Sentencia 35319 de mayo 8 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad. 35319

Acta 15

Magistrada Ponente:

Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón

Bogotá, D.C., ocho de mayo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «El recurso de casación

Concedido por el tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y lo absuelva de todas las pretensiones.

Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula un cargo, que mereció réplica.

Cargo único

Textualmente lo presenta así: “La sentencia recurrida aplicó indebidamente los artículos 4º de la Constitución Política y 39 de la Ley 100 de 1993 y dejó de aplicar los artículos 11 de la Ley 797 de 2003 y 230 de la Carta Magna. También aplicó indebidamente el artículo 45 de la Ley 270 de 1996”.

En la demostración del cargo, tras copiar una parte del fallo que confronta, así como un fragmento de la Sentencia C-1056 de 2003, comentó que las razones que se adujeron para declarar inexequible el artículo 11 de la Ley 797 del mismo año, fueron de orden formal, que no sustanciales o de fondo, tanto que la norma retirada del ordenamiento jurídico, fue reproducida parcialmente en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003. Que por ello, el ad quem no se atemperó a las exigencias jurisprudenciales para aplicar la excepción de inconstitucionalidad, principalmente, que exista una “discrepancia garrafal” o una “infracción de bulto”, entre el precepto legal y el canon constitucional, que no puede darse cuando, como en este caso, se trató de una irregularidad procedimental que demandó un ingente esfuerzo de la Corte Constitucional en aras de su detección.

Asevera que dado que el tribunal no tenía forma de demostrar la contradicción entre el artículo 11 de la Ley 797 de 2003 y la Carta Política, recurrió a darle efecto retroactivo a la sentencia de la Corte Constitucional, lo que generó una ostensible trasgresión del artículo 45 de la Ley 270 de 1996. Memoró que en sentencia de casación Radicado 22109 de 27 de mayo de 2004, la Corte Suprema de Justicia ya sentó su posición sobre el punto, y luego de su reproducción parcial, anotó:

“Y al examinar el caso que nos concierne bajo la óptica de los principios reseñados en la sentencia antes transcrita, salta a la vista que la excepción de inconstitucionalidad nunca fue propuesta por el demandante Herrera Aragón y, además, que nunca fue objeto de debate dentro del juicio puesto que, es palmario, solo salió a relucir en el fallo impugnado, acción errónea del tribunal que desembocó, por un lado en el desconocimiento del derecho de defensa de Porvenir (consagrado en el art. 29 de la C.P.) quien se vio conminada al pago de una prestación a partir de un argumento que no se discutió a lo largo del proceso y, por otro, en la “negativa contumaz” del tribunal a aceptar lo predicado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en materia de excepción de inconstitucionalidad (...).

Y a cambio de la aplicación del artículo 4º de la Carta Magna, es indudable que el juzgador de segunda instancia estaba obligado a acatar lo previsto por el artículo 230 de dicha Carta, esto es, someterse al imperio de la ley, que para el asunto sub judice se reducía a aplicar lo contemplado por el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, norma que había derogado el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y que para la fecha de la estructuración de la condición valetudinaria del señor Herrera Aragón regulaba lo referente a los requisitos que debía cumplir quien quisiera beneficiarse con una pensión de invalidez”.

La réplica

El apoderado del Instituto de Seguros Sociales llamó la atención sobre la falta de cuestionamiento de la censura de uno de los soportes del fallo, consistente en que en virtud del acuerdo sobre multiafiliación celebrado entre las demandadas, la AFP Porvenir S.A. era exclusivamente responsable de una eventual condena por la prestación reclamada, lo que significa que, además, cualquiera sea el resultado del recurso extraordinario, la absolución impartida en las instancias debe permanecer incólume. Dijo respaldar los argumentos del recurrente.

Dentro del término de traslado, el apoderado del demandante reiteró lo manifestado en el escrito presentado el 28 de marzo de 2008, en el que se limitó a referir la claridad jurídica de la sentencia de segundo grado, y a solicitar su ratificación.

Se considera

Están fuera de discusión aspectos fácticos tales como la fecha de estructuración de la invalidez del accionante, el 28 de agosto de 2003, y que no cotizó 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a esa fecha.

También debe destacarse que el 11 de noviembre de 2003, la Sentencia C-1056 declaró inconstitucional, entre otras normas, el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del 39 de la Ley 100 de 1993.

El tema que se trae a discusión no ha sido pacífico en la jurisprudencia de la Corte, en tanto, tal como lo manifiesta la censura, el trasfondo está ligado al reconocimiento de los efectos jurídicos plenos del artículo en cita, puesto que la declaratoria de inexequibilidad, en aplicación a lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, no puede producir efectos retroactivos, contra la irrefutable postura, según la cual en atención a la especificidad y materia de la que se trata, se hace necesario determinar los verdaderos efectos del retiro definitivo de una disposición jurídica que, por demás regula un aspecto tan amplio y sensible frente a los derechos sociales, como el de la pensión de invalidez y de la que puede decirse, se encuentra respaldada por normas que integran el bloque de constitucionalidad.

En efecto, la discrepancia que revela el recurrente, también conlleva a estudiar la posibilidad del legislador de variar las reglas de quienes, con amparo en una legislación empezaron a cotizar y sin prever un régimen de transición para ellos, se ven afectados por un cambio legislativo; ello es patente en el sub lite, pues mientras el artículo 39 ibídem exige para la obtención de la pensión de invalidez la cotización de 26 semanas al momento de producirse la invalidez, si está cotizando, o las mismas semanas, dentro del año inmediatamente anterior, si ha dejado de cotizar, el extinto artículo 11 de la Ley 797 consagraba la necesidad de sufragar 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de la estructuración y la fidelidad con el sistema del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

Es verdad que esta Sala, antes de la sentencia 29063 de 18 de septiembre de 2007, mantuvo la tesis de que era el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, el que debía regir las pensiones de invalidez, por considerar que esa norma estuvo en vigor entre el 29 de enero y el 11 de noviembre de 2003, sin embargo, esa providencia hito rectificó cualquier criterio en contra; allí se consideró:

“La discrepancia de la recurrente con el fallo acusado estriba, en estricto rigor, en que la inexequibilidad del artículo 11 de la Ley 797 de 2003 “genera la inexistencia de la norma hacía el futuro pero no puede desconocer las situaciones fácticas consolidadas durante la vigencia de la norma porque no es el sistema consagrado en nuestra Constitución, para los efectos de la inexequibilidad, en estas circunstancias es indudable que el honorable tribunal superior ha debido aplicar el artículo 11 de la Ley 797 de 2003 que se encontraba vigente el 19 de febrero de 2003, fecha en la cual se estructuró la invalidez por la junta regional de Risaralda y en esa fecha el señor Jaime Londoño Londoño no cumplía con los requisitos que consagraba la ley vigente para el reconocimiento de la pensión de invalidez. No puede darse efectos retroactivos a la sentencia de la honorable Corte Constitucional y considerar que la norma aplicable era la consagrada en la Ley 100 de 1993” (fl. 13, cdno. 3).

Pues bien, puestas así las cosas, el eje central de la discusión radica en determinar cuál es la norma que gobierna el asunto sometido a escrutinio de esta Sala, habida consideración que para el tribunal es el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en tanto, para la recurrente lo es el 11 de la Ley 797 de 2003.

(...).

En sentir de la Sala el juez de segundo grado no incurrió en yerro que le achaca la impugnante, toda vez que el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, como quedó dicho, fue declarado inexequible por lo que despareció del ordenamiento jurídico, por ende, lo estatuido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 recobró pleno vigor a partir del 12 de noviembre de 2003; específicamente, el requisito consistente en que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez, supuesto que el actor satisface a cabalidad.

Y entonces, bajo estos supuestos no existe la menor duda de que el promotor del proceso tiene derecho a pensionarse con fundamento en la norma en precedencia, como acertadamente lo sostuvo el juez colegiado, sin que tenga que cumplir con la densidad de cotizaciones que exigía la mencionada Ley 797, como lo propone la entidad recurrente, por cuanto para la fecha de estructuración de la invalidez —19 de febrero de 2003— sufragó en su integridad las semanas requeridas por aquella ley, haciéndolo acreedor a la prestación que implora”.

Esa postura se mantuvo, entre otras, en las sentencias 29688 y 27464 de 2008, así como en las de radicados 35324 y 35853 de 2009.

Sin embargo, en sentencia de 4 de noviembre de 2009, Radicado 35457, se recogió esa posición, al considerar:

“... el tribunal concluyó que, como la invalidez del actor se estructuró el 30 de mayo de 2003, la norma vigente en ese momento era el citado artículo y luego de transcribirlo asentó que, como el promotor del pleito cotizó 42 semanas, se “... hace innecesario ubicar en qué tiempo se cotizaron, toda vez que son inferiores a las que se exigen en el artículo citado”. Es claro, así las cosas, que fundó su conclusión en lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, lo que hacía ineludible la crítica de esa inferencia y, desde luego, la inclusión del precepto en la proposición jurídica.

Por lo demás, ese criterio del tribunal no es equivocado, porque esta Sala de la Corte ha explicado que las normas jurídicas que deben ser tomadas en consideración para establecer la existencia del derecho a una prestación por invalidez son las que estén vigentes en el momento en que se estructure ese estado de invalidez y que, en aplicación de esa regla, en principio, la Ley 100 de 1993 no tiene vocación para ser aplicada respecto de derechos prestacionales de afiliados cuyo estado de invalidez se estructuró en vigencia de la Ley 797 de 2003, como el del actor”.

La nueva composición de la Sala, pero con los argumentos que acá se exponen, permiten precisar que los cambios legislativos no pueden aniquilar el derecho pensional de quien empezó a cotizar bajo la égida de una disposición garantista y ante la ocurrencia del riesgo en otra normativa mucho más exigente, ve frustrada su prestación.

En efecto, aun cuando es verdad que existe reserva legal del Congreso en materia, no solo de regímenes de transición, sino de toda la regulación estructural y sistémica de la seguridad social, de acuerdo con el artículo 48 de la Carta de 1991, lo cierto es que tal potestad regulatoria excluyente no se opone al papel del juez, quien está facultado y, además, obligado, a darle el cabal sentido a las normas cuando ellas son insuficientes, oscuras o dudosas, evento en los que puede acudir a los principios generales e integradores del ordenamiento jurídico, función que ha de desempeñar dentro del Estado social de derecho.

El papel del juez se hace más patente en materia de derechos sociales, como el que aquí se trae a colación, pues su materialización está intrínsecamente ligada a la preponderancia que también realice en acompañamiento de principios inspiradores dado que, por virtud de normas constitucionales y tratados internacionales, poseen una fuerza vinculante reforzada.

A tales postulados no escapa la materia pensional, que, desde la promulgación de la Ley 100 de 1993, sufrió una profunda transformación, en la medida en que el legislador estableció un sistema dual o mixto de pensiones, en el que coexiste el anteriormente vigente de reparto simple, con un fondo común en el que la solidaridad entre las personas y las generaciones es elemento preponderante, con otro orientado por un criterio individualista y organizado bajo una técnica de capitalización de las contribuciones. A más de eso, mantuvo otros regímenes especiales, que no vienen al caso.

En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica. Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear.

Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos. Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.

En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991.

Es que si el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en términos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible. Este hecho futuro del cual pende la efectividad del derecho pensional, como, por ejemplo, la estructuración de una incapacidad suficiente para que al afiliado se le declare inválido, o por morir antes de cumplir la edad señalada para su jubilación, no ha de frustrarse por la modificación de la ley bajo la cual cumplió con “la mutua ayuda entre las [...] generaciones” (L. 100/93, art. 2º-b,), soporte del sistema de fondo común, administrado por el Estado, conforme al cual, una generación económicamente activa sufraga las pensiones de la otra que, simultáneamente, entra en su etapa pasiva laboral.

Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración universal de los derechos humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (C.P., art. 93), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional. En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo:

“Es más, remitiéndose esta corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación (resalta y subraya la Sala)”.

Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada.

Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso “para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales”.

De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida esta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos. Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del “contrato intergeneracional”, o de “ayuda mutua” amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios.

Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no solo dispone su ampliación, sino su progresividad, de modo que esas preceptivas deben irradiar, a no dudarlo, una prestación como la de la invalidez.

En ese orden, no pudo haber equivocación en la determinación del tribunal, que ante la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 11 de la Ley 797 de 2003, aplicó el 39 de Ley 100 de 1993 y el principio de progresividad.

El cargo no prospera.

Costas a cargo de la parte recurrente en cuantía de seis millones de pesos ($ 6.000.000) m/cte.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 11 de octubre de 2007, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso de Alfredo Herrera Aragón contra Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.

Costas a cargo de la parte recurrente en cuantía de seis millones de pesos ($ 6.000.000) m/cte.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen».