•Sentencia 3534-1956/98 de abril 8 de 1999

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A”

Autoridades departamentales

Consejero Ponente:

Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce

Actor: Teófilo Aramendiz Oñate

Santafé de Bogotá, D.C., ocho de abril de mil novecientos noventa y nueve.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el tribunal administrativo del Cesar el 16 de junio de 1998, a través de la cual negó las suplicas de la demanda por él formulada contra el Instituto de Cultura y Turismo del Cesar.

La demanda

Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la decisión contenida en el oficio sin número, del 22 de julio de 1997 originario del Instituto de Cultura y Turismo del Cesar, ICTC, mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de las cesantías y sus intereses, prestaciones sociales e indemnizaciones al actor.

Pidió además que se declare que entre el actor y el Instituto de Cultura y Turismo del Cesar, existió una relación personal permanente, subordinada y dependiente originada en la desnaturalización de los contratos de prestación de servicios suscritos entre ellos.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene el Instituto de Cultura y Turismo del Cesar, ICTC, a pagarle las primas, cesantías, intereses de cesantías, vacaciones y demás emolumentos legales dejados de percibir.

Que se de cumplimiento a la sentencia con arreglo a los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Como hechos que sustentan las anteriores pretensiones se narran los siguientes:

1. Mi poderdante prestó servicios de músico profesional en la banda departamental del Cesar durante el tiempo comprendido entre el 1º de marzo de 1988 y el 12 de agosto de 1996.

2. Lo servicios prestados durante el tiempo señalado fueron contratados en diversas oportunidades y mediante diversos documentos con la entidad demandada, incluso en algunos períodos la labor se prestó en atención a órdenes verbales.

3. Pese a la diversidad de tales contratos el servicio prestado durante el período señalado en el ordinal primero fue continuo.

4. La demandada celebró con mi poderdante contratos administrativos de prestación de servicios que desnaturalizó porque instituyó y exigió dependencia y además los prolongó indefinidamente en el tiempo. Es así como mi poderdante mantuvo contratos sucesivos durante 8 años y 162 días.

Exégesis de este hecho

a) Prestación del servicio. Mi poderdante fue músico de la banda departamental del Cesar durante el tiempo detallado en el hecho primero.

En virtud del carácter artístico de esa labor y de su particular capacitación profesional esa labor no era delegable y el prestó esos servicios en forma personal, directa, continua y subordinada. Sobra decir que los servicios prestados coinciden con los servicios contratados por la entidad demandada;

b) Subordinación o dependencia. Durante todo el tiempo de la relación contractual la entidad demandada fijó las pautas que a bien tuvo para el desarrollo de la labor. Es así como impuso los horarios de ensayo y la periodicidad de los mismos; determinó los conciertos a ofrecer y escogió libremente las circunstancias de tiempo, modo y lugar. Entregó los uniformes requeridos para los conciertos, facilitó los instrumentos, atriles y elementos necesarios para el desempeño de la labor estipulada. Además impuso sanciones, determinó las causas de las mismas y designó la persona encargada de mantener la disciplina (coordinador) y controlar el cumplimiento puntual del contrato celebrado.

En concreto mi poderdante tenía la obligación de asistir a tres ensayos semanales de una duración mínima de dos horas; de ofrecer una retreta semanal de similar duración y los demás conciertos que libremente programara el Instituto de Cultura y Turismo del Cesar.

Esos conciertos eran de una periodicidad variable pero puede afirmarse que en promedio se realizaban tres semanales. Además mi poderdante tenía obligación de estudiar individualmente las partituras a interpretar, toda vez que los ensayos se dedicaban a buscar el acople del conjunto.

La subordinación de mi poderdante a la demandada fue permanente y continuada pues ésta se reservó siempre la posibilidad de impartir órdenes y de exigir su cumplimiento; además fue jurídica pues implicó para la entidad demandada el derecho de disponer coactivamente la actividad de mi poderdante ya que el incumplimiento de las órdenes del ICTC acarreó sanciones coactivas (llamadas de atención, suspensión, multa, cancelación del contrato). Las faltas eran reportadas por un “coordinador” (jefe de disciplina) quien las informaba a la dirección del ICTC para que este organismo aplicara las sanciones correspondientes, y

c) Retribución. Mi poderdante recibió del Instituto de Cultura y Turismo del Cesar, un pago regular, uniforme, periódico y retributivo de los servicios prestados. Así lo acreditan los documentos relacionados con el caso que se allegarán al proceso. Además durante un período determinado fue afiliado al ISS por cuenta de la demandada.

Esos pagos periódicos se hacían a través de un nómina en la cual se incluían todos los miembros de la banda.

En resumen; mi representado prestó servicios en forma personal, obedeciendo las instrucciones de la entidad demandada, cumpliendo un horario establecido por el Instituto de Cultura y Turismo del Cesar y contra un pago remuneratorio cuya cuantía final fue de doscientos veintiséis mil setecientos ochenta y un pesos ($226.781.).

El anterior análisis demuestra por sí mismo la desnaturalización de que fueron objeto los contratos de prestación de servicios celebrados.

5. El pasado 12 de agosto de 1996 la entidad demandada comunicó por escrito a mi poderdante, que a partir de la fecha quedaban suspendidos sus servicios como músico de la banda departamental. La entidad demandada no esgrimió razón alguna para dicha suspensión. La ex directora del ICTC informó al suscrito apoderado en forma verbal y personal que esa era una decisión de la junta directiva.

6. El acta de la reunión de junta directiva en la cual se dispuso tal suspensión, establece en el último párrafo que el delegado del gobernador autorizó a la representante legal del ICT para suspender los servicios de la banda departamental a partir del 1º De (sic) agosto (sic) de 1996. El acta no señala causal alguna.

8. Enterado de la cancelación del contrato presente, el once de junio de 1997 y en nombre de mi poderdante, solicitud de pago de los derechos negados. Esa petición fue respondida el 22 de julio del mismo año mediante comunicación que reconoce el no pago de los derechos reclamados, afirma que los mismos no son precedentes y agota la vía gubernativa.

9. La demandada adeuda a mi representado todas las obligaciones legales originadas en la desnaturalización del contrato de prestación de servicios.

10. Los hechos señalados permiten concluir que en la práctica lo que se presentó fue un abuso de la figura del contrato (sic) de prestación de servicios (sic), pues el carácter subordinado y dependiente que se impuso para la actividad contratada desnaturalizó esa figura legal”.

Normas violadas

Artículo 32-3 de la Ley 80 de 1993; artículo 122 de la Constitución Política; artículo 84 del Código Contencioso Administrativo; artículo 1º del Decreto 2767 de 1945; artículo 17 de la Ley 6ª de 1945.

La sentencia

El tribunal denegó las súplicas de la demanda.

Expresó que al proceso no fueron aportados los contratos a que alude la demanda, y que sobre la forma de vinculación reposan el acto acusado y la certificación del director del departamento administrativo y financiero en los cuales se expresa que la relación fue contractual administrativa de prestación de servicios; que si de contrato de trabajo se trata la jurisdicción competente para resolver dicha reclamación es la ordinaria laboral; y que la entidad demandada fue exonerada de toda obligación por la justicia ordinaria laboral al expresarse que el contrato no fue de carácter laboral. Enseguida agregó:

“En el caso sub examine (sic), todo indica que se trataba de un verdadero contrato de prestación de servicios, en primer término, porque así lo expresaba la entidad contratante en el documento visible a folio 3; en segundo término, porque así lo determinó el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar al decidir la controversia entre las mismas partes y en tercer lugar, porque el demandante no ha probado en contrario, ya que no arrimó ninguna prueba para demostrar lo afirmado en la demanda, como lo exige el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil” (fl. 53).

A continuación el tribunal concluyó que el actor ni era empleado público ni era trabajador oficial, sino contratista de prestación de servicios sin derecho a prestaciones sociales; que el demandante no fue objeto de engaño sino que desde un principio tenía claro el tipo de vinculación con la entidad.

El recurso

El demandante apeló la anterior decisión afirmando que el contrato de prestación de servicios fue desnaturalizado y convertido en una relación de tipo laboral administrativo. Que en la sentencia se desconoce lo manifestado por la demandada en el sentido de que el contrato se prolongó en el tiempo por períodos que corrieron desde el 1º de marzo de 1988 hasta el 12 de agosto de 1996, demostrándose así una vinculación contractual, que por no corresponder a una función de obras públicas o mantenimiento no permitiría calificar al demandante como trabajador oficial, sino como funcionario público, razón por la cual el conocimiento del asunto era de competencia del contencioso administrativo y no de la justicia ordinaria.

Luego agregó el recurrente que las pruebas aportadas refrendan sus planteamientos y permiten deducir la existencia de una relación laboral por cuanto se dieron los elementos de la actividad personal, la continuada subordinación respecto del empleador y la percepción de un salario.

Seguidamente el actor aludió a la naturaleza jurídica de la entidad demandada, citó un pronunciamiento de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y concluyó reiterando sus peticiones.

Consideraciones

Se trata en este caso de establecer la legalidad del oficio por el cual se le negó al actor el reconocimiento y pago de las prestaciones e indemnizaciones derivadas de su relación contractual con la entidad demandada. A propósito de esta relación obra en el plenario una certificación del director del departamento administrativo y financiero del ICTC, conforme a la cual:

“(...) el señor Teófilo Aramendiz Oñate, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 1.777.943 de Valledupar, laboró en esta institución por períodos contractuales desde el 1º de marzo de 1988 hasta el 12 de agosto de 1996 su último sueldo devengado fue de doscientos veintiséis mil setecientos ochenta y un peso (sic) ($ 226.781.) m/cte” (fl. 27).

Aunque al proceso no se allegaron los contratos suscritos considera la Sala que la certificación antes transcrita y el acto acusado demuestran el tiempo de vinculación del actor con el instituto y la labor que desarrollaba.

Así mismo, en concordancia con los testimonios recaudados (fls. 29 a 36) cabe concluir que el actor prestó sus servicios en forma personal, bajo la continuada subordinación laboral y recibiendo una remuneración económica. Es decir, que en la ejecución práctica del contrato de servicios, se configuraron los elementos esenciales de la relación laboral subordinada.

No obstante que desde el punto de vista formal la relación entre el actor y la entidad se circunscribió a un contrato estatal, ésta se desnaturalizó dada la continua dependencia laboral; se dejó sin efecto la presunción que comporta el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues acertadamente lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997:

“En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independientes”.

Ahora bien, como la labor desempeñada por el demandante era la de músico, el vínculo laboral que lo unía a la administración no era la de carácter ordinario laboral, pues tal como lo precisó la sentencia del Juzgado Tercero Laboral de Valledupar (fls. 20 a 24), el Instituto de Cultura y Turismo del Cesar es un establecimiento público del orden departamental. Por lo tanto, con arreglo al inciso 1º del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 las personas que prestan sus servicios en dicho ente tiene la calidad de empleados públicos, salvo los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas, que por la naturaleza de sus tareas se denominan trabajadores oficiales.

Ha sostenido la Sala reiteradamente que no es la modalidad o el acto de vinculación el que determina la condición en la cual se prestan los servicios. Así, en sentencia del 15 de junio de 1992, magistrado ponente doctor Álvaro Lecompte Luna, expediente 4058, expresó:

“...La calificación de la naturaleza jurídica del vínculo laboral que une a un funcionario con la administración no puede ser establecida por la voluntad de las partes o modalidades del acto a través del cual se llevó a cabo la vinculación, sino por las normas legales. Por ende, puede haberse vinculado a un funcionario a un establecimiento público por contrato de trabajo, pero si las normas que regulan al organismos no permiten que la actividad que va a realizar el empleado, pueda ser cumplida mediante esta modalidad contractual, este no puede ser calificado como trabajador oficial...”.

El demandante se desempeñaba como músico de la banda departamental del Cesar, vale decir, no realizaba labores propias de los trabajadores oficiales. Por consiguiente, al ser sus funciones las propias de un empleado público departamental, ineludible resulta su asimilación al orden legal y reglamentario.

En consecuencia, el juez competente para conocer del asunto en cuestión no es otro que el contencioso administrativo.

Sobre la prevalencia de la realidad sobre las formalidades en la relación laboral ha dicho la Corte Constitucional en la misma sentencia antes citada:

“Desde luego que si se demuestra la existencia de una relación laboral que implica una actividad personal subordinada y dependiente, el contrato se torna en laboral en razón a la función desarrollada, lo que da lugar a desvirtuar la presunción consagrada en el precepto acusado y, por consiguiente, el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la entidad contratante, para lo cual el trabajador puede ejercer la acción laboral ante la justicia del trabajo, si se trata de un trabajador oficial o ante la jurisdicción contencioso administrativa, con respecto al empleado público”.

Ahora, el principio de la realidad sobre las formalidades se agota cuando permite dar por aceptada la existencia de la relación laboral sobre la contractual administrativa, pero no confiere la condición de empleado público.

En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-555 de 1994. Dijo entonces:

“...La mera prestación de trabajo, así beneficie al Estado, se comprende, aparte de calificarse como relación laboral y derivar de ella los derechos contemplados en las normas que la regulan, no coloca a la persona que la suministra en la misma situación legal y reglamentaria en la que pueda encontrarse otra persona que desempeña como empleado público una actividad similar. Admitir que ello pudiera ser así, significaría hacer caso omiso de: (1) la existencia de un acto administrativo que ordene la respectiva designación, que es sustituido por una simple práctica realizada al margen de las condiciones constitucionales y legales que deberían darse para poder producir la vinculación; (2) la posesión para tomar el cargo, de modo que sigilosamente pueden ingresar al servicio público personas que no asumen públicamente el compromiso de obedecer la Constitución y las leyes; (3) la planta de personal que no contempla el empleo o cargo que mediante la vía de hecho pretende consolidarse; (4) la disponibilidad presupuestal para atender el servicio, con lo cual se pueden generar obligaciones que superan las posibilidades fiscales, además por parte de personas y autoridades no autorizadas para gravar el erario público y a través de procedimientos no democráticos; (5) las regulaciones generales que gobiernan el ejercicio de las responsabilidades públicas y la forma de remunerarlas, las cuales son sustituidas por estipulaciones que, por desconocer el régimen legal, representan una invasión de poderes que son del resorte del Congreso, las asambleas o los concejos, o de otras autoridades...

...Para acceder a un determinado cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos y condiciones señalados en la Constitución y en la ley...

...De acuerdo a lo tratado, apelando al principio de primacía de la relación laboral, cabe desestimar la forma contractual administrativa e imponer la materialidad del trabajo que sólo en apariencia ha podido ser desplazado por ésta, pero en modo alguno se podría reivindicar la existencia de un verdadero empleo público, pues ello equivaldría a derogar formalidades y exigencias sustanciales de derecho público. El análisis efectuado descubre el alcance y la limitación del anotado principio”.

Así entonces, por tratarse de una relación laboral de carácter público y dadas las exigencias del servicio público, nadie puede alcanzar la condición de servidor público sin que se hayan cumplido todos los requisitos exigidos para ello.

El simulado contrato de prestación de servicios suscrito con el demandante, pretendió esconder una vinculación de derecho laboral público, pero, como se explicó, no le otorga la condición de empleado público.

En consecuencia, también se impone entender que el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, en desarrollo de lo previsto en el artículo 53 de la Carta Política, no puede ampliarse hasta conceder en favor de la demandante unas prestaciones sociales, propiamente dichas, pues ellas nacen en favor de quienes, por cumplir todas las formalidades sustanciales de derecho público, alcanzan la condición de servidor.

Sin embargo, no podría desconocerse que la actuación adelantada por la administración, rompió con el derecho a la igualdad, y con ello ocasionó unos perjuicios que deben ser resarcidos.

Así las cosas, resulta procedente reconocer en favor del demandante, a título de indemnización, el equivalente a las prestaciones sociales a que tienen derecho los empleados públicos del instituto, por el período comprendido entre el 11 de junio de 1994 y el 12 de agosto de 1996, dado el fenómeno de la prescripción.

Al liquidar la indemnización, que se calculará con fundamento en las prestaciones sociales que se reconocen en favor de los empleados del instituto, esos valores serán ajustados en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, utilizando la fórmula adoptada de tiempo atrás por la Sección Tercera del Consejo de Estado, según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada prestacional.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

Revócase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 16 de junio de 1998 dentro del proceso promovido por el señor Teófilo Aramendiz Oñate contra el Instituto de Cultura y Turismo del Cesar.

En su lugar se dispone:

1. Declárase la nulidad del oficio sin número de fecha 22 de julio de 1997 suscrito por la directora general del Instituto de Cultura y Turismo del Cesar.

2. A título de indemnización el Instituto de Cultura y Turismo del Cesar pagará al señor Teófilo Aramendiz Oñate el valor equivalente a las prestaciones sociales devengadas por los empleados públicos vinculados a la entidad, por el período entre el 11 de junio de 1994 y el 12 de agosto de 1996.

3. Las sumas que resulten en favor del señor Teófilo Aramendiz Oñate serán ajustadas conforme quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula:

 

4. Ordénase a la entidad demandada darle cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

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