Sentencia 35390 de diciembre 1 de 2009

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Radicación 35390

Acta 46

Magistrado Ponente:

Dr. Camilo Tarquino Gallego

Bogotá, D.C., primero de diciembre de dos mil nueve.

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del Instituto de Seguros Sociales, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de noviembre de 2007, dentro del proceso ordinario laboral promovido por Fe de María Vargas Hernández, contra el recurrente.

Antecedentes:

Fe de María Vargas Hernández demandó al Instituto de Seguros Sociales para que, previos los trámites del proceso ordinario laboral, fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes, incluidas las mesadas adicionales y los incrementos legales, por el fallecimiento de su esposo Luís Ángel Cartagena Parra, a partir del 9 de enero de 2004, en cuantía no inferior al salario mínimo legal, más los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación. Pidió condena en costas.

Los hechos en que funda sus pretensiones, dan cuenta que su esposo, Luis Ángel Cartagena Parra falleció el 9 de enero de 2004, cuando se encontraba afiliado al lSS para las contingencias de invalidez, vejez, y muerte, y reunía las exigencias del Acuerdo 049 de 1990, para causar a su favor el derecho a la pensión demandada. Que por Resolución 006981 de 2005, el Instituto “afirma positivamente la vocación de la señora Fe de María como beneficiaria de la pensión de sobrevivencia”, pero negó el reconocimiento que había solicitado por adolecer de los requisitos previstos en el artículo 12 de la Ley 100 de 1993, a despecho de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, ya que el causante registraba 679 cotizaciones en toda su vida laboral.

En la contestación de la demanda (fls. 19 al 23), el ISS dijo no constarle los hechos soporte de las pretensiones, pero que los aceptaba si resultaban probados con los documentos anexos a la demanda. Que no le constaba la convivencia de los esposos Cartagena Vargas, y advirtió que la Resolución 006981 de 2005 no había aludido a la vocación de beneficiaria de la pensión de sobrevivencia de la actora, “sino que se le reconoce como beneficiaria de la indemnización sustitutiva”. Sostuvo que no concurren los requisitos previstos en la Ley para el otorgamiento de la prestación reclamada, pues el señor Cartagena no cotizó una sola semana al sistema de seguridad social en pensiones, durante los 3 años anteriores a su deceso. Se opuso al éxito de las pretensiones, y formuló las excepciones de condición más beneficiosa en contraposición a la seguridad jurídica, pago, compensación, buena fe, improcedencia de indexación de las condenas, cumplimiento de las obligaciones a cargo del seguro social, imposibilidad de condena en costas, prescripción, e “innominada”.

El 20 de junio de 2007, el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de

Medellín, declaró que la demandante tiene derecho a la pensión de sobreviviente por la muerte de su esposo Luis Ángel Cartagena Parra, y condenó al Instituto demandado a pagar la suma de $ 18.993.500.oo, por mesadas atrasadas, con intereses moratorios a la tasa máxima permitida; dispuso que a partir del mes de julio de 2007, el ISS debía pagar las mesadas pensionales a la demandante, incluyendo las adicionales, en cuantía igual al salario mínimo legal vigente, en forma vitalicia; autorizó descontar lo recibido por la señora Vargas Hernández a título de indemnización sustitutiva, y gravó con las costas del proceso a la demandada.

La sentencia del tribunal

Al desatar la alzada interpuesta por la parte demandada, el 28 de noviembre de 2007, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, confirmó plenamente la sentencia de primera instancia.

No impuso costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem avaló la decisión de su inferior funcional “porque conforme al principio de la condición más beneficiosa desarrollado por nuestra Carta Política, la aplicación de una nueva norma laboral no debe disminuir las condiciones favorables en que se hubiere podido hallar un trabajador en vigencia de normatividades anteriores, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 53 de la Constitución; y además, el postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social. Pues aparte de que este derecho se consagra en ambas normatividades como un servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable, en el caso que nos ocupa, las normas anteriores sobre la materia son más favorables a la demandante, que las actualmente vigentes”.

Trascribió apartes de la Sentencia C-168 de 1995, y comentó que la Sala de Casación Laboral tiene definido que “no es admisible negar la pensión de sobrevivientes por la ausencia de cotizaciones durante las anualidades anteriores a la fecha de fallecimiento del asegurado, si durante el

tiempo de vinculación de este al Instituto de Seguros Sociales y antes de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, el cotizante cumplió con los requisitos establecidos por el Acuerdo 049 de 1990 (...), esto es,<... el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común...> —entiéndase fallecimiento—, o sea, <ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época...>. (Artículo 6 y 25). Reprodujo un extenso segmento de la sentencia de 30 de abril de 2003, que no identificó por su radicación, y concluyó así:

“Quiere decir lo anterior que a la luz del nuevo criterio jurisprudencial las normas aplicables al caso controvertido son las contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, que rigieron antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

De acuerdo con la Resolución 006981 de 22 de abril de 2005, el asegurado Luis Ángel Cartagena Parra, quien falleció el 9 de enero de 2004, cotizó al Sistema General de Pensiones 679 durante toda su vida laboral, de las cuales 0 semanas fueron cotizadas <... en los 3 años anteriores al momento del fallecimiento...> (Fls. 9). Es decir, el afiliado cotizó 679 semanas hasta el 9 de enero de 2001 (tres años anteriores a su deceso).

Entonces, de estimarse que el afiliado cotizó en forma continua al Sistema General de Pensiones entre el 1º de abril de 1994 (fecha a partir de la cual entró a regir la Ley 100 de 1993) y el 9 de enero de 2001 (fecha del deceso), tales cotizaciones equivaldrían a 353.57141 semanas. Situación que lleva a la Sala a concluir que para el 1º de abril de 1994 el asegurado había cotizado al Sistema General de Pensiones un mínimo de 325.42858 semanas, que superan con creces las 300 semanas a que alude el artículo 60 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad”.

El recurso de casación

Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case en forma total la sentencia que combate, y en sede de instancia se revoque la del a qua, con costas como corresponda.

Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula un cargo, que no tuvo réplica.

Cargo único

Textualmente lo presenta así: “La sentencia acusada viola directamente por interpretación errónea, los artículos 36, 37, 49, 141, 288 Y 289 de la Ley 100 de 1993, 6º Y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año en ejercicio de la facultad conferida a través del último inciso del artículo 43 del Decreto-Ley 1650 de 1977, 14, 16, y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 12 de la Ley 797 de 2003, 48, 53, 58, y 230 de la Constitución Política y 5º de la Ley 57 de 1887”.

En la demostración aduce que, aceptando que la posición adoptada por el Tribunal coincide con lo adoctrinado por la mayoría de los miembros de la Sala de Casación Laboral, no está de acuerdo con ello, porque para efectos de la pensión de sobrevivientes no se concibió un régimen de transición, como sí lo fue para la de vejez, por lo cual, la norma aplicable en aquel caso, es la que se encuentre vigente al momento del deceso del causante, y que la aplicación de la tesis de la condición más beneficiosa conlleva la invasión de una competencia que solo radica en el legislativo, infringiendo el artículo 230 de la Constitución Política. En sustento de su crítica, reprodujo dos salvamentos de voto, según los cuales, lo injusto de una norma, no habilita al juzgador para apartarse de ella, y agregó que, la aplicación del “principio de la norma más favorable consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política supone la necesaria coexistencia de dos o más normas vigentes que regulen una misma materia, y que, por lo tanto, sean susceptibles de ser aplicadas para su solución, escenario que no se presenta en este caso ya que el Acuerdo 049 de 1990 no solo es una disposición anterior a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, sino que, además, está situado en una posición jerárquica-normativa inferior a estas”; que el Acuerdo 049 de 1990 había sido derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, y que por ello, conforme la preceptiva del artículo 5º de la Ley 57 de 1887, no se presenta duda sobre la norma que gobierna la situación.

Sostiene que “El principio de la condición más beneficiosa hace referencia a la prohibición de desmejorar los derechos adquiridos, lo cual implica que estos se hayan causado, que hayan ingresado efectivamente al patrimonio de una persona, que se hayan hecho exigibles ante la realización de los supuestos fácticos contemplados en las normas. Pero dicho principio no puede entenderse como la protección ciega y absoluta de la progresividad de los beneficios no consolidados, de las meras expectativas, ya que esto causaría una inflexibilidad de la normatividad, y haría insostenible, en términos financieros, cualquier país”. Trascribió un trozo de algunas consideraciones de la Corte Constitucional, acerca de lo que debe entenderse por derechos adquiridos, y la protección que de tal connotación se deriva, así como también, reprodujo sendos salvamentos de voto de integrantes de esta Sala, en sentencias de 5 y 14 de julio de 2005, que no identificó por su radicación, así como un pronunciamiento de 25 de marzo de 2004, radicación 22060. Aseveró que, de asimilar las normas sobre seguridad social con las de derecho laboral, no conviene olvidar el carácter de orden público que les otorgan los artículos 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo. En esa misma tónica, amplió el contenido de una de las disidencias a que hizo referencia, específicamente en cuanto a la razón de ser del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, relativo a la densidad de cotizaciones exigible a partir de la entrada en vigencia de este ordenamiento, y terminó comentando que:

“Por lo tanto, el otorgamiento de una pensión en las condiciones en que lo hizo el Tribunal atenta contra los principios de solidaridad y universalidad del Sistema, poniendo, además, en riesgo su viabilidad económica por ser este de carácter eminentemente contributivo.

Además, si en aras de la discusión se aceptara la posibilidad de la aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, es necesario tener en cuenta que, en el evento de presentarse un conflicto entre diferentes derechos, en este caso el de aquellos cubiertos por la condición más beneficiosa y el interés general de la sociedad en la sostenibilidad financiera del Sistema pensional y, del Estado, prevalecería este último. Predominaría el interés general y la sobrevivencia del Sistema pensional al realizarse una ponderación de los derechos en disputa”.

Se considera

Propuesto el ataque por la vía de lo jurídico constituyen verdad averiguada, supuestos fácticos tales como la condición de afiliado de Luís Ángel Cartagena Parra al Instituto de Seguros Sociales, la convivencia con la demandante hasta el 9 de enero de 2004, cuando falleció, así como también que aquel cotizó un total de 679 semanas durante su existencia, 325.42848 antes de cobrar vigencia la Ley 100 de 1993; ninguna dentro de los 3 años anteriores al deceso. 

En el fallo de casación que sirvió de norte al Tribunal para resolver esta controversia, que corresponde al radicado bajo el número 19092, el deceso del afiliado se produjo en el año 1997, circunstancia en la que no reparó el sentenciador, para haberse percatado que este crucial supuesto fáctico no coincidía con el que se presenta en la contención que desató, dado que, como ya se dejó anotado, Luís Ángel Cartagena Parra falleció el 9 de enero de 2004, fecha para la cual ya había cobrado vigor jurídico la Ley 797 de 2003 que, en su artículo 12, además de hacer más riguroso el requisito de semanas cotizadas, para el acceso a la pensión de sobreviviente, fijó una exigencia adicional, consistente en la fidelidad al sistema, que si bien, posteriormente desapareció del texto legal, como efecto de la declaratoria de inexequibilidad parcial de la norma, para la fecha del fallecimiento del causante, estaba en plena vigencia. 

Ante tal contexto fáctico, en varios pronunciamientos esta Sala de la Corte ha dilucidado el problema jurídico en sentido contrario a como lo definió el Tribunal, limitando la aplicabilidad del principio de la condición más beneficiosa hasta el 28 de enero de 2003, siempre que confluyan los demás requerimientos, día anterior a aquel en que entró a regir la Ley 797 de 2003, bajo la siguiente argumentación:

“El cargo en forma puntual se orienta a que se defina jurídicamente si en este caso es o no aplicable el principio de la condición más beneficiosa, en la forma como lo entendió el Tribunal o si por el contrario, la norma pertinente es la vigente al momento del fallecimiento de la afiliada, en este caso el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993.

Es un hecho indiscutido que Orfa Elena Arango Campiña murió el 22 de enero de 2004 y que durante los 3 años inmediatamente anteriores al del fallecimiento no realizó cotización alguna al ISS. También lo es que antes de que empezara a regir el nuevo Régimen de Seguridad Social había cotizado 421 semanas.

Esta Sala de la Corte por mayoría clarificó el tema, en el sentido de indicar, que la norma aplicable para definir el asunto como el aquí propuesto es la vigente al momento del fallecimiento del o la afiliada, esto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, frente a la cual no es posible la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en la forma como se tenía dispuesto en relación con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 antes de su modificación.

En sentencia de 20 de febrero de 2008 Rad. 32649 se dijo:

“Planteadas así las cosas, para la Sala es acertada la imputación que el recurrente le hizo a la sentencia de segundo grado, respecto al marco normativo que se debió acoger en la presente contienda para dirimirla y la no cabida de la <condición más beneficiosa>; pues resulta equivocada la postura del Tribunal consistente en que por virtud a este principio, era aplicable la disposición anterior a la Ley 797 de 2003, concretamente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original; por razón de que realmente la norma que rige el asunto es la vigente para el momento de la ocurrencia de la muerte de la afiliada y a sus requisitos es que debe ceñirse los beneficiarios de la causante.

“Ciertamente, para el 5 de mayo de 2003, fecha del deceso de Dora Alba Gómez Ochoa, la normatividad aplicable para efectos de la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y por ende el derecho reclamado lo adquiere el beneficiario demandante siempre y cuando acredite los requisitos allí consignados, que se traducen en que la causante haya “cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento”, y adicionalmente tenga una fidelidad al sistema equivalente al “veinticinco (25%) por ciento del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha de fallecimiento”, que luego de la sentencia de exequibilidad C-1094 del 19 de noviembre de 2003 quedó ese porcentaje reducido al veinte por ciento (20%).

“Y como lo pone de presente el censor, la Ley 797 de 2003 al entrar en vigor desde su publicación, que lo fue el 29 de enero de esa anualidad, es inmediatamente aplicable; ello por cuanto en los términos del artículo 16 del Código Sustantivo de Trabajo que como lo ha precisado esta Sala resulta también aplicable a los asuntos de seguridad social, “Las normas sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato”.

En sentencia de 9 de diciembre de 2008 Rad. 32642 se ratificó el criterio anterior allí se expuso en lo pertinente:

“He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32642).

“Con base en esos antecedentes, para la Corte queda claro que como el fallecimiento del afiliado al régimen de prima media con prestación definida, Manlio César Acevedo Meneses, ocurrió por muerte natural el 20 de diciembre de 2003, la norma llamada a regular la situación debatida, en principio, es el artículo 12 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003, que exige, primeramente, que quienes aspiren a la prestación de sobrevivencia como causahabientes del afiliado fallecido en tales circunstancias, acrediten que este, en los 3 últimos años anteriores al deceso, en este caso entre el 19 de diciembre de 2000 a la misma fecha del año 2003, hubiere cotizado al menos 50 semanas. Además, que al menos 25% de las contribuciones al sistema hubieren sido sufragadas después de los 20 años de edad, si la muerte ocurre tras enfermedad, o de 20%, si se da por accidente.

“La regla de 2003, sin lugar a dudas, hizo más rigurosos los requisitos y condiciones que estaban vigentes hasta el 28 de enero de ese año, pues la fidelidad al sistema, en el artículo 46 de Ley 100 de 1993 reemplazado por el hoy vigente, contemplaba dos eventos: Uno, respecto de quien falleció siendo afiliado activo y cotizante, caso en el cual suficiente resultaba haber pagado 26 semanas al momento de la muerte. La otra, con relación a quien estuvo afiliado pero dejó de cotizar al sistema, eventualidad en la que era necesario haber efectuado 26 semanas de aportes en el año inmediatamente anterior a la defunción. Cualquiera de estas opciones dadas, que rigieron hasta enero de 2003, eran mucho más flexibles que las de la Ley 797. Luego, sí es admisible que frente al cambio introducido por esta, si un afiliado falleció del 29 de enero de 2003 en adelante, en el supuesto de hallarse en alguna de las dos situaciones planteadas por la norma derogada, habilitaba a sus causahabientes para que se les reconociera la pensión de sobrevivientes en los términos contemplados en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, en virtud de la regla no explícita de la condición más beneficiosa.

“Lo que no cabía era acudir a una legislación anterior a la Ley 100 de 1993, pues no está en discusión que el causante falleció en vigencia de la Ley 797 de 2003, razón por la cual el alcance dado por el Tribunal a la jurisprudencia que estructuró la regla de la condición más beneficiosa, no es el que se acompasa con el sentido y la hermenéutica de la misma Corte Suprema de Justicia, como ya se explicó”. (rad. 34016; 17-02-09).

Lo anterior es suficiente para que el cargo resulte fundado. En sede de instancia, se hace necesario recaudar la información relativa a la densidad y los ciclos en que se efectuaron las cotizaciones a nombre del causante, a efecto de resolver la apelación interpuesta por el Instituto de Seguros Sociales, contra la sentencia de primera instancia. En tal virtud, se ordenará librar oficio a dicha entidad para que remita, con destino a este proceso, la Historia Laboral del señor Luís Ángel Cartagena Parra, a lo que dará cumplimiento en el término de 10 días hábiles contados a partir del recibo del oficio respectivo.

Sin costas en casación.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso promovido por Fe de María Vargas Hernández contra el Instituto de Seguros Sociales.

Previo a resolver en sede de instancia, ordena librar oficio al Instituto de Seguros Sociales, para que a más tardar, el décimo día hábil siguiente al recibo de la respectiva comunicación, remita con destino a este proceso la Historia Laboral del señor Luís Ángel Cartagena Parra, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 8.249.301.

Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, y notifíquese,

Magistrados: Camilo Tarquino Gallego—Elsy del Pilar Cuello Calderón—Gustavo José Gnecco Mendoza—Eduardo López Villegas—Luis Javier Osorio López—Francisco Javier Ricaurte Gómez.