Sentencia 35350 de enero 23 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Casación 35350

Aprobado Acta 11

Magistrado Ponente:

Dr. José Leonidas Bustos Martínez

Actor: Willinton José Vallejo Ch.

Bogotá, D.C., veintitrés de enero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Se considera

El procesado Willinton José Vallejo Charris fue condenado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años de edad, que tipifica el artículo 208 del Código Penal (modificado por el art. 4º de la L. 1236/2008), con la circunstancia de agravación específica prevista en el numeral 5º del artículo 211 ejusdem (modificado por el art. 30 de la L. 1257/2008), por ser la víctima del delito su hija.

La primera de estas normas establece para el referido delito una pena privativa de la libertad de doce (12) a veinte (20) años de prisión, y la segunda prevé un incremento de una tercera parte a la mitad de estos montos, lo cual, frente a las directrices consagradas por la regla cuarta del artículo 60 ejusdem, determina que la pena sea de 16 a 30 años de prisión, o lo que es igual, de 192 a 360 meses.

El juez de primera instancia, al dosificar la pena, seleccionó correctamente estos extremos punitivos, al igual que los cuartos de movilidad, los que quedaron delimitados así: cuarto mínimo: 192 a 234 meses. Primer cuarto medio: 234 a 276 meses. Segundo cuarto medio: 276 a 318 meses. Y cuarto máximo: 318 a 360 meses(1).

El artículo 61 del Código Penal, en su inciso segundo, establece que el sentenciador solo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes, o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva. Dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva. Y en el cuarto máximo cuando solo concurran circunstancias de agravación.

Al determinar el cuarto dentro del cual debía dosificarse la pena, el juez seleccionó los medios, por estimar que concurría la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal y la atenuante de ausencia de antecedentes penales del numeral 1º del artículo 55 ejusdem, consideración con fundamento en la cual fijó la pena en la mitad de los cuartos medios, es decir, en doscientos setenta y seis (276) meses de prisión(2).

La doctrina de la Corte tiene dicho que las circunstancias de agravación o atenuación punitiva llamadas a tener en cuenta en el proceso de determinación del cuarto o cuartos dentro de los cuales debe fijarse la pena, son las previstas en los artículos 55 y 58 del Código Penal, y no las consagradas en la parte general o especial del código que implican variación de los extremos punitivos, puesto que estas ya han sido tenidas previamente en cuenta en la fijación de los límites mínimo y máximo de la pena aplicable para el delito(3).

Oportuno es recordar que el proceso dosimétrico comprende cuatro fases, claramente diferenciadas por el código, que se cumplen progresivamente. La primera, de determinación de los extremos o límites punitivos del delito, reglamentada en el artículo 60 del Código Penal, en la que el juez debe establecer la pena mínima y máxima aplicable, teniendo en cuenta las circunstancias de agravación o atenuación concurrentes, que modifiquen estos límites.

La segunda, de división del ámbito punitivo de movilidad en cuartos, proceso que reglamenta el inciso primero del artículo 61 ejusdem y que implica dividir la pena comprendida entre los límites mínimo y máximo en cuatro partes iguales, llamados cuartos (uno mínimo, dos medios y uno máximo), y en fijar cuantitativamente los montos que delimitan cada uno de ellos.

La tercera, de selección del cuarto de movilidad dentro del cual el juez tasará la pena, labor que el juez debe realizar siguiendo las directrices establecidas en el inciso segundo ejusdem, que ordena hacerlo teniendo en cuenta las circunstancias de atenuación o agravación concurrentes, entendidas por tales las de menor o mayor punibilidad previstas en los artículos 55 y 58 del Código.

Y la cuarta, de determinación de la pena en concreto, dentro de los límites de movilidad del cuarto seleccionado, que reglamenta el inciso tercero del precepto, en la que deben ponderarse factores como la gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agravan o atenúan la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena, la función que cumple, el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo del delito en las acciones tentadas y el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda en los eventos de complicidad.

En el caso analizado, el juez de primera instancia se ubicó en los cuartos medios para dosificar la pena, por considerar que concurría la circunstancia de agravación del artículo 211.5 y la de atenuación por carencia de antecedentes, ejercicio que resulta incorrecto, si se tiene en cuenta que la primera circunstancia no podía ser tenida en cuenta para estos efectos, por constituir una causal específica de agravación, modificadora de los extremos punitivos, que ya había sido tenida en cuenta por el juzgador para elevar la pena mínima de 12 a 16 años y la máxima de 20 a 30 años, situación que imponía seleccionar el cuarto mínimo, por inexistir circunstancias de mayor punibilidad que hubiesen sido imputadas en la acusación.

Como esta operación condujo al desconocimiento de los principios non bis in ídem y de legalidad de la pena, dado que implicó un doble incremento punitivo por el mismo factor y la selección de un cuarto punitivo distinto del que legalmente correspondía, la Corte, en ejercicio de la facultad oficiosa consagrada en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, casará parcialmente la sentencia y fijará la pena en el punto medio del ámbito de movilidad del cuarto mínimo, que corresponde a 213 meses, teniendo en cuenta que el juez realizó similar operación al tasar la pena en la mitad del ámbito de movilidad de los cuartos medios.

El juzgador condenó también al procesado a las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curaduría, y de prohibición del consumo de bebidas alcohólicas, o sustancias estupefacientes o psicotrópicas (previstas en el C.P., art. 43, nums. 4º y 8º), por el mismo término de la pena principal, es decir, 276 meses de prisión, con inobservancia del límite máximo previsto para la primera, que es de 15 años, razón por la que la Corte, con el fin de restablecer el principio de legalidad, la fijará en dicho límite, y establecerá para la segunda el mismo término de la condena.

Necesario es precisar que el juzgador omitió condenar al procesado a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual a la pena de prisión, como lo ordena el artículo 52 del Código Penal, pero en virtud de lo dispuesto en los artículos 31 de la Constitución Nacional y 188 de la Ley 906 de 2004, que prohíben agravar la pena impuesta cuando el procesado es impugnante único, como ocurre en el presente caso, la Corte se abstendrá de introducir enmiendas a la sentencia por este motivo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

CASAR parcialmente, de oficio, la sentencia impugnada, para condenar al procesado Willinton José Vallejo Charris a la pena principal de doscientos trece (213) meses de prisión, y las accesorias de prohibición de consumir bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas por el mismo término, y de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curaduría por quince (15) años. En lo demás, el fallo se mantiene inmodificable.

Contra esta decisión no proceden recursos.

Notifíquese y cúmplase.

Salvamento parcial de voto

Con el respeto que de siempre he profesado por los planteamientos ajenos, procedo a exponer las razones por las cuales salvé parcialmente el voto en este asunto (providencia de ene. 23/2013), en cuanto no estoy de acuerdo con lo afirmado en la providencia al señalar que si bien el procesado fue condenado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado por tratarse de su hija, sin que le fuera impuesta la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, no es viable enmendar tal omisión en virtud del principio de la non reformatio in pejus.

En efecto, no comparto la postura según la cual el principio de legalidad debe ceder al de reformatio in pejus, pues siendo aquel uno de los pilares fundamentales del Estado social de derecho, no es posible sin su concurso asegurar la realización de sus fines esenciales, tales como la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, conforme lo establece el artículo 2º de la Constitución Política. Es decir, el principio de legalidad está llamado no solo a lograr los principales fines del Estado democráticamente organizado, sino a evitar el caos y la arbitrariedad.

En otras palabras, el principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica y permite a los ciudadanos tener confianza en que los funcionarios actuarán siempre con sujeción a la ley.

El respeto a la ley por parte de todas las autoridades públicas, está consagrado en los artículos 1º, 6º, 121 y 123 de la Constitución Política. Preceptos sobre los cuales ha dicho la Corte Constitucional:

“Así las cosas, encontramos que el artículo 1º constitucional señala que Colombia es un Estado social de derecho, lo cual conlleva necesariamente la vigencia del principio de legalidad, como la necesaria adecuación de la actividad del Estado al derecho, a los preceptos jurídicos y de manera preferente a los que tienen una vinculación más directa con el principio democrático, como es el caso de la ley.

En el mismo sentido, se encuentra el artículo 6º de la Constitución Política que, al referirse a la responsabilidad de los servidores públicos aporta mayores datos sobre el principio de legalidad, pues señala expresamente que: ‘Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones’. Dicha disposición establece la vinculación positiva de los servidores públicos a la Constitución y la ley, en tanto se determina que en el Estado colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a sus funcionarios actuar si no es con fundamento en dichos mandatos.

Por su parte, el artículo 121 de la Carta reitera el contenido del principio de legalidad, al señalar que ‘ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley’, y el artículo 123 estipula que existe un sistema de legalidad que vincula a todos los servidores públicos y a todas las autoridades no solo a la Constitución y la ley, sino que la extiende al reglamento, ello para poner de presente que las autoridades administrativas de todo orden deben respetar la jerarquía normativa y acatar, además de la Constitución y la ley, los actos administrativos producidos por autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior”(1).

La función judicial no constituye una excepción al mandato superior de la necesaria sujeción a la ley. Por ello, en el artículo 230 de la Carta se consagra perentoriamente:

“Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley”.

Para la trascendente función de administrar justicia el constituyente quiso reiterar en la norma citada el sometimiento de los jueces, en el ejercicio de sus funciones, a la ley, impidiendo de esa forma el capricho y la arbitrariedad.

En materia punitiva, el principio de legalidad está consagrado en el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución Política. Conforme a esa disposición, “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio”.

Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere de la definición previa de la conducta como delito y, de la misma manera, que solo pueda imponérsele la pena previamente establecida en la ley.

El reconocimiento universal del principio de legalidad no fue pacífico. Su consagración en materia punitiva se le debe en gran medida a Cesare Beccaria, quien inspirado en el pensamiento iluminista y en reacción a los desafueros de la monarquía, postuló el apotegma “nullum crimen, nulla poena sine lege”, cuyo fin estaba dirigido a propender porque se erigieran como delito solamente aquellas conductas que produjeran daño social, sin que pudiese existir persecución por los denominados vicios o pecados, según las definiciones de carácter meramente moral que los gobernantes asignaban ex novo a comportamientos de esa naturaleza(2).

Buscaba también que las sanciones no fuesen inhumanas(3) y que se aplicaran, además, en forma proporcional al delito cometido(4).

El pensamiento de Beccaria se inspiró en el contractualismo de Hobbes y Rousseau, entre otros. Conforme a esa concepción, los hombres vivían en un estado de naturaleza donde las constantes guerras hacían imposible la convivencia pacífica. Por eso decidieron celebrar un acuerdo en virtud del cual entregaron a un tercero (el Estado) la potestad de regular sus vidas. Sin embargo, no entregaron el poder total, “sino la porción necesaria para «mantener el buen orden”(5). De ahí que “con quien ha realizado un comportamiento que se considera violatorio de las normas impuestas en una determinada sociedad, no se puede hacer lo que se venga en gana”(6).

Base del modelo contractualista fue, entonces, la imposición de límites al ejercicio del poder del Estado. Su control opera a través de las leyes que, en el campo punitivo, presupone definir en estas qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a imponer por su realización.

Las ideas de los iluministas constituyeron motor de la Revolución Francesa de 1789, movimiento que llevó a la proclamación, ese mismo año, de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, en cuyos artículos 5º y 6º quedó plasmada la supremacía de la ley. El siguiente es el texto de esas disposiciones:

“ART. 5º—La ley puede prohibir las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no esté prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena”.

“ART. 6º—La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar en su elaboración, personalmente o por medio de sus representantes. La ley debe ser igual para todos, tanto para proteger como para castigar. Puesto que todos los ciudadanos somos iguales ante la ley, cada cual puede aspirar a todas las dignidades, puertos y cargos públicos, según su capacidad y sin más distinción que la de sus virtudes y talentos”.

A su turno, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas quedó expresado en los artículos 7º y 8º de la declaración, cuyos textos son del siguiente tenor:

“ART. 7º—Nadie puede ser acusado, detenido ni encarcelado fuera de los casos determinados por la ley y de acuerdo con las formas por ellas prescritas. Serán castigados quienes soliciten, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias. Todo ciudadano convocado o requerido en virtud de la ley debe obedecer al instante; de no hacerlo, sería culpable de resistir a la ley”.

“ART. 8º—La ley no debe establecer más penas que las necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente”.

La Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano inspiró las constituciones de los países donde se instauró posteriormente el modelo del Estado de derecho, en el cual, por tanto, el principio de legalidad pasó a constituir elemento estructural y fundamento del mismo.

A tono con esa concepción, la Corte Constitucional colombiana ha expresado que el referido principio tiene una posición central en la configuración del Estado de derecho, en la medida en que es rector del ejercicio del poder y límite del derecho sancionador(7).

Es tal la trascendencia del principio de legalidad en los Estados de derecho y tan importante para la convivencia de los ciudadanos, que ni aún en los estados de excepción es posible su suspensión. Así lo tiene previsto la Convención americana sobre derechos humanos o Pacto de San José de Costa Rica(8), que forma parte del denominado bloque de constitucionalidad, conforme lo establecido en el artículo 93 de la Carta Política. En efecto, el artículo 27 de la citada convención dispone:

“Suspensión de garantías.

1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, este podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica); 4 (derecho a la vida); 5 (derecho a la integridad personal); 6 (prohibición de la esclavitud y servidumbre); 9 (principio de legalidad y de retroactividad); 12 (libertad de conciencia y de religión); 17 (protección a la familia); 18 (derecho al nombre); 19 (derechos del niño); 20 (derecho a la nacionalidad), y 23 (derechos políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos” (destacado fuera de texto).

De tal manera que corresponde a las autoridades públicas no solo cumplir las leyes sino velar porque no se desconozcan. Esa función, como servidores públicos que son, recae también en los jueces de la República. Por ello, cuando algún funcionario judicial, cualquiera sea su jerarquía, advierta la vulneración del principio de legalidad, su deber es corregir el dislate. No puede, en modo alguno, erigirse en obstáculo del cumplimiento de esa obligación constitucional la prohibición de la reformatio in pejus consagrada en el inciso segundo del artículo 31 superior.

La veda de la reforma en peor no constituye un derecho absoluto(9), de modo que si entra en tensión con el principio de legalidad es necesario apreciarlos para determinar cuál de los dos tiene prevalencia.

Entonces, considero que se impone ponderar en caso de tensión entre el principio de legalidad y el de la no reformatio in pejus, sin que la aplicación de este último implique desconocer el primero, de manera que cuando la pena impuesta quebrante la legalidad, como ocurre en este asunto, es deber del superior restablecer el ordenamiento jurídico, así el condenado sea el único apelante. Solo de esa manera puede afirmarse que la decisión judicial está sometida al imperio de la ley y, por consiguiente, a los dictados de la Constitución Política. Lo contrario sería concluir que la Carta, al paso que exige a los funcionarios judiciales someterse a la ley, al mismo tiempo fomenta su vulneración. Tal antinomia resulta constitucionalmente intolerable, pues comporta desconocer otros principios esenciales para la convivencia ciudadana, como la seguridad jurídica y la igualdad.

Se quebranta la seguridad jurídica, porque sin los límites que presupone el principio de legalidad, cada juez adoptaría sus decisiones sin otro control que sus consideraciones subjetivas. Y se vulnera el principio de igualdad, por cuanto los destinatarios de la ley penal recibirán un tratamiento punitivo distinto, sin importar que se encuentren en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas.

En suma, debe entenderse que, la Constitución Política presupone, para la aplicación del principio de la no reformatio in pejus, que la pena sea legal. Por ello, es deber de los jueces restablecer el ordenamiento jurídico cuando quiera que la sanción no respete los parámetros establecidos en él.

Conforme a lo expuesto, considero que en este asunto correspondía a la Sala en virtud del principio de legalidad imponer la sanción accesoria omitida en las instancias, máxime si dicha pena se encuentra aparejada con la de prisión, según lo dispone el inciso final del artículo 52 de la Ley 599 de 2000.

Nótese que en casos como el de la especie, la posición mayoritaria de la Corte termina por avalar una decisión contraria a la legalidad, pues no hay duda que por mandato del legislador, conforme a la norma citada en precedencia, la imposición de la pena de prisión conlleva la de la sanción accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas, cuya marginación en los fallos de instancia resultó indebidamente amparada por Sala al dar primacía al principio de la non reformatio in pejus sobre el de legalidad.

En los anteriores términos dejo sentado mi salvamento parcial de voto.

Con toda atención,

María del Rosario González Muñoz 

Fecha ut supra.

(1) Folios 19 y 20 de la sentencia de primera instancia.

(2) Página 20 del fallo.

(3) Casación 36692, auto de 26 de octubre de 2011; y segunda instancia 38184, auto de 8 de febrero de 2012, entre otras.

(1) Sentencia C-028 de 2006.

(2) Beccaria, Cesare. De los delitos y de las penas. Universidad Externado de Colombia, págs. XVII y 18. Beccaria rechazó firmemente la idea de la pena con fines expiatorios.

(3) Estaba en desacuerdo con la tortura y tratos crueles, así mismo con la pena de muerte como sanción generalizada.

(4) Dentro de sus postulados también estuvo la igualdad de las sanciones. Decía: “Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen a él unida mayor ventaja” (pág. 20, ob. cit.).

(5) Vanossi, Jorge Reinaldo. Teoría Constitucional. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975.

(6) Beccaria, Cesare, óp. cit., pág. XVII.

(7) Cfr. sentencias C-710 de 2001 y C-530 de 2003.

(8) Aprobado mediante la Ley 16 de 1972.

(9) En la Sentencia C-028 de 2006 la Corte Constitucional señaló que no hay derechos absolutos.