Sentencia 3534 de septiembre 29 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación interna 3534 de 2005

Exp. 250002325000200306903-01

Consejera Ponente:

Dra. María Nohemí Hernández Pinzón

Demandantes: Manuel Navas Agámez

Demandado: Director seccional SENA Sucre

Proceso: Electoral - Fallo única instancia.

Bogotá, D.C., veintinueve de septiembre de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

La competencia de esta corporación para conocer de esta acción electoral está fijada por lo dispuesto en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, (D. 597/88, art. 2º), en armonía con lo dispuesto en el artículo 164 de la Ley 446 de 1998 y en el Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico.

Compete a la Sala determinar si la Resolución 472 del 16 de abril de 2003, expedida por el director general del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, por medio de la cual se nombró al señor Marco Eugenio Gómez Ordosgoitia como director seccional grado 01 – seccional Sucre, violó normas de rango superior por supuesta desatención de la Ley 119 de 1994 artículo 21 y el Acuerdo 25 de 1998.

De igual forma, y por así haberlo planteado la parte demandada, se estudiará previamente la excepción de caducidad formulada, ya que para la defensa cuando se presentó la demanda había transcurrido más del tiempo requerido para la configuración de ese fenómeno extintivo de la acción.

3. De la excepción de caducidad de la acción electoral.

Aunque entre la acción de nulidad simple y la acción de nulidad electoral existe una relación de género a especie, por derivar esta de la primera, en cuanto apuntan al restablecimiento objetivo del ordenamiento jurídico, entre ellas existe una diferencia importante por la oportunidad que se tiene para accionar. Así, la acción de nulidad simple puede ejercitarse en cualquier tiempo (1) , en tanto que el contencioso de nulidad electoral no goza de esta característica, dado que quien pretenda demandar la nulidad de un acto de elección o de nombramiento debe hacerlo en el perentorio e improrrogable término de veinte (20) días (2) , contados a partir de la notificación del respectivo acto.

Se puede comprender de la formulación misma de la caducidad, y en particular de las acciones electorales, que esa figura se determina a través de un criterio objetivo, derivado del paso inexorable del tiempo acompañado de la inactividad del potencial accionante, de suerte que si pasado un término legal el interesado en despojar de la presunción de legalidad de un acto administrativo electoral o de nombramiento, no acciona, la consecuencia sobreviviente es la firmeza e intangibilidad del respectivo acto, en virtud a que la configuración de la caducidad extingue la posibilidad de accionar, al punto que esos actos ya no pueden ser enjuiciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, y si a ella son llevados al operador jurídico no le queda alternativa distinta a rechazar in limine la demanda (3) , precisamente porque la caducidad extingue el derecho de acción.

Ahora, la caducidad fijada por el legislador para el proceso de nulidad electoral se justifica por su objeto. Recuérdese que a través de ella se pueden demandar actos de elección o de nombramiento, por lo que si bien está permitido realizar un control de legalidad en abstracto, es igualmente necesario que para ello el interesado en accionar lo haga dentro de un término corto, con lo cual se pretende dotar de seguridad y estabilidad las distintas instituciones que pueden ser objeto de acción de nulidad electoral. Por ello, la Corte Constitucional no dudó en declarar la exequibilidad de la norma contentiva de la caducidad de la acción electoral (CCA, art. 136, num. 12), porque su sujeción al ordenamiento constitucional derivó, entre otras, de las siguientes disquisiciones:

“La consagración de un término de caducidad de 20 días, como el que establece la norma demandada para el caso de las acciones electorales, no resulta violatorio de la Constitución, pues (a) responde al libre ejercicio de las funciones que la propia Carta Fundamental otorga al legislador —i.e. libertad de configuración legislativa—, y (b) tiene la finalidad de dar certeza a actos que, como los que declaran una elección o hacen un nombramiento, no pueden quedar suspendidos indefinidamente en el tiempo, so pena de vulnerar los derechos reconocidos por la propia Carta Política a los aspirantes a ocupar un cargo o a los funcionarios ya electos (art. 40, inc. 1º y num. 1º), y las garantías de la comunidad, expresadas en la aspiración a gozar de un sistema administrativo, legislativo y judicial —i.e. un orden político— estables, en clara concordancia con el principio de seguridad jurídica” (4) .

Ahora bien, descendiendo al caso concreto se tiene que el término de caducidad de la acción electoral, valga la iteración, se rige por lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el Decreto 2304 de 1989, artículo 23 y por la Ley 446 de 1998 artículo 44, y se cumple en el término de veinte (20) días “... contados a partir del siguiente a aquel en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata...”. Sin acudir a ninguna otra consideración y tomando en cuenta que el acto acusado (Res. 472), se expidió y notificó el 16 de abril de 2003, dado que en la misma fecha el señor Marco Eugenio Gómez Ordosgoitia tomó posesión del cargo, se podría concluir que la acción había caducado para la fecha de presentación (jul. 22/2003, fl. 17), puesto que esa oportunidad feneció el 19 de mayo de 2003 cuando se cumplieron los 20 días referidos en aquella norma. Sin embargo, el análisis de la situación no puede hacerse teniendo en cuenta solamente las anteriores razones, puesto que existe un pronunciamiento de la Corte Constitucional que vino a modular la interpretación de la caducidad de la acción electoral.

En efecto, en el Decreto-Ley 2150 de 1995 “Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la administración pública”, se dispuso en el parágrafo de su artículo 95 “PAR.—Los actos administrativos de carácter particular y concreto surtirán sus efectos a partir de su notificación y no será necesaria su publicación”; sin embargo, la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-646 del 31 de mayo de 2000, con ponencia del magistrado Fabio Morón Díaz, declaró la exequibilidad condicionada del aparte resaltado, al disponer en su parte resolutiva:

“DECLARAR EXEQUIBLE la expresión “... y no será necesaria su publicación” del parágrafo del artículo 95 del Decreto-Ley 2150 de 1995, en el entendido de que los actos administrativos de carácter subjetivo de las autoridades del orden nacional, y especialmente aquellos a los que se refiere el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, cuya acción de nulidad tiene caducidad, se publicarán debidamente en el Diario Oficial o en otro medio oficial destinado para el efecto...”.

Así, en desarrollo del principio de publicidad que debe acompañar la función administrativa (C.N., art. 209), y atendiendo la necesidad de que la actuación de las autoridades del orden nacional sea conocida por los asociados, se dispuso en ese fallo modulativo que los actos administrativos de carácter subjetivo, como el que hoy se acusa en esta acción, fuera publicado en el Diario Oficial o en otro medio oficial destinado para el efecto, a través de lo cual se permite el conocimiento general sobre esa decisión y sobre todo se garantiza, en verdad, la posibilidad de ocurrir a la administración de justicia para ejercer el control de legalidad sobre los actos administrativos electorales o de nombramiento.

Significa lo anterior que para los fines del numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, vale decir, para los precisos efectos de la caducidad de la acción electoral, el término de veinte (20) días allí previsto solo comienza a contarse a partir del día siguiente en que se surta la publicación del acto administrativo de carácter subjetivo expedido por la autoridad pública del orden nacional, bien sea en el Diario Oficial o en el medio oficial que la entidad haya dispuesto para ello. De contera, si el acto administrativo de nombramiento solo ha sido notificado al designado, pero no ha sido publicado en los términos de la doctrina constitucional fijada a través de la Sentencia C-646 del 31 de mayo de 2000 (5) , no puede aceptarse que el término de caducidad haya empezado a correr, pues este comienza a computarse a partir del día siguiente a aquel en que se publique el acto administrativo de carácter subjetivo producido por una autoridad pública del orden nacional.

Plantea la parte excepcionante, que en el sub lite operó la notificación de los actos administrativos de carácter particular por conducta concluyente, prevista en el artículo 48 del Código Contencioso Administrativo, que dispone sobre el particular: “Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales...”.

No obstante, para la Sala el planteamiento no es de recibo porque al haberse modulado por la Corte Constitucional el entendimiento del parágrafo del artículo 95 del Decreto-Ley 2150 de 1995, la posibilidad de acudir a la notificación por conducta concluyente quedó excluida, adicionalmente porque con esa hermenéutica constitucional los actos administrativos de carácter subjetivo expedidos por autoridades del orden nacional no solo deben notificarse sino publicarse, por manera que la aceptación tácita del conocimiento del contenido del acto ya no se puede examinar aisladamente para el beneficiario del acto o para el eventual demandante de su legalidad, sino que corresponde al conocimiento abstracto de la sociedad en general, derivado de la ficción jurídica del conocimiento universal que supone la publicación.

En este orden ideas debe establecer la Sala si dentro del proceso aparece acreditada la publicación del nombramiento efectuado a través de la Resolución 472 de 2003, puesto que a partir del día siguiente a esa actuación se cuenta el término de caducidad de 20 días pluricitado, pues bien, luego de examinar con detenimiento el expediente se advierte que no obra prueba de la publicación del mencionado acto, razón por la que puede concluirse que la presentación de la demanda no resulta extemporánea, ya que en ausencia de ese requisito la caducidad no ha comenzado a correr. En consecuencia, se colige que la caducidad de la acción no ha operado, por lo que habrá de negarse la excepción propuesta.

4. De la alegada ilegalidad de la Resolución 472 del 16 de abril de 2003.

La predicada nulidad de la Resolución 472 del 16 de abril de 2003, expedida por el director general del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, por medio de la cual se nombró al señor Marco Eugenio Gómez Ordosgoitia como director seccional grado 01 - seccional Sucre (6) , se sustenta en la supuesta violación de normas de rango superior en que ha debido fundarse (CCA, art. 84, mod. D. 2304/89, art. 14), en particular por el desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 119 de 1994, al igual que lo regulado sobre el particular por el Acuerdo 25 del 15 de diciembre de 1998 “Mediante el cual se aprueba el manual general de funciones y requisitos mínimos”, expedido por el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA”.

En primer lugar, en lo atinente a la supuesta trasgresión del artículo 21 de la Ley 119 de 1994 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones”, resulta necesario citar en esta providencia su tenor literal, para con base en ella establecer si se trata de una norma reguladora del acto acusado y si es cierto que fue desconocida con su expedición. El precepto dice:

“ART. 21.—Selección y requisitos de los directores regionales.

Los directores regionales serán seleccionados de ternas que le presenten al director general, los consejos regionales respectivos (7) .

Para ser nombrado director regional, se requiere poseer título profesional universitario, acreditar una experiencia mínima de tres (3) años en cargos de nivel directivo, en áreas relacionadas con la gerencia administrativa, educativa, de formación profesional o desarrollo tecnológico y estar vinculado a la región”.

Esta norma contempla los requisitos que se deben reunir para ser nombrado “Director regional” del SENA, consistentes en poseer título profesional universitario y acreditar experiencia mínima de tres (3) años en cargos del nivel directivo, en áreas relacionadas con la gerencia administrativa, educativa, de formación profesional o desarrollo tecnológico, y contar con vinculación a la región para la cual se hace la designación respectiva. Sin embargo, no puede abrirse paso la nulidad del acto acusado por desacato a ese precepto legal, por la potísima razón de que no se trata de una norma aplicable al caso debatido.

En efecto, la causal de nulidad de los actos administrativos por infracción a “... las normas en que deberían fundarse...” (CCA, art. 84), se cimenta sobre un requerimiento particular, consistente en la necesaria dependencia jurídica que debe existir entre el acto acusado y la norma que se cita como infringida, de modo que su expedición deba gobernarse por los postulados del precepto, ya que en el evento de resultar que la norma invocada por el demandante no aplica al objeto de la acción, ninguna otra conclusión se puede derivar sino la improsperidad del cargo, al no ser posible la violación de una norma jurídica dictada por el legislador para regular actos jurídicos distintos del censurado.

Como se ha venido diciendo a lo largo de esta providencia, con la Resolución 472 del 16 de abril de 2003, el director general del SENA nombró al señor Marco Eugenio Gómez Ordosgoitia en el cargo de “Director seccional grado 01” para la “Seccional Sucre”, cargo que según lo dispuesto en el Decreto 2603 del 21 de diciembre de 1998 “Por el cual se aprueba el Acuerdo 24 de 1998 que establece la planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA”, dictado por el Presidente de la República, es distinto del cargo de director regional, lo cual aparece claro en el artículo 1º del Acuerdo 24 refrendado:

“ART. 1º—Las funciones propias de las distintas dependencias del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, serán atendidas por la planta de personal de empleados públicos que a continuación se adopta:

Despacho del director general
Nº de cargosDenominación del cargoGrado
1 (uno)Director general11
(...)  
Planta globalizada
(...)  
5 (cinco)Director general6
(…)  
5 (cinco)Director seccional1

(...)”.

Así las cosas, emerge clara la conclusión de la improsperidad del cargo por violación del artículo 21 de la Ley 119 de 1994, por tratarse de una norma que en manera alguna regula los requisitos mínimos a satisfacer para acceder al cargo de director seccional grado 01 del SENA; como se vio, se ocupa de establecer los requisitos mínimos para ser nombrado en el cargo de director regional. Pero como el objeto de la acción es el nombramiento hecho al demandado para ocupar el cargo de director seccional grado 01 de la seccional del departamento de Sucre, no puede atribuírsele desconocimiento de ese precepto jurídico al acto acusado. Por tanto, el cargo, en esta parte, no es acogido por la Sala.

En lo restante el cargo señala que el acto demandado violó el Acuerdo 25 del 15 de diciembre de 1998 “Mediante el cual se aprueba el manual general de funciones y requisitos mínimos”, expedido por el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, porque el señor Marco Eugenio Gómez Ordosgoitia fue nombrado para el cargo de director seccional grado 01 sin cumplir los requisitos allí previstos para acceder al mismo. Pues bien, el invocado acuerdo estableció como requisitos para acceder a ese cargo: “Educación: Título profesional universitario. Experiencia: Veinticuatro (24) meses en cargos de nivel directivo, en áreas relacionadas con la gerencia administrativa o educativa, o de formación profesional o desarrollo tecnológico y estar vinculado a la región” (8) .

El coordinador (e) del grupo de gestión humana de la dirección general del SENA aportó al proceso, por solicitud de la corporación, copia auténtica de la hoja de vida del señor Marco Eugenio Gómez Ordosgoitia, de la que se infiere el cumplimiento de los requisitos negados por el demandante, porque:

1. El demandado obtuvo título profesional como economista, conferido por la Universidad del Atlántico el 13 de febrero de 1982 (fl. 97), y

2. El demandado acreditó una experiencia superior a dos años en cargos del nivel directivo, en áreas relacionadas con la gerencia administrativa, debido a que se desempeñó como gerente de la firma Ingeniería y Consultoría de la Costa Limitada, ICC, entre el 16 de marzo de 1999 y el 2 de abril de 2003 (9) .

Con todo, en el hipotético evento de que la experiencia demostrada por el demandado fuera insuficiente para acreditar la experiencia referida en el Acuerdo 25 de 1998 citado, este requisito igualmente resultaría satisfecho luego de aplicar las equivalencias previstas en el artículo 4º de esta norma, que refiere:

“ART. 4º—Equivalencias. Los requisitos mínimos establecidos en el presente acuerdo, no podrán ser disminuidos. Sin embargo, de acuerdo con la jerarquía, las funciones y las responsabilidades de cada empleo, podrán compensarse aplicando las equivalencias que se reglamentan a continuación.

A. Para los empleos pertenecientes a los grupos ocupacionales directivo, asesor y profesional:

1.a. Título de formación avanzada o de postgrado y su correspondiente formación académica por tres (3) años de experiencia profesional específica o relacionada, y viceversa, siempre que se acredite el título profesional universitario”.

Dentro del plenario existe copia auténtica del título de “Especialista en gerencia pública” que la Universidad de Sucre confirió al señor Marco Eugenio Gómez Ordosgoitia el 28 de agosto de 1998 (fl. 96), circunstancia que por equivalencia le permite acreditar la experiencia requerida para ser nombrado en el cargo de director seccional grado 01”. Además, tal como lo sostuvo la defensa, la prohibición de equivalencias solo opera para los cargos de director general y directores regionales porque la fijación de sus requisitos está consagrada en la Ley 119 de 1994, y porque así se estableció en nota puesta al final del artículo 4º anteriormente trascrito.

No queda duda, entonces, que el acto de nombramiento del señor Marco Eugenio Gómez Ordosgoitia como director seccional grado 01 para la seccional del departamento de Sucre, no está viciado de nulidad, pues resultó probado que no violó el artículo 21 de la Ley 119 de 1994, y que sí cumplió los requisitos reglamentarios para acceder a esa dignidad. Por tanto, se negarán las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE impróspera la excepción denominada “Excepción derivada de la caducidad de la acción electoral”, propuesta por el demandado.

2. DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese».

(1) Código Contencioso Administrativo, artículo 136, numeral 1º (modificado D. 2304/89, art. 23 y L. 446/98, art. 44).

(2) Código Contencioso Administrativo, artículo 136, numeral 12 (modificado D. 2304/89, art. 23 y L. 446/98, art. 44).

(3) El Código Contencioso Administrativo en su artículo 143, modificado por las normas antes mencionadas, señala que “Se rechazará de plano la demanda cuando haya caducado la acción”.

(4) Corte Constitucional. Sentencia C-781 del 13 de octubre de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(5) Téngase presente que por virtud de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 270 de 1996 “Estatutaria de la administración de justicia”, las sentencias proferidas en cumplimiento del control de constitucionalidad tienen el siguiente efecto: “Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva…” (resalta la Sala).

(6) La copia auténtica de este documento obra a folio 3 del informativo.

(7) Este inciso fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-295 del 6 de julio de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(8) La copia auténtica de la parte pertinente de ese documento obra a folios 126 y 127.

(9) Ver copia auténtica de certificación expedida por el director administrativo y financiero de la firma ICC en el folio 110, así como la copia auténtica del certificado expedido por la Cámara de Comercio de Sincelejo respecto de la misma empresa en los folios 111 a 113.

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