Sentencia 35405 de marzo 7 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado acta 74

Magistrado Ponente

Dr. Julio Enrique Socha Salamanca

Bogotá, D.C., siete de marzo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

Como lo advierte el demandante, el asunto en este caso es determinar si jurídicamente puede predicarse que en virtud del contrato de prestación de servicios celebrado entre la Caja Agraria y Gómez Turbay, como abogado externo, así como de los poderes judiciales a él conferidos, tenía la facultad de ejercer el derecho de retención respecto del pago realizado por dos deudores morosos de esa entidad crediticia para asegurar la cancelación de sus honorarios, y si había deudas recíprocas que hicieran viable la aplicación de la figura de la compensación.

Lo anterior a fin de analizar si el procesado obró amparado en ejercicio de un derecho, como causal exonerativa de responsabilidad penal, y aunque para tal pretensión el defensor escindió los cargos, la Corte ve aconsejable el estudio común de los mismos dada la conexión de los temas civiles y comerciales que abordan.

1. Del derecho de retención.

En materia civil, el derecho de retención se aplica en varios contratos, entre otros, en el usufructo, la posesión, el mandato, (C.C., arts. 859, 870 y 2188, respectivamente), el cual le da al acreedor la potestad de retener provisionalmente la cosa ajena como garantía hasta la satisfacción o el aseguramiento de un crédito relacionado con ella.

La Sala de Casación Civil de la Corte ha señalado que ese derecho,

“le otorga al acreedor la facultad de conservar la cosa que está obligado a entregar a otro, hasta que no se le pague lo que se le deba en razón de un crédito vinculado con la misma obligación de restituir —debitum cum re junctum—, derecho éste que, según lo ha precisado esta corporación, tiene una naturaleza de derecho real imperfecto, puesto que es una garantía accesoria que si bien está protegida frente a terceros por la acción de despojo (C.C., art. 984), no otorga la facultad de ‘satisfacerse el retinente con la realización del valor de las mejoras. De manera que el único efecto que produce la retención es el de asegurar el cumplimiento de la obligación del vencedor. Más no es un derecho estable y definitivo sino provisional, es decir, que está destinado a extinguirse. Y se extingue por alguna de estas causas: por el pago del crédito que origina la retención; por el aseguramiento del crédito mediante una de las garantías que sirven para este fin (fianza, prenda, hipoteca, etc.) y finalmente porque el retinente renunció a seguir reteniendo” (G.J. LXXXVIII, pág. 768), lo cual se entiende sin perjuicio de la extinción que se produzca por la orden judicial de entrega en los casos autorizados por la ley”(1).

Esa misma Sala ha precisado que hay lugar al reconocimiento del derecho de retención en los casos expresamente señalados en la ley, dado su carácter excepcional, sin que sea dable acudir a aplicaciones analógicas o extensivas, haciendo énfasis en que es,

“…una facultad que corresponde a quien es detentador físico de una cosa ajena para conservarla hasta el pago de lo que, por razón o en conexidad con esa misma cosa le es adeudado, convirtiéndose en “retenedor” de ésta hasta (...) [que] se le pague la suma de dinero objeto de dicha deuda, o se le asegure a satisfacción la acreencia que justifica tal retención; se parte de la base, entonces, de que exista una condena judicial al pago de las mejoras por quien tiene derecho a la restitución del inmueble y a cargo de quien lo conserva en su poder y opera frente al reclamo hecho por aquél para que el bien le sea entregado, ante lo cual el acreedor mejorante puede rehusarse a restituirlo hasta (…) [que] le sea cubierto el valor de las mejoras que ha plantado (…) (Cas. Civ. Sent. mayo 17/95, exp. 4137)’”(2).

Tratándose del contrato de mandato, el artículo 2188 del Código Civil indica que el mandatario puede retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que este fuere obligado por su parte, hasta que se le asegure o satisfaga el cumplimiento de una obligación debida.

2. De la compensación.

Una de las formas de extinguir las obligaciones es la compensación. Los artículos 1714 a 1715 del ordenamiento privado señalan que cuando dos personas son deudoras una de otra, opera entre ellas esa figura que extingue ambas deudas recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, la cual tiene lugar por el sólo ministerio de la ley y aún sin conocimiento de los deudores.

Para ello es menester que ambas deudas sean:

a) De dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad.

b) Líquidas.

c) Actualmente exigibles.

3. Del caso en estudio.

Las partes: Caja Agraria y Juan José Gómez Turbay, en ejercicio de la autonomía privada, esto es, con la libertad de configuración negocial, celebraron el 30 de septiembre de 1996 un contrato de prestación de servicios con vigencia de dos años, en el cual el abogado se comprometía a tramitar y gestionar procesos ejecutivos para recaudar o recuperar los créditos concedidos a terceros por la entidad financiera, recibiendo como contraprestación honorarios establecidos por el sistema de tarifa.

Tal documento, contrario a la afirmación del censor acerca de que no fue tenido en cuenta, sí fue aprehendido y valorado en su real dimensión objetiva en cuanto se destacaron las cláusulas relacionadas con el pago de los estipendios profesionales al haberse estipulado que las tarifas se liquidarían en relación con las sumas efectivamente recaudadas por concepto de capital e intereses en cada uno de los procesos —los cuales provenían del costo asumido por los propios deudores—, para cuyo pago era necesario que el abogado entregara previamente los documentos que denotaran la terminación de los procesos civiles encomendados.

De igual forma, fue considerada la relación de las actuaciones judiciales adelantadas por el procesado en el periodo de 1997 a 2001 y los demás documentos que acreditaban su gestión para recaudar las prestaciones dinerarias a favor de la Caja Agraria, sólo que tales documentos no permitían establecer la cuantía de los honorarios, pues como lo afirma el procurador delegado en su concepto, no se supo si esa cifra fue aceptada por la entidad contratante, ni había cuentas de cobro con esa finalidad.

Además, los juzgadores concluyeron que el obrar del procesado para pagarse “automáticamente” sus emolumentos profesionales no era el acostumbrado, ni autorizado, toda vez que los deudores de la corporación financiera debían cancelar los créditos en cuentas habilitadas para tal fin, luego de lo cual el abogado podía cobrar su prestación económica, asunto ratificado por la liquidadora María Mercedes Perry cuando en su declaración indicó que el apoderado no estaba autorizado para recibir pagos y que para ello debía acreditar ante la entidad su gestión a fin de liquidar posteriormente sus estipendios.

Como el poder para litigar es una especie del contrato de mandato, el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil establece claramente que el apoderado no puede hacer actos que impliquen la disposición del derecho en litigio, ni reservados exclusivamente por ley a la parte misma, ni está facultado para recibir, a no ser que le sea otorgada expresamente esa facultad, de ahí que el tribunal resaltara los poderes especiales conferidos a Gómez Turbay por parte de la Caja Agraria en liquidación para iniciar y llevar hasta su terminación procesos ejecutivos en contra de Luis Felipe Salazar Montoya y Ancizar Salazar Sora en los cuales expresamente se exceptuó la facultad de recibir dinero en efectivo, potestad que se reservó la entidad, autorizándolo única y exclusivamente a retirar los títulos judiciales que se llegaran a consignar, cuyo pago debía ser ordenado por el juzgado sólo a favor de la aludida corporación crediticia, resultando, como lo sostiene el procurador, nimia la alegación del recurrente relacionada con que la prohibición de recibir no cubría los títulos valores, en cuanto evidentemente éstos son una forma de realizar el pago.

Contrario a la postura del casacionista, judicialmente se evidenció que el incriminado con el fin de apoderarse de los dineros extralimitó el mandato al instar a los señores Salazar Montoya y Salazar Sora, para que los cheques con los cuales cancelaban sus obligaciones con la Caja Agraria fueran girados a nombre de él, so pretexto de que si lo hacían directamente a la entidad (como correspondía), les generaría un mayor valor.

Por ello, celebró el 24 de diciembre de 2002 los acuerdos de pago recibiendo dos cheques (números 599-2 y 600-1) girados por Palmas Oleaginosas Bucarelia S.A. contra el Banco Colpatria por $ 70.000.000, y $ 8.000.000, respectivamente, para un total de $ 78.000.000, suma que cubría los siguientes valores:

ConceptoObligación de Salazar MontoyaObligación de Salazar Sora
Capital$ 30.000.000$ 20.000.000
Intereses moratorios$ 12.000.000$ 8.000.000
Honorarios y costas$ 4.500.000$ 3.500.000
Total$ 46.500.000$ 31.500.000

 

Con el primer cheque, de $ 70.000.000 con fecha 2 de enero de 2003, constituyó el 10 de enero siguiente una fiducia a su nombre en el Banco Santander (cuenta 484-01279-2), retirando a los veintiún días después la suma de $ 35.000.000, en tanto que el otro, de $ 8.000.000 lo consignó en su cuenta personal (48457469-3) del citado banco.

Bajo esta secuencia, la Corte ve equivocada la hipótesis que plantea el demandante acerca de que el procesado sólo quería retener el dinero hasta el pago o la constitución de la garantía de los honorarios que le adeudaban, toda vez que ello hubiera tenido lugar sólo respecto de la gestión que debió adelantar en los dos diligenciamientos seguidos en contra de los deudores morosos (Salazar Montoya y Salazar Sora), cuyo monto ascendía a $ 4.500.000 y $ 3.500.000, respectivamente, para un total de $ 8.000.000, que estarían representados en uno de los títulos valores librados, pero es claro que el monto del otro cheque ($ 70.000.000) nunca lo devolvió.

Y si bien la defensa sostiene que Gómez Turbay pretendía compensar así los estipendios adeudados por la Caja Agraria en otros asuntos, resultaba una falacia la constitución de la fiducia en cuanto dispuso a su antojo del dinero, ánimo que se corrobora en que a pesar de haber dado por terminados judicialmente los procesos ejecutivos, no avisó a la Caja Agraria de tal situación, a fin de que tras el pago por parte de los demandados, se tramitara lo concerniente a sus honorarios.

De la anterior situación dio cuenta Ancizar Salazar Sora al indicar en su testimonio que cuando en el año 2006 fue a la entidad bancaria a solicitar el paz y salvo le informaron que no estaba reportado el pago que había hecho de la obligación.

Fue por eso por lo que el ad quem concluyó que a pesar de que la Caja Agraria era deudora de los honorarios causados al abogado, su monto no estaba debidamente cuantificado, y que los $ 70.000.000 que le habían entregado a éste los señores Salazar devenían de otra obligación, precisamente del pago del crédito hipotecario de ellos a favor de la Caja Agraria como acreedora, de manera que “habiéndose satisfecho los honorarios causados con este negocio, el abogado de ninguna manera era deudor de este dinero, y por ende su relación era ilegítima, al desbordar su derecho a cobrar sus honorarios”.

Ahora, del ejercicio del derecho de retención por los emolumentos profesionales que le adeudaban, deviene evidente que a pesar de que respecto del contrato de mandato el artículo 2188 del Código Civil autoriza el derecho de retención para la seguridad de las prestaciones, está referido a los efectos que se le haya entregado por el mandante al mandatario, no por terceros.

“Y es que ni siquiera persistía este último derecho por cuanto está demostrado que el cheque expedido a su favor por ocho millones, y del que se sabe no ingresó tampoco a la Caja Agraria, constituía el pago de esta erogación, y el cobro de los gastos judiciales que predica se generaron y no se cancelaron no podían ser cubiertos de este modo, sino como lo establece el contrato de prestación de servicios, es decir, a través del cobro interno ante las oficinas de la caja, pues debe decirse ni siquiera sobre estas sumas está previsto el derecho de retención”.

“Aunado a la anterior, era un hecho cognoscible y actualizable para el acusado el que el derecho de retención es un derecho real restrictivo, que sólo puede ejercerse en los casos expresamente autorizados en la ley que se refieren a materias tales como el arriendo, la anticresis, depósito y posesión, por lo que su ejercicio por fuera de estos linderos es un claro abuso del derecho”.

Así, no se ve latente el elemento subjetivo traducido en el fin de ejercer un derecho, porque incluso en la aceptación de las condiciones del contrato de prestación de servicios, el procesado había renunciado expresamente “al derecho establecido en el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil de solicitar liquidación de honorarios, los cuales acepto sean liquidados y pagados por la Caja cuando se produzcan abonos o cancelación de obligaciones” (resaltado ajeno al texto).

Incluso, como se señaló en la sentencia, no se advirtió alguna cuenta de cobro o solicitud de pago de honorarios por parte del enjuiciado, ni menos la entidad fue informada que le estaba reteniendo provisionalmente los dineros recibidos a fin de obtener el pago por su gestión.

Si se trataba de establecer que eran créditos de la misma especie para la viabilidad de su extinción a fin de igualar las consecuencias ante la reciprocidad de ser a la vez acreedor principal de la Caja Agraria, el juez plural con acierto estableció que no existía la necesaria correspondencia mutua de acreedor-deudor respecto de los $ 70.000.000 entre el abogado y la entidad crediticia, ni menos una relación directa, material o inmaterial entre el crédito y la cosa retenida para que fuera posible la compensación de las obligaciones.

En palabras de esa corporación:

“…es preciso que exista una relación directa entre el crédito que se garantiza y el objeto retenido, ello supone que deba existir identidad o relación entre la obligación y lo retenido, o lo que es mejor que lo debido sea por razón de la cosa retenida (conexidad objetiva).

“De por manera que el correlativo deber que subsistía era el mandato que le imponía al profesional obrar de conformidad y entregar el capital recaudado para que se liquidaran sus honorarios y allegar la documentación reglamentaria para dar a conocer la terminación del negocio, circunstancias en que se percibe no obró”.

Para la Corte, no se trató simplemente del aseguramiento del pago de una “deuda”, pues como lo señaló la liquidadora María Mercedes Perry Ferreira en el juicio, no existió alguna excepción al procedimiento de pago de honorarios del abogado, ni tenía autorización para recibir dineros que correspondieran a cobros de cartera, porque el trámite general era que el deudor-demandado pagaba directamente a la entidad y luego se liquidaban los estipendios profesionales del representante judicial que hubiera adelantado el proceso ejecutivo con base en la información por él aportada.

Como lo determinó el ad quem, los dineros eran de la Caja Agraria hasta que se cumpliera con el paso o procedimiento estipulado para hacer exigibles los honorarios al informar el abogado la culminación de los procesos ejecutivos por la cancelación de las deudas, de ahí que la entidad financiera no estaba en mora para cancelarle a Gómez Turbay dado que ni siquiera fue notificada que los diligenciamientos civiles en contra de Salazar Montoya y Salazar Sora se habían terminado.

Con esta óptica, mal podría afirmarse que las partes eran recíprocamente deudoras personales y principales como para concluir que, ipso iure y con independencia de su voluntad, se daba la compensación o liquidación de las deudas mutuas.

Tampoco podría argumentarse que por tratarse del proceso de liquidación de la Caja Agraria, ante las vicisitudes y caos que en principio ello genera, Gómez Turbay con el fin de asegurar el pago de su prestación económica se reservó los dineros, porque la toma bienes, haberes y negocios de esa entidad se dio desde el 19 de noviembre de 1999 por parte de la otrora Superintendencia Bancaria, en tanto que estos sucesos datan mucho tiempo después, diciembre de 2002.

Ahora, de ninguna manera puede catalogarse que respecto del dinero dado por los deudores morosos a Gómez Turbay se constituía, en las voces del artículo 775 del Código Civil, una mera tenencia, en donde no se reconocía como dueño sino en lugar o a nombre de la Caja Agraria, porque su intención fue tomarlo para sí desde que pidió que los títulos valores fueran girados a su nombre y los depositó también en cuentas personales, disponiendo a su arbitrio del mismo.

En este sentido, la Corte estima acertada la modificación del nomen iuris que realizó el tribunal del ilícito de abuso de confianza calificado al de hurto agravado por la confianza ante la diferencia óntica que se advierte entre las conductas de apropiarse o apoderase, distinción que no es simplemente semántica, pues responde a una específica modalidad de afección del bien jurídico de carácter patrimonial.

“[el] núcleo rector del tipo penal del abuso de confianza, contiene un juicio de valor que hace énfasis en la relación que surge entre la víctima y los bienes (la mera tradición), mientras que en el hurto, el apoderamiento, si bien también corresponde a una expresión jurídica, mira más a la ontología de la conducta, a una relación fáctica.

“Si se quiere, en el abuso de confianza la apropiación tiene explicación en un marcado acento jurídico, pues ella surge como consecuencia de la entrega en confianza de un bien que se recibe a título no traslaticio de dominio, mientras que el apoderamiento en el hurto dice relación con una situación con acento fáctico que el derecho valora como indeseable”(3).

Así las cosas, los dineros de los deudores morosos de la Caja Agraria que recibió el abogado no le fueron confiados o entregados con anterioridad con base en algún título que no le transfiriera el dominio, al punto que ello fue de manera inconsulta con la entidad crediticia y contrariando el mandato que le prohibía recibirlos, sino que se aprovechó de la confianza depositada por aquella, situación que le posibilitó el apoderamiento de los mismos.

Para el tribunal:

“la prueba practicada en el juicio, modifica sustancialmente lo que en la etapa de instrucción se manejó respecto a la posibilidad de que el incriminado si tenía facultades en el contrato de mandato para recibir, cuando realmente, esta situación no corresponde a la realidad, de donde deviene que la conducta del procesado no recayó sobre dineros recibidos a título no traslaticio de dominio, sino sobre recursos que no podía haber recibido de ninguna manera, que ha debido remitir a los deudores a la Caja Agraria a hacer el pago, porque la única posibilidad que la caja le permitió al abogado fue, según el poder que le otorgó y el contrato de mandato, de recibir ‘títulos judiciales que se consignaran en los procesos’, pero aun así le prohibió al abogado sobre esos títulos hacer trámites para lograr el pago en efectivo”.

Tal modificación en manera alguna perjudicó al procesado, no sólo porque se trataba del mismo bien jurídico protegido y mismo sujeto pasivo de la acción, sino porque no se alteró el aspecto fáctico, o núcleo básico de la acusación y el nuevo nomen iuris resultaba favorable dada su punibilidad.

Vista así la realidad contenida en el fallo impugnado, se concluye que carece de fundamento las pretensiones del censor y por consiguiente las censuras no están llamadas al éxito.

Casación oficiosa

La Sala encuentra la necesidad de acudir a la facultad oficiosa que le confiere el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, habida cuenta que se advierte la falta de consonancia de la sentencia respecto de los cargos endilgados en lo que tiene que ver exclusivamente con la circunstancia agravante por razón de la cuantía delito de hurto agravado endilgado al procesado.

En la resolución de acusación proferida por la fiscalía el 10 de abril de 2006, si bien se dijo que el delito que se estructuraba era el de abuso de confianza calificado, no se hizo alguna mención a la circunstancia que impone un mayor rigor punitivo cuando el valor de lo hurtado supera los cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, prevista en el numeral 1º del artículo 267 del Código Penal.

En efecto, en dicha providencia calificatoria se anotó que:

“…el delito por el que se procede, artículo 249 abuso de confianza… calificado por el numeral 3º del artículo 250…,conducta imputada a Juan José Gómez Turbay en calidad de autor y en la modalidad dolosa, por la que debe ser llamado a responder en juicio”.

Fue por ello por lo que el juzgador de primer grado, al momento de emitir fallo precisó que:

“…el delito por el que se procede es el de abuso de confianza calificado, que es la forma como se calificó la conducta en la resolución de acusación, y no agravado, porque la leve mención que sobre esta circunstancia hizo en audiencia de juzgamiento el fiscal, no comporta una variación de la calificación que tiene un trámite específico previsto en el artículo 404 de la ley 600 de 2000” (resaltado no integrado al texto).

Pese a lo anterior, el tribunal al adecuar típicamente la conducta como un hurto agravado por la confianza, estimó que concurría la agravación por la cuantía.

La Sala ha enfatizado en que la resolución de acusación requiere inequívoca imputación jurídica, debiéndose precisar el supuesto fáctico que configura la conducta con sus circunstancias a fin de que sean deducidas en el fallo,

“sin que ello implique que figure en la parte resolutiva de la acusación, ni que se le identifique por su denominación jurídica o por la norma que la consagre. Implica, pues, valorada atribución, de tal suerte consignada en cualquiera de las fases de la acusación, que no se abrigue duda acerca de su imputación”(4).

En este orden, el juez no está facultado para agravar la responsabilidad del acusado al adicionar hechos nuevos, suprimir atenuantes reconocidas en la acusación o incluir agravantes no contempladas en ella o en la variación de la calificación jurídica.

Aquí, es patente que en la resolución de acusación no se incluyó la circunstancia de intensificación punitiva relacionada con el valor de los bienes, ni menos se puede establecer del recuento fáctico que el propósito del ente acusador haya sido atribuirla al incriminado.

Además, la inclusión de circunstancias de agravación que modifican los extremos punitivos tiene clara trascendencia por su necesaria discusión y contradicción para establecer el equilibrio de las partes, de ahí que al advertir que la sentencia de segundo grado desbordó los términos y alcances de la acusación al sorprender con la aludida causal de agravación para el delito de hurto que no fue conocida por el enjuiciado, lo que constituye un manifiesto el error del tribunal al desconocer el principio de congruencia que debe existir entre la acusación con el fallo definitivo, lo que impone que a través del ejercicio de la facultad oficiosa la Corte corrija tal yerro.

Es necesario entonces, eliminar como criterio de adecuación típica la circunstancia prevista en el numeral 1º del artículo 267 del Código Penal que incluyó el juzgador plural, lo que reduce el delito a un hurto solamente agravado por la confianza.

Si bien el ad quem mantuvo la pena de prisión que le había sido impuesta al enjuiciado por el juzgador de primer grado (36 meses), también indebidamente para tal computo contabilizó para el hurto agravado la modificación introducida al artículo 251 del Código Penal por la Ley 1142 de 2007 (que estableció el incremento punitivo de la mitad a las tres cuartas partes de la pena, cuando el original precepto establecía dicho aumento de una sexta parte a la mitad), normatividad que no podía ser aplicable a hechos acaecidos en el año 2002.

Por lo tanto, para corregir el yerro, respetando los criterios del juez de primer grado que no hizo algún incremento de la pena mínima, la Corte fijará también con ese parámetro la sanción que corresponde a un hurto agravado, según el original artículo 249 y 251 del Código Penal, esto es, veintiocho (28) meses de prisión, mismo lapso que se determinará para la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. NO CASAR el fallo de segundo grado por razón de los cargos formulados por el defensor de Juan José Gómez Turbay.

2. CASAR PARCIALMENTE el fallo en el sentido de marginar la circunstancia de agravación prevista en el numeral 1º del artículo 267 del Código Penal por no haber sido incluida en la resolución de acusación.

3. PRECISAR que, en consecuencia, la pena principal impuesta al procesado Juan José Gómez Turbay como autor del delito de hurto agravado por la confianza es de veintiocho (28) meses de prisión.

En el mismo término de la pena privativa de la libertad se fija la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

4. En lo demás, el fallo impugnado se mantiene incólume.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.»

(1) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Radicación 5519.

(2) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Proveído de 6 de abril de 2011. Radicado 11001-3103-001-1985-00134-01.

(3) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de Casación de 24 de enero de 2007. Radicación 22412.

(4) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación penal. Proveído de 23 de septiembre de 2003. Radicación 16320.