como parte integrante, y no como excedente.

En su oportunidad, las partes presentaron alegatos de conclusión.

Alegato del Ministerio Público.

La procuradora segunda delegada ante esta corporación, solicita declarar la nulidad de la norma acusada. Manifestó que si bien el gobierno tiene la competencia para fijar el sistema de remuneración y las escalas salariales de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, no podía crear primas de servicios como parte de esa remuneración, ya que el legislador la había circunscrito a favor de ciertos cargos enumerados en la Ley 4ª de 1992 (art. 4º) mas no podía ser ejercida en relación con los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, por estar expresamente excluidos.

Se decide, previas las siguientes

Consideraciones

El artículo 7º del Decreto 685 de 2002 mediante el cual se fijó el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, cuya nulidad se impetra en el sub lite, es del siguiente tenor:

“El treinta por ciento (30%) del salario básico mensual de los siguientes servidores públicos se considera como prima especial de servicios sin carácter salarial:

Fiscal delegado ante Tribunal Nacional

Fiscal delegado ante Tribunal de Distrito

Fiscal delegado ante jueces penales del circuito especializado

Fiscal delegado ante jueces del circuito

Secretario general

Directores nacionales

Directores regionales

Directores seccionales

Jefes de oficina

Jefes de división

Jefe de unidad de policía judicial

Fiscal auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia

Fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos”.

El cuestionamiento de esta norma se basa, en síntesis, en la incompetencia del Gobierno Nacional para consagrar la aludida prima, respecto de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación que hubieren optado por la escala de salarios establecida para esa entidad con efectos a partir del 1º de enero de 1993, por cuanto en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 se les excluyó expresamente de la posibilidad de que la misma se establezca a su favor, y en la violación de las normas legales y de los preceptos constitucionales a que se hizo mención, pues al imputar como prima especial de servicio una parte del salario de algunos de aquellos funcionarios, se desconocieron los principios, las reglas generales, objetivos y criterios que gobiernan la fijación del régimen salarial de los empleados de la rama judicial, circunstancias que, en sentir del demandante, generan la configuración de la causal de nulidad denominada desviación de poder.

Ya la Sala de esta sección, al examinar la legalidad del artículo 8º del Decreto 2743 del 27 de diciembre de 2000, que contemplaba en los mismos términos de la norma acusada la prima especial de servicios, mediante sentencia reciente del 15 de abril de 2004, magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, expediente 712-01, se pronunció declarando la nulidad el artículo 8º del Decreto 2743 del 27 de diciembre de 2000, mediante el cual se dictaron normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, con los siguientes argumentos que es preciso transcribir en este proveído, pues estos se constituyen en fundamento de la decisión que habrá de tomarse:

Dijo la Sala:

“El artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 dispuso:

“El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial, para los magistrados de todo orden de los tribunales superiores de distrito judicial y contencioso administrativo, agentes del Ministerio Público delegados ante la rama judicial y para los jueces de la República, incluidos los magistrados y fiscales del tribunal superior militar, auditores de guerra y jueces de instrucción penal militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1º) de enero de 1993.

Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los registradores del distrito capital y los niveles directivo y asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

PAR.—Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la rama judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad”.

Valga recordar que a raíz de la creación de la Fiscalía General de la Nación por la Constitución Política de 1991, se expidió el Decreto 2699 de ese año, contentivo del estatuto orgánico de esa entidad, en el cual se contempló el régimen salarial y prestacional de sus servidores; que como la vinculación de estos estuvo dada en gran medida por la incorporación de empleados y funcionarios provenientes de la rama judicial, en el numeral 3º del parágrafo del artículo 64 de dicho decreto, se dispuso que estos podían optar por el régimen salarial y prestacional que tenían o por la escala de salarios prevista en el artículo 54 de ese estatuto, opción que podían ejercer durante los seis meses siguientes a su incorporación.

De igual manera, en el numeral 1º de ese parágrafo se estatuyó que quienes se vincularan por primera vez a la fiscalía o se acogieran a la escala salarial prevista en el artículo 54 ibídem, solo tendrían derecho al sueldo que correspondiera al cargo según la nomenclatura y escala de salarios señalados, pero no tendrían derecho a las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación u otras especiales que estuvieren percibiendo antes de la incorporación a esa institución.

En virtud de lo previsto en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 el Gobierno Nacional está facultado para establecer la prima a que ella se contrae a favor de los servidores que allí se enlistan, mas no respecto de los funcionarios que opten por la escala de salarios establecida para la Fiscalía General de la Nación con efectos a partir del 1º de enero de 1993, los cuales no son otros que los servidores de esa entidad a los que se refiere el artículo 2º del Decreto 53 de 1993 que estatuye:

“ART. 2º—Los servidores públicos vinculados a la Fiscalía General de la Nación podrán optar por una sola vez antes del 28 de febrero de 1993 por el régimen salarial y prestacional establecido en el presente decreto. Los servidores públicos que no opten por el régimen aquí establecido continuarán rigiéndose por lo dispuesto en las normas legales vigentes a la fecha”.

Esto, porque fue voluntad del legislador excluir de ese beneficio al personal de la Fiscalía General de la Nación proveniente de la rama judicial que fueron incorporados a ella y que en un principio decidieron conservar el régimen salarial y prestacional que tenían, pero que luego resolvieron cambiar de este al establecido para esa anualidad —1993— mediante el Decreto 53 de 1993.

Empero, la Sala estima que esta excepción cobija también a los servidores de la entidad que por mandato del artículo 1º del citado decreto, obligatoriamente debían regirse por el sistema salarial en él consagrado, esto es, los que se vinculen a ella con posterioridad a su vigencia.

Esta es la significación atribuible a la aludida excepción, pues limitarla solo a los servidores de la fiscalía provenientes de la rama judicial que decidieron acogerse al régimen salarial previsto en el Decreto 53 de 1993, implicaría un trato desigual para el personal de esa institución que por mandato del artículo 1º de ese decreto está sometido al régimen salarial establecido en el artículo 3º ibídem, vale decir, para aquellas personas que ingresaron a esa institución con posterioridad a la vigencia del citado decreto.

Si la excepción se entendiera concebida únicamente en relación con aquellos servidores —los que procedían de la rama judicial—, se auspiciaría un tratamiento discriminatorio respecto de los funcionarios de la fiscalía últimamente mencionados, el cual fue descartado por el legislativo al expedir dicha ley, si se tienen en cuenta los objetivos y criterios señalados en su artículo 2º, que son de forzosa observancia para el Gobierno Nacional cuando procede a fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos a que dicha ley se refiere.

En este orden de ideas, vale decir, si la excepción contemplada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 se extiende a los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación sujetos al régimen salarial previsto en el artículo 3º del Decreto 53 de 1993, bien por mandato del artículo 1º ejusdem —los que ingresaron después de su expedición—, o por decisión propia de aquellos que ya venían vinculados pero que habían continuado sometidos a las disposiciones que en esta materia los venían gobernando (art. 2º ibíd.), forzoso es concluir que el artículo 8º del Decreto 2743 de 2000, objeto de impugnación, contraría lo normado en el artículo mencionado de la citada ley, por cuanto por mandato del legislador, unos y otros quedaron excluidos de la posibilidad de ser beneficiarios de la prima especial de servicio a que el mismo se contrae.

Por esa razón no le era dable al Gobierno Nacional, invocando como sustento las disposiciones contenidas en esa ley, otorgar, por medio de la norma enjuiciada, el carácter de prima especial de servicios al 30% del salario básico mensual fijado en el artículo 4º ejusdem para los servidores de la fiscalía que allí se enlistan.

Y no puede argüirse que le fuera dable hacerlo con base en lo dispuesto en el parágrafo del mismo artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 que faculta al Gobierno Nacional para revisar el sistema de remuneración de los funcionarios y empleados de la rama judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación, atendiendo criterios de equidad, porque al aceptar esta hipótesis se estaría admitiendo que el legislador, que consagró en forma expresa en el inciso primero de ese artículo la referida excepción, en el parágrafo del mismo, en forma inmediata, consignó otra disposición que la dejaba sin efecto, con lo cual se despojaría a aquella de su eficacia jurídica y de toda consecuencia en el ámbito del derecho, lo que resulta contrario a las reglas sobre hermenéutica legal, que señalan que el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.

En efecto, no resulta acorde con este principio de interpretación legal asumir la posición aludida frente al contexto integral del artículo 14 de la citada ley, ya que se admitiría que efectivamente en su parte inicial se estableció dicha excepción, pero que esta podría obviarse recurriendo a la aplicación de lo estatuido en el parágrafo de esa norma, porque no solo se desconocería el referido criterio de hermenéutica jurídica, sino aquel conforme al cual la interpretación de una norma debe efectuarse del modo que más se ajuste al espíritu general de la legislación, que para el caso, no puede ser otro que el de sustraer del beneficio de la prima que en ese artículo se establece a los funcionarios de la fiscalía a que se ha hecho mención.

Por consiguiente, dada su discordancia con las disposiciones legales que debía acatar el Gobierno Nacional al establecer el régimen salarial de los servidores públicos a que se contrae la Ley 4ª de 1992, más exactamente por desconocer lo previsto en el artículo 14 ibídem, se impone infirmar la norma enjuiciada.

Como en el debate de la Sala se han expresado algunos argumentos que pretenden rebatir la fundamentación de la presente ponencia, a continuación se dan las respuestas pertinentes que dan claridad sobre el problema que debe dirimirse y que dejan sin piso la tesis opuesta, así:

1. Con base en la letra e), numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política en el artículo 1º de la Ley 4ª de 1992 y en la Sentencia C-312 de fecha 25 de junio de 1997, preténdese concluir que el Gobierno Nacional tenía poder para expedir la norma objeto de ataque, pues se le había facultado para fijar el régimen salarial de los empleados de la Fiscalía General de la Nación. Que en el desarrollo de sus atribuciones se fijaron las escalas de remuneración de la Fiscalía General de la Nación a partir del 1º de enero de 1993, a través de los decretos 52 y 53 de este año. Y concluye que, así las cosas, en la Fiscalía General de la Nación se advierten dos regímenes salariales: uno, el de los funcionarios provenientes del poder judicial antes de la creación de la fiscalía; y otro, el de quienes se vinculen a la Fiscalía General de la Nación a partir de la vigencia de los decretos 52 y 53 ya mencionados, sin que provengan de ninguna otra parte. Este régimen puede ser optado por los del primer grupo con sujeción a las normas legales aplicables.

A lo anterior se le responde del siguiente modo;

Es incuestionable que el Gobierno Nacional tenía facultad, a la luz de la Constitución y de la ley marco, para fijar el régimen salarial de los empleados de la fiscalía, pero no es menos evidente que esa atribución no era ilimitada; por lo contrario, como lo manda el artículo 150, numeral 19, letra e), el gobierno debe sujetarse a los criterios y objetivos fijados en la ley marco, que para el caso que nos ocupa es la Ley 4ª de 1992 en su artículo 14. Y es por eso por lo que, en desarrollo de este ordenamiento superior, dicha ley estableció en su artículo 1º que “El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley, fijará el régimen salarial y prestacional”, entre otros, de los empleados de la Fiscalía General de la Nación. De donde se infiere que no se trata de un poder absoluto o arbitrario, sino sometido al respeto del principio de la legalidad; pilar incuestionable de nuestro Estado social de derecho.

Sobre el particular precisó la honorable Corte Constitucional (C-312, jun. 25/97).

“Las razones expuestas llevan a preferir la interpretación que realizan los intervinientes dentro del proceso: dado que la responsabilidad principal sobre la política salarial estatal descansa en el gobierno y que su nivel influye en forma determinante sobre la economía, la interpretación que más se ajusta a una visión integral de la Constitución es la que vincula el tema de la remuneración y prestaciones de los empleados de la fiscalía y de la procuraduría a la ley marco respectiva, es decir, a la contemplada en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política”.

Corolario obligado de lo expuesto es que la prima especial de servicios sin carácter salarial consagrada en el artículo 7º del Decreto 38 del 8 de enero de 1999, que es la norma cuya nulidad se depreca en el escrito introductorio del proceso, no podía ser establecida por fuera de los cargos a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992; y es preciso resaltar que los elementos aducidos por quienes defienden la tesis que se opone a la presente ponencia, dan mayor sustento a lo que en esta se sostiene.

Ahora bien, el hecho de que en la Fiscalía General de la Nación existan dos regímenes salariales en nada otorga legalidad a la prima especial sin carácter salarial que se consagró en la norma acusada para quienes están sujetos al régimen y escala salarial establecidos en los decretos 52 y 53 de 1993, aplicables tanto a los que hayan optado por este como a los que se vincularon a la Fiscalía General de la Nación a partir de la vigencia de estos ordenamientos.

Se repite que no se controvierte la facultad del ejecutivo de fijar la escala de remuneración de los empleados de la fiscalía, que sí la de fijar una prima especial sin carácter salarial por fuera del marco legal, pues ello constituye vicio de nulidad protuberante.

Finalmente, no sobra anotar que la prima especial sin carácter salarial no adquiere legalidad alguna por el hecho de que haya sido consagrada en decretos de la naturaleza del 52 de 1993, pues estos, al igual que la norma acusada en el sub lite, son de la misma jerarquía, amén de que es deber del gobierno obrar dentro de los límites fijados en la Ley 4ª de 1992, artículo 14.

2. Se sostiene, así mismo, que la excepción que establece la parte final del primer párrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 cuando dice “excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1º) de enero de 1993”, se refiere a la escala de remuneración fijada en el Decreto 52 del 7 de enero de 1993, “si se atiende al hecho de que la filosofía que animó a esta última disposición fue la de incrementar las remuneraciones, según puede verse de los antecedentes legislativos de la Ley 4ª de 1992”, en los que se consigna que la opinión pública “es consciente de la necesidad de pagar unos salarios adecuados a la importancia de los magistrados y jueces y a las crecientes dificultades para cumplir sus labores” (1) .

A lo anterior se le hace la siguiente réplica:

Desde ningún punto de vista es admisible el argumento a que se acaba de aludir. En efecto, por una parte, si se tiene en cuenta que el referido Decreto 52 de 1993, por ser norma que desarrolla la Ley 4ª de 1992 como cualesquiera otros que tengan tal propósito, como por ejemplo los decretos 900 de 1992 y 53 de 1993, resulta imposible jurídicamente y a la luz de la lógica de los hechos y de su natural concatenación, que la Ley 4ª de 1992, se refiera, cuando consagra su excepción, a ordenamientos que aún no existían, pues fue con posterioridad a ella que se expidieron. No es factible, por muy sabio que sea el legislador, que obre en el texto de una ley como arúspice o adivino de los precisos contenidos de los decretos que se expedirán por la rama ejecutiva del poder público en desarrollo de la ley marco. Ello es inadmisible y no tiene cabida por repugnar a la labor de hermenéutica que debe desarrollar el juez contencioso administrativo, como cualesquiera otros jueces.

Por consiguiente la tesis expuesta parte de una premisa constitutiva de grave error interpretativo.

Es cierto, sí, que luego de expedida la ley marco y con base en sus antecedentes se procuró el mejoramiento de la remuneración de los empleados de la rama judicial, pero tal labor solo podía adelantarse dentro de los límites de la Ley 4ª de 1992; pero en todo caso es preciso diferenciar, a fin de no incurrir en lamentables confusiones, el mejoramiento o incremento salarial dicho y el establecimiento de la prima especial sin carácter salarial para quienes no están abarcados o comprendidos por el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992.

Pero, por si lo anterior fuese poco, el razonamiento que se critica incurre en un yerro mayúsculo por ser contradictorio y salirse de las pautas o principios de la lógica. En efecto, por una parte sostiene que la excepción del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 se refiere a los funcionarios cuya escala salarial se encuentra establecida en el Decreto 52 de 1993, es decir, la escala fijada para la totalidad de los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación (2) . Ello significa, dado que la excepción alude a los que no tienen derecho a la prima especial sin carácter salarial, que ninguno de los funcionarios de la fiscalía podría ser favorecido con la mencionada prima. Sin embargo, a continuación se sostiene que “el Gobierno Nacional gozaba de facultades suficientes para expedir los decretos impugnados, al establecer para determinados funcionarios de la Fiscalía General de la Nación una prima especial del 30% del salario básico mensual sin carácter salarial”.

Pero hay algo mucho más grave en el criterio que ahora se censura. Se afirma (3) que “queda claro que la excepción consagrada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, que excluye a determinados funcionarios de la fiscalía de la percepción de la prima especial allí consagrada, no puede aplicarse a quienes optaron por el régimen salarial y prestacional previsto por el Decreto 53 de 1993 y los decretos posteriores que lo subrogaron o adicionaron, esto es, los que se impugnan en la presente acción de simple nulidad”.

Lo anterior resulta ser contraevidente, pues se opone de modo abierto al texto del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 que, cuando establece la excepción, prescribe que la prima especial sin carácter salarial no cobija a los funcionarios que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1º) de enero de 1993; funcionarios que son aquellos que como jueces de la República, en el campo de la instrucción criminal, hubieron de pasar a la fiscalía.

3. Debe señalarse que el inciso 1º del artículo 1º de la Ley 332 de 1996, introdujo un solo cambio a la ley marco, cual es el de que la prima especial sin carácter salarial de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 hará parte del ingreso base “únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación para lo cual se harán las cotizaciones de pensiones establecidas en la ley”.

Y la Ley 476 de 1998 es apenas de carácter aclaratorio y no tiene incidencia en el contenido de la ley marco, la cual, al conservar su contenido en lo fundamental debió ser acatada por el gobierno cuando expidió el decreto acusado.

Debe añadirse, con el propósito de rectificar parte de la jurisprudencia contenida en el fallo de fecha 14 de febrero de 2002, del expediente 197 de 1999, que al decretarse la nulidad deprecada por el actor respecto de la referida prima especial sin carácter salarial a que se contrae el artículo 8º del Decreto 2743 del 27 de diciembre de 2000, se reduce el ingreso mensual de los funcionarios a que esta norma se refiere en un 30%, pues este porcentaje en que consiste la prima establecida constituye un sobresueldo que contraviene, como ya quedó explicado, el mandato del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992. A esta conclusión se llega luego de examinarse la propuesta hecha en tal sentido por la honorable conjuez que intervino en el debate del presente asunto.

Finalmente, no sobra advertir que sin embargo de la conclusión que precede, los funcionarios que hayan recibido el referido 30% antes del presente fallo como prima de servicio sin carácter salarial, no estarán obligados a reembolsarlo a la fiscalía, por cuanto ello ocurrió dentro del marco de la buena fe, tal como se desprende de los hechos a que se contrae la litis”.

Los anteriores argumentos que expuso otrora la Sala son perfectamente aplicables al caso sometido a estudio, lo que impone adoptar la misma decisión, declarando la nulidad del artículo 7º del Decreto 685 del 10 de abril de 2002, acusado en esta litis, norma que es del mismo tenor que la que se examinó en el precitado expediente 712-01.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE LA NULIDAD del artículo 7º del Decreto 685 del 10 de abril de 2002.

En firme esta providencia, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Ana Margarita Olaya Forero—Alberto Arango Mantilla—Tarsicio Cáceres Toro—Jesús María Lemos Bustamante, (aclara voto)—Alejandro Ordóñez Maldonado—Nicolás Pájaro Peñaranda.

Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.

(1) Ponencia no aprobada del magistrado Jesús María Lemos Bustamante en el expediente 17021.

(2) Folio 17 de la mencionada ponencia Nº 17021.

(3) Folio 20 de la mencionada ponencia Nº 17021.

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