Sentencia 3544 de mayo 6 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Exp. 3544. Rad. 520012331000200301680 01.

Consejero Ponente:

Dr. Darío Quiñones Pinilla.

Actor: Artemio Samuel Solarte Apraez

Electoral

Bogotá, D.C., seis de mayo de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante contra la sentencia del 6 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Tercera, mediante la cual declaró probada la excepción de inexistencia del objeto de la demanda y denegó las pretensiones de la demanda de nulidad del acto de elección del señor Favio Arturo Paz Ortiz como alcalde del municipio de Valle del Guamuez (Putumayo), para el período 2004 a 2007.

(...).

II. Consideraciones

De conformidad con lo establecido en los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Nariño.

El recurso de apelación se interpuso dentro del término que para el efecto señala el artículo 250, inciso primero, del Código Contencioso Administrativo.

En este caso, a pesar de la imprecisión en que incurre la demanda, debe entenderse que con ella se pretende la nulidad de la elección del señor Favio Arturo Paz Ortiz como alcalde del municipio de Valle de Guamuez, para el período 2004 a 2007, contenida en la Resolución 1 del 3 de noviembre de 2003 de los Delegados del Consejo Nacional Electoral.

El demandante considera que tales actos deben anularse porque, según explica, en el proceso previo a la expedición de los mismos tuvieron lugar varios hechos irregulares que, en su criterio, configuran las causales de nulidad de que tratan los artículos 84 y 223 del Código Contencioso Administrativo.

El Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones de la demanda, luego de considerar que, además de que muchas de las irregularidades no fueron demostradas, lo cierto es que las que pudieron comprobarse no tienen la entidad suficiente para conducir a la nulidad del acto de elección acusado, pues no pueden enmarcarse en ninguna de las causales de nulidad que taxativamente señala la ley para los actos de elección y corresponden, en realidad, a causales de reclamación.

El demandante interpuso recurso de apelación contra esa decisión para insistir en que las irregularidades por él planteadas sí configuran las causales de nulidad invocadas y reprochar el trámite dado a la excepción de inepta demanda formulada por el demandado.

Le corresponde, entonces, a la Sala definir si se debe confirmar la decisión del tribunal que negó las pretensiones de la demanda o, por el contrario, como lo pide el apelante, revocar esa determinación y acceder a sus pretensiones.

Cuestión procesal previa.

A pesar de que, de conformidad con el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, en los procesos contencioso administrativos no hay lugar a proponer y tramitar excepciones previas, la Sala ha reiterado en diversas oportunidades que las que tienen ese carácter serán estudiadas como impedimentos procesales.

Es claro, entonces, que los hechos constitutivos de excepciones previas no ameritan pronunciamiento a través de trámite incidental, sino que se analizan como irregularidades procesales, dado que tales impedimentos, que pueden, sin embargo, ser planteados por el demandado o declarados por el juzgador, corresponden a presupuestos procesales de inexcusable observancia, en cuanto determinan la viabilidad del trámite de que se trate.

Por tanto, es claro que el Tribunal Administrativo de Nariño no estaba obligado a tramitar la excepción de inepta demanda, que tiene la naturaleza de previa, según voces del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, a través del trámite incidental a que se refiere ese estatuto procesal, sino que debió esperar a la sentencia para estudiar los defectos enunciados como fundamentos de esa excepción.

De esta manera el reparo que, por esta razón procesal, formuló el apelante, no prospera.

El asunto de fondo.

Según se indicó antes, en este caso se pretende la nulidad de la elección del señor Favio Arturo Paz Ortiz como alcalde del municipio de Valle de Guamuez, para el período 2004 a 2007, contenida en la Resolución 1 del 3 de noviembre de 2003 de los delegados del Consejo Nacional Electoral.

Así las cosas, corresponde a la Sala analizar la prosperidad de la pretensión formulada en la demanda, esto es si el acto de elección acusado debe anularse por encontrarse demostrada alguna de las causales de nulidad invocadas en su contra.

El acto acusado corresponde a la Resolución 1 del 3 de noviembre de 2003 de los delegados del Consejo Nacional Electoral, mediante la cual declararon la elección del Señor Favio Arturo Paz Ortiz como alcalde del municipio de Valle del Guamuez para el período 2004 a 2007 (fls. 35 a 37).

La demanda sustenta la configuración, en este caso, de las causales de nulidad de que tratan los artículos 84 y 223 del Código Contencioso Administrativo a partir de la ocurrencia de diversos hechos irregulares que, según plantea el actor, tuvieron lugar (i) el día de los comicios, (ii) en desarrollo del recuento físico de la totalidad de los votos para alcalde obtenidos en el municipio de Valle del Guamuez practicado por la comisión escrutadora departamental del Putumayo y (iii) cuando los delegados del Consejo Nacional Electoral resolvieron los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones de la comisión escrutadora municipal de Valle del Guamuez que resolvieron las reclamaciones formuladas.

De esta manera, dada la diversidad de hechos irregulares planteados en la demanda como supuestos fácticos en que se apoya la pretensión de nulidad del acto de elección acusado, la Sala considera pertinente hacer claridad sobre las causales de nulidad admisibles en la impugnación de un acto declarativo de elección, para de ese modo, limitarse al estudio de los cargos que efectivamente correspondan con dichas causales admisibles y hayan sido formulados en debida forma.

Es cierto que anteriormente la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado sostenía que la acción de nulidad de carácter electoral solo podía ejercerse cuando se invocara una de las causales especiales de nulidad de los actos administrativos de contenido electoral expresamente señaladas en los artículos 223, 227 y 228 del Código Contencioso Administrativo. Sin embargo, esa tesis fue modificada por esta sección y según jurisprudencia reiterada desde el año de 1998 (1) , viene sosteniendo que además de las causales específicas señaladas en los artículos citados, al ejercer la acción de nulidad de carácter electoral también se pueden invocar las causales generales de nulidad del acto administrativo contempladas en el artículo 84 de esa misma normativa. En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia actual de la Sección Quinta del Consejo de Estado, se desvirtúa la presunción de legalidad de un acto administrativo de contenido electoral cuando se encuentra probada la existencia de una causal de nulidad de los actos administrativos, ya sea especial o general. Ello se explica porque la acción electoral busca ejercer un control de legalidad de un acto administrativo que, si bien tiene un contenido jurídico especial, se desarrolla mediante una confrontación objetiva directa entre la norma que se considera violada y la decisión administrativa que se acusa y, como acción de nulidad que es, está dirigida a dejar sin efectos jurídicos un acto administrativo ilegal o inconstitucional.

Dicho en otros términos, la acción contencioso administrativa de nulidad, que es una sola, tiene una especie que se diferencia por su contenido. De un lado, la acción de nulidad de actos administrativos en general y, de otro, la acción de nulidad de actos administrativos de contenido electoral. De ahí que la característica que delimita la naturaleza jurídica de la acción de nulidad de carácter electoral de la de nulidad general no está dada por el tipo de causal que se invoca sino por el contenido del acto que se cuestiona. De hecho, la acción de nulidad, llámese general o especial, pretende única y exclusivamente dejar sin efectos jurídicos un acto administrativo. Ello es precisamente lo que diferencia la acción de nulidad —simple o electoral— de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho: que esta última busca, además de la nulidad del acto administrativo demandado, el restablecimiento de un derecho individual y concreto.

En consecuencia, en el proceso contencioso electoral es posible invocar las causales de nulidad previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y, por lo tanto, pueden originar la nulidad de un acto administrativo de carácter electoral si están suficientemente demostrados los supuestos fácticos que originan el reproche de ilegalidad.

Ahora, también conviene aclarar que, como en reiteradas oportunidades lo ha expresado esta Sala (2) , las causales de reclamación no constituyen motivos de nulidad, por lo que no pueden alegarse por vía jurisdiccional.

Ello obedece a que la norma actualmente vigente, esto es, el artículo 223 del Código Contencioso Administrativo fue modificado por el artículo 17 de la Ley 62 de 1988, en el sentido de suprimir como causal de nulidad de las actas de escrutinio las causales de reclamación. De consiguiente, si los motivos que originan la nulidad de las actas de escrutinio son taxativos (CCA, arts. 84, 223, 227 y 228) y las causales de reclamación no han sido consagradas como tales (Código Electoral, art. 192), estas no podrán alegarse de manera analógica o extensiva en el proceso contencioso electoral sino que deben discutirse en la instancia administrativa electoral.

Ciertamente, el hecho de que las causales de reclamación no constituyan hoy causales de nulidad del proceso electoral obedece a que el fin de la reforma fue el de dejarlas comprendidas dentro de unas irregularidades subsanables por la vía administrativa, esto es, ante la autoridad electoral que dispone de los correctivos oportunos para enderezarlas.

Pero ocurre que, siendo competencia de la jurisdicción contencioso administrativa desatar las controversias sobre la legalidad de los actos de la administración, es natural que esa función se extienda a las decisiones de las autoridades electorales, en cuanto resuelven tales reclamaciones, para efecto de determinar la validez de la elección. Y para que sea procedente esta especial acción de nulidad, es necesario, como resulta de lo dicho, que se adelante la etapa previa ante la autoridad electoral y que, por supuesto, se agoten los medios de defensa que otorga la ley a los candidatos. De modo que, con esa exigencia, es posible demandar las decisiones que hubieren adoptado las autoridades electorales respecto de las reclamaciones (3) .

Aclarado lo anterior, la Sala se ocupará del análisis de las irregularidades denunciadas como sustento de los cargos formulados contra el acto de elección acusado y solo en caso de que correspondan a las causales de nulidad admisibles contra ese acto administrativo hará el análisis correspondiente.

1. Del análisis de las presuntas irregularidades ocurridas el día de los comicios.

Ocurre que el 26 de octubre de 2003 se llevó a cabo la jornada de elección de alcalde del municipio de Valle del Guamuez, en la que resultó elegido el señor Favio Arturo Paz Ortiz. Y, según el demandante, determinados hechos ocurridos el día de los comicios acarrean la nulidad de esa elección. Tales hechos son los que se analizan enseguida.

Primer hecho.

Dice el demandante que en la mesa 1 de la inspección de policía de San Antonio del Guamuez se permitió el desplazamiento de los jurados de votación y de las tarjetas electorales a las residencias de los señores Célimo Guerrero y Carmen Arciniegas, quienes, por padecer de discapacidad física, no podían acudir por sí solos a esa mesa de votación.

Al respecto, sea lo primero aclarar que, si bien el demandante califica esa irregularidad como un desplazamiento de la mesa de votación, en realidad no se trata de una situación que haya implicado un traslado de la misma y, por tanto, el análisis de ese hecho no puede hacerse como si se tratara de la causal de reclamación de que trata el numeral 1º del artículo 192 del Código Electoral, según el cual es posible formular una reclamación “cuando funcionen mesas de votación en lugares o sitios no autorizados conforme a la ley”.

En efecto, el hecho planteado se traduce en una irregularidad en el procedimiento para la obtención de los votos de los señores Guerrero y Arciniegas, habida cuenta de que respecto de ellos no se siguieron las normas que rigen el proceso de votación, en lo referente a la manera como deben depositarse las tarjetas electorales. No se trata, entonces, de un desplazamiento de la mesa de votación, ni aún transitoriamente, sino de una actuación irregular en la obtención de tales votos.

De esta forma, es claro que el análisis de esa irregularidad debe hacerse frente a las normas que regulan dicho procedimiento, las cuales, sin embargo, no fueron invocadas en la demanda como parámetros para el examen de legalidad solicitado. Así las cosas, dado el carácter rogado de la jurisdicción contenciosa administrativa, es claro que este reproche contra el acto de elección acusado no puede estudiarse como cargo por violación del procedimiento de votación.

Se recuerda que el numeral 4º del artículo 134 del Código Contencioso Administrativo exige de la demanda que se dirija contra un acto administrativo, la indicación precisa de las normas superiores que se consideran infringidas y el concepto de su violación. Ese requisito formal señala al juez el marco del litigio que le corresponde resolver, en punto a las normas que le servirán de referente para el control de legalidad del acto administrativo demandado, de modo que esa confrontación esté delimitada por dicho marco de juzgamiento.

En otras palabras, al pretender la nulidad de un acto administrativo es necesario que el demandante cite las normas que estima vulneradas, pues no solo sirven de fundamento jurídico de su pretensión, sino que demarcan la decisión que le corresponde adoptar al juez.

Ahora, si bien es cierto que la irregularidad planteada no puede analizarse como cargo por violación del procedimiento de votación, para la Sala es posible su análisis como cargo por violación del principio del secreto del voto, en atención a la manera como dicho reproche contra el acto acusado fue sustentado, pues, según plantea el actor, dicha irregularidad contrarió ese principio, dado que fue de público conocimiento el sentido en que sufragaron los señores Célimo Guerrero y Carmen Arciniegas.

En ese orden de ideas, para resolver la cuestión así planteada, la Sala debe determinar, previamente, si la violación del principio del secreto del voto es causal de nulidad del acto de elección.

Pues bien, el principio del secreto del voto se encuentra previsto en el artículo 258 de la Constitución Política, según el cual “El voto es un derecho y un deber ciudadano. El Estado velará porque se ejerza sin ningún tipo de coacción y en forma secreta por los ciudadanos en cubículos individuales instalados en cada mesa de votación sin perjuicio del uso de medios electrónicos o informáticos (...)”.

A su turno, el numeral 2º del artículo 1º del Código Electoral reproduce ese contenido normativo al señalar que “El voto es secreto y las autoridades deben garantizar el derecho que tiene cada ciudadano de votar libremente sin revelar sus preferencias”.

El carácter secreto del voto ha sido entendido por la Corte Constitucional en los siguientes términos (4) :

“Finalmente, el voto es secreto en la medida en que se garantiza al ciudadano que el sentido de su elección no será conocido por las demás personas, situación que le permite ejercer su derecho de sufragio sin temer represalias o consecuencias adversas, con lo cual podrá ejercer su derecho de sufragio de manera completamente libre. Sobre esta característica ha de añadirse que en la doctrina se entiende que el derecho a emitir el voto en secreto es un derecho subjetivo que reside únicamente en cabeza de los ciudadanos. Ello significa que si bien las personas pueden exigir de la administración electoral que tome las medidas necesarias para que el contenido de su voto permanezca en reserva, el carácter secreto del voto no es exigible en relación con el ciudadano que decide hacer pública su orientación política.

(...).

La Corte considera que el secreto del voto sí ostenta el carácter de derecho fundamental. El artículo 40 preceptúa que todos los ciudadanos tienen derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, objetivos que se desarrollan, entre otras formas, a partir de la concurrencia a las elecciones. Pero no cualquier tipo de participación en las elecciones es aceptable desde el punto de vista de la Constitución.

Como bien lo señala el artículo 1º de la Carta Política, Colombia es un Estado que se compromete con la fórmula democrática. Ello significa que el Estado colombiano asume determinados procedimientos para la elección de sus gobernantes y el ejercicio del gobierno, además de que se compromete con la vigencia y respeto de ciertos valores —considerados como constitutivos de las sociedades democráticas—, los cuales habrán de regir las relaciones entre el Estado y las personas, y dentro de la misma sociedad.

En una democracia, la elección de los gobernantes y de los representantes del pueblo debe ser realizada por los mismos ciudadanos. Pero para que esa elección sea verdaderamente democrática es necesario que se cumpla con una serie de requisitos, relacionados tanto con las condiciones en que se desarrollan las campañas y las elecciones, como con la manera en que vota el ciudadano. Pues bien, la existencia del voto secreto es determinante para que las personas puedan ejercer en completa libertad su derecho de sufragio y, por lo tanto, puedan cumplir a cabalidad con su papel de electores de sus gobernantes. Si el voto es obligatoriamente público o si no se garantiza a las personas la reserva de su voto, el ciudadano puede ser objeto de amenazas o represalias, con lo cual perderá la libertad de elegir y se atentará contra el principio de que los gobernantes sean elegidos por el mismo pueblo.

De lo anterior se deduce que el derecho al voto consignado en el artículo 40 de la Carta incluye dentro de su núcleo esencial el derecho del ciudadano de que el sentido de su voto sea secreto. Ello implica que los ciudadanos sí poseen el derecho fundamental a exigir que la administración electoral desarrolle los mecanismos necesarios para impedir que las demás personas conozcan la orientación política de su voto. Por esta razón, la Corte comparte la argumentación expuesta por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla acerca de que el secreto del voto forma parte esencial del derecho de sufragio de los ciudadanos”.

Es claro, entonces, que la libre expresión de la voluntad del votante depende esencialmente de que el sentido de su voto pueda ser mantenido en secreto. Así, independientemente que una persona sienta o no temor por las posibles represalias derivadas del conocimiento por parte de terceros de su decisión, lo cierto es que la posibilidad de manifestarla sin que pueda llegar a ser identificada no solo promueve la activa participación de los ciudadanos en los comicios, sino que garantiza la expresión auténtica de la voluntad de los electores.

Así las cosas, siendo el voto, por esencia, de carácter secreto, se hace necesaria la implementación de medidas garantizadoras, tales como que el mismo se realice de manera individual, en cubículos separados que deberán instalarse en cada mesa de votación, con tarjetas electorales preimpresas en papel, etc. Todo ello con el fin de que no se presente coacción indebida sobre el votante, o cualquier otra actuación que pudiese perturbar la libertad y autonomía del mismo.

Ahora bien, esta Sala considera que los votos depositados en contravía del carácter secreto del voto no son válidos constitucionalmente y, en consecuencia, deben ser expulsados del ordenamiento jurídico. Así las cosas, la violación del principio del secreto del voto puede generar la nulidad de la elección popular, pues deriva de la aplicación directa de la Carta y del principio de supremacía constitucional que impone la aplicación preferente de la norma de superior jerarquía (C.P., art. 4º).

Es cierto que anteriormente la jurisprudencia de esta Sala consideraba que la violación del principio del secreto del voto no conducía a la nulidad de la elección respectiva. Ello se explicó en los siguientes términos (5) :

“El tercer cargo se refiere a que los ciudadanos no ejercieron su derecho al voto secretamente, violando el artículo 258 de la C.N. Como la ha sostenido la Sala, en forma reiterada, la situación en concreto no tiene consecuencia militante. Se trata de una norma que establece un procedimiento para garantizar el principio de la libertad del voto, una de cuyas bases es precisamente el secreto del mismo. Pero no establece que cuando no haya la reserva correspondiente se vicie la elección”.

Pero ocurre que en esta oportunidad es del caso corregir esa hermenéutica. Ciertamente, si los artículos 258 de la Constitución y 1º, numeral 1º, del Código Electoral exigen que el voto sea secreto, el depositado contra esa expresa exigencia constitucional es nulo. Y será nula, consecuentemente, la elección correspondiente, cuando el número de votos nulos sea determinante de la misma, pues en caso contrario la nulidad del voto resultaría inocua.

Entonces, para alegar con éxito la causal de nulidad que resulta del artículo 258 superior debe demostrarse que en el proceso electoral no se garantizó a los ciudadanos que el sentido de su voto no sería conocido por las demás personas, o lo que es igual, no se garantizó a las personas la reserva de su elección.

Así las cosas, en lo que respecta al análisis del caso concreto, esta Sala debe establecer si en el desarrollo del proceso de votación, específicamente en lo que toca con la votación de los señores Célimo Guerrero y Carmen Arciniegas, no se cumplieron las garantías que la organización electoral debe ofrecer para que el sentido de su voto no fuera conocido por otros.

Al respecto, en el expediente se encuentra demostrado que la delegada de la Registradora Nacional del Estado Civil, una jurado de votación y un testigo electoral, designados para actuar como tales en la mesa 1 de la inspección de policía de San Antonio del Guamuez, se dirigieron a la residencia del señor Célimo Guerrero y a la de la señora Carmen Arciniegas para que estos, que son personas inválidas, en sus respectivos lugares de habitación marcaran las tarjetas electorales que les fueron llevadas por aquéllos.

Así se desprende de las declaraciones rendidas por las señoras Mirta Rocío López Andrade, inspectora de policía de San Antonio del Guamuez (fl. 102) y Melanía Rosero Guerrero, quien fue la jurado de votación que, en compañía de las personas antes mencionadas, llevó las tarjetas electorales a las residencias de los señores Guerrero y Arciniegas para que fueran marcadas en sus respectivas casas (fl. 103). Así mismo, de las declaraciones rendidas dentro del proceso por las señoras Adelina Chachinoy Acosta, Melba del Rocío Potosí y Ruth Milena Urbano Guerrero, quienes actuaron como jurados de votación en la citada mesa (fls. 275 a 283 y 287 a 292).

De otra parte, a partir de lo afirmado en la diligencia de ratificación de la declaración rendida por la Señora Melanía Rosero Guerrero, se tiene que, dos menores de edad, de nombres Mónica Mora Rosero (hija de la declarante) y Angela Ospina, fueron quienes marcaron las tarjetas electorales que le fueron llevadas a los señores Célimo Guerrero y Carmen Arciniegas, respectivamente, y que la primera fue marcada a favor del candidato Favio Arturo Paz Ortiz. Así mismo, según esa declaración, de regreso a la mesa de votación respectiva, la menor Angela Ospina fue quien depositó las tarjetas electorales en cuestión (fls. 103 y 250 a 255).

No obstante, según declaración de la señora Adelina Chachanoy Acosta, la tarjeta electoral que le fue entregada a la señora Carmen Arciniegas fue marcada por ella misma, (fls. 275 a 283); de otra parte, según declaración rendida por la señora Melba del Rocío Potosí, la tarjeta electoral que fue llevada a la señora Carmen Arciniegas fue depositada en la urna por uno de los jurados de votación; al regreso de quienes se dirigieron a la casa de aquélla (fls. 275 a 283); y, finalmente, según declaración de la señora Ruth Milena Urbano Guerrero, fue ella quien depositó la tarjeta electoral marcada por la señora Carmen Arciniegas (fls. 287 a 292).

Así las cosas, para la Sala es claro que el hecho suficientemente demostrado de que los señores Célimo Guerrero y Carmen Arciniegas no hubieran marcado las tarjetas electorales en el cubículo destinado para ello en la mesa de votación a la cual debieron acudir y de que no hubieran sido ellos quienes depositaron tales tarjetas en la urna de dicha mesa, permite concluir en el desconocimiento del principio del secreto del voto.

En efecto, no hay duda en que, dentro de los diferentes mecanismos que la ley y las autoridades administrativas electorales han dispuesto para garantizar que el sentido del voto de un elector no sea conocido por otros, se encuentran, precisamente, que la tarjeta electoral sea marcada en un cubículo instalado en la mesa de votación respectiva y que solo el elector sea quien deposite esa tarjeta en la urna (C.P., arts. 258 y 114 del Código Electoral).

Es claro entonces que aún cuando en la realidad el sentido del voto se haya mantenido una reserva lo evidente es que, en este caso, no se siguió el procedimiento que, de conformidad con la ley y las instrucciones de las autoridades electorales, ofrecen las garantías mínimas para que esa reserva fuera posible. En otras palabras, a pesar de que en este caso no se encuentra demostrado que fue de público conocimiento el sentido en que sufragaron los señores Célimo Guerrero y Carmen Arciniegas, lo cierto es que con la mera demostración de que, respecto de ellos, se desconoció el procedimiento de ley que garantiza el carácter secreto del voto, es posible concluir en la violación del principio constitucional anotado. Ello es así, por cuanto, si bien se encuentra en duda el hecho de que hayan sido los propios electores quienes marcaron las tarjetas electorales y a pesar de que no es claro que fueran marcadas en presencia de quienes trasladaron esos documentos electorales, lo que es incuestionable es que luego de marcadas y hasta el momento de su introducción en la urna estuvieron expuestas al conocimiento de otras personas diferentes al sufragante.

En este punto conviene recordar que, según el artículo 114 del Código Electoral, se entiende que ninguna persona, diferente al elector, está facultada para depositar el voto una vez el sentido de este se ha materializado en la respectiva tarjeta electoral. Ello permite concluir que desde el momento en que la tarjeta electoral es marcada hasta aquel en que es depositada en la urna, nadie, diferente al sufragante, puede tener acceso a dicho documento electoral.

Establecido lo anterior, es del caso analizar la incidencia de las irregularidades demostradas en el resultado electoral. En efecto, esta Sala considera que solamente procede la nulidad de una elección popular cuando los votos irregulares inciden en el resultado electoral, en tanto que debe darse aplicación al principio de eficacia del voto válido (Código Electoral, art. 1º num. 3º), puesto que no es razonable que se declare la nulidad de una elección si de todas maneras el resultado electoral se mantiene. En tal virtud, la incidencia de los votos irregulares en el resultado electoral debe ser evaluada desde el punto de vista numérico respecto de la diferencia entre los sufragios obtenidos por el candidato ganador y el que le sigue en votación. Por lo tanto, si se demuestra la irregularidad de un número suficiente de votos para incidir en el resultado electoral, la nulidad debe decretarse y, consecuencialmente, ordenarse un nuevo escrutinio con exclusión de las mesas en donde se hubiere demostrado tal irregularidad.

En atención a lo expuesto, la Sala encuentra que en este asunto los dos votos irregulares alteran o modifican el resultado electoral, si se tiene en cuenta que la diferencia entre el candidato ganador y el que le sigue en votación es de apenas dos votos (pág. 12 del acta general del escrutinio de los votos emitidos en la circunscripción electoral del Putumayo en las elecciones para cargos y corporaciones públicas realizadas el 26 de oct. de 2003, fls. 40 a 52).

Así las cosas, comoquiera que se encuentra demostrado que en la obtención de los votos de los señores Célimo Guerrero y Carmen Arciniegas no se garantizó que el sentido de su elección no fuera conocido por otros, hay lugar a concluir en la violación del principio del secreto del voto en este caso. Y, dado que los votos depositados en contravía de lo señalado en el artículo 1º, numeral 1º, del Código Electoral, invocado por el demandante, tienen incidencia en el resultado electoral, es del caso anular el acto de elección acusado.

Por tanto, la Sala declarará la nulidad de la Resolución 1 del 3 de noviembre de 2003 de los delegados del Consejo Nacional Electoral, en cuanto declaró la elección del Señor Favio Arturo Paz Ortiz como alcalde del municipio de Valle del Guamuez para el período 2004 a 2007 y, en consecuencia, ordenará la realización de un nuevo escrutinio con exclusión de los votos depositados en la mesa 1 de la inspección de policía de San Antonio del Guamuez.

Segundo hecho.

Asegura el demandante que en la mesa 1 de la inspección de policía de San Antonio del Guamuez los jurados de votación y la delegada de la registraduría municipal permitieron que la menor de edad Angela Ospina, ahijada de la madre del candidato Favio Arturo Paz Ortiz, acompañara a muchos de los electores que presuntamente no sabían leer hasta el cubículo colocado cerca de la mesa y les ayudara a marcar las tarjetas electorales.

Si bien es cierto que, en razón de la conclusión obtenida en el análisis del cargo anterior, el estudio de la segunda irregularidad planteada carecería de objeto, por estar referida a la mesa cuya exclusión del nuevo escrutinio será ordenada, la Sala considera pertinente el estudio de este segundo reproche a fin de precisar la ilegalidad que encierra el hecho alegado.

Pues bien, la figura del acompañante para votar se encuentra regulada en los artículos 16 de la Ley 163 de 1994 y 7º del Decreto 2616 de 2003. Así, es permitido que los ciudadanos que padezcan limitaciones y dolencias físicas que les impidan valerse por sí mismos, ejerzan el derecho al sufragio acompañados de una persona, hasta el interior del cubículo de votación, sin perjuicio del secreto del voto.

Inicialmente, la norma del artículo 16 del Proyecto de Ley Estatutaria 214 de 1994 —que luego se convirtió en el art. 16 de la L. 163/94—, contemplaba la posibilidad de que los acompañantes para votar fueran familiares del elector. No obstante, la Corte Constitucional, en ejercicio del control de constitucionalidad sobre la norma legal antes citada, manifestó que esa exigencia implicaba una restricción desmedida e inaceptable del derecho al sufragio. Y, en ese sentido, consideró la Corte que quien padezca de tales limitaciones podrá, “si esa es su voluntad, pedir la ayuda de alguien. Pero imponerle la presencia de un familiar, es algo que limita el ejercicio de un derecho, además, la ley no define qué es un familiar, pues jurídicamente debe hablarse se parientes”. Así mismo, la Corte dejó abierta la posibilidad para que en el futuro el gobierno implemente tarjetas electorales en sistema braille, a fin de que puedan ejercer el derecho al voto, sin necesidad de acompañante, los ciudadanos que padezcan limitaciones visuales, siempre que el votante conozca dicho sistema (6) .

Posteriormente, refiriéndose al ejercicio del derecho al voto por parte de quienes padecen limitaciones visuales, la Corte aclaró la finalidad de la figura del acompañante para votar, al sostener que “no es que se haya creado una patente de corso para que cualquier persona pueda ser acompañada al cubículo para ser auxiliada en el acto de votar. No, la ocurrencia de la situación excepcional ya planteada debe obedecer únicamente a brindarle colaboración a las personas que por su incapacidad o dolencia física les sea muy difícil valerse por sí mismas, perdiendo la oportunidad de ejercer su derecho fundamental al voto. Además, la incapacidad o dolencia física del ciudadano le deben generar, en la situación concreta, obstáculos insalvables para la práctica del derecho político” (7) .

Así las cosas, comoquiera que no es aceptable que los limitados físicos, en la práctica, vean restringido su derecho al voto, el ordenamiento jurídico ha permitido, excepcionalmente, la posibilidad de que ciertas personas voten en compañía de otra que les facilite el ejercicio de ese derecho político.

Sin embargo, debe entenderse que esa autorización es viable siempre y cuando en las circunstancias concretas existan obstáculos insalvables generados por las deficiencias físicas del ciudadano y siempre que el elector, a pesar de sus limitaciones y dolencias físicas, esté en condiciones de verificar con absoluta certeza que su intención de voto no fue alterada, pues siendo este secreto, es el elector el único llamado a verificar si su voluntad no fue deformada por quien lo auxilió al momento de ejercer su derecho.

Aclarado lo anterior, la Sala se ocupará de analizar la legalidad de la actuación de la menor Angela Ospina que reprocha el demandante.

En este caso, de lo afirmado en las declaraciones rendidas por las señoras Adelina Chachinoy Acosta y Ruth Milena Urbano Guerrero, es posible tener por demostrado que la menor Angela Ospina marcó algunas de las tarjetas electorales de personas que no sabían leer ni escribir (fls. 105 reverso, 275 a 283 y 287 a 292). Y, según lo sostenido en la diligencia de ratificación de la declaración rendida extraprocesalmente por la señora Melanía Rosero Guerrero, se tiene que alrededor de cuatro personas fueron acompañadas para votar por la menor citada, quien marcó las tarjetas electorales (fls. 250 a 255).

Así las cosas, si bien en este caso no se demostró que en la asistencia brindada por la menor Angela Ospina se hubiera deformado la intención de voto de las personas a quienes auxilió, ocurre que su actuación no corresponde a la asistencia que autorizan los artículos 16 de la Ley 163 de 1994 y 7º del Decreto 2616 de 2003.

En efecto, baste decir que la asistencia de la menor se prestó a personas analfabetas, es decir, a personas de quienes se predica una limitación de su intelecto y no de quienes padecen una limitación o dolencia de naturaleza física. Al respecto, es claro que solo en relación con estos últimos es que se permite la figura del acompañante para votar y, por tanto, solo en presencia de personas con limitaciones y dolencias físicas que les impidan valerse por sí mismos es permitida la asistencia de que tratan los artículos 16 de la Ley 163 de 1994 y 7º del Decreto 2616 de 2003.

Y lo cierto es que esa distinción no conlleva discriminación alguna, pues la costumbre enseña que respecto de las personas analfabetas la intención de voto puede manifestarse en atención a cierta clase de información que recoge la tarjeta electoral y que no corresponde al lenguaje escrito, como puede ser la fotografía del candidato o el emblema de su partido.

Así las cosas, la actuación ilegal de los jurados de votación al permitir la intervención de la menor Angela Osorio(sic) permite concluir que aquellos aplicaron indebidamente los artículos 16 de la Ley 163 de 1994 y 7º del Decreto 2616 de 2003 y, por tanto, los votos depositados con la asistencia de esa menor desconocen el procedimiento previsto en tales disposiciones para la votación de los limitados físicamente.

Y como pudo demostrarse que fueron alrededor de cuatro los votos irregularmente obtenidos, es evidente la incidencia de los mismos en el resultado electoral, habida cuenta de que la diferencia entre el candidato ganador y el que le sigue en votación es de apenas dos votos.

En esta forma, demostrada la ocurrencia de una actuación ilegal en la obtención de un número de votos que resulta incidente en el resultado electoral, tal irregularidad tiene la entidad suficiente para derivar de ella la nulidad de la elección acusada y, por tanto, se convierte en razón adicional para que se excluya del nuevo escrutinio la mesa 1 de la inspección de policía de San Antonio del Guamuez.

Tercer hecho.

Se afirma en la demanda que en la mesa 1 de la inspección de policía de San Antonio del Guamuez fueron designadas como jurados de votación cinco personas pertenecientes al movimiento político dirigido por el candidato Favio Arturo Paz Ortiz.

Al respecto, baste señalar que como en este caso la pretensión de nulidad no estuvo dirigida, además del acto de elección, contra aquel mediante el cual dichos jurados fueron designados, no es posible el análisis de la irregularidad planteada.

Ello es así porque hechos como el alegado en este caso no son susceptibles de análisis en sede judicial como causales de nulidad del acto de elección, a menos que también se demande en nulidad el acto administrativo preparatorio de la elección, mediante el cual se resolvió sobre el asunto concreto, lo cual no ocurrió en este caso.

Por lo tanto, esta irregularidad no puede analizarse como sustento fáctico de la pretensión de nulidad del acto de elección acusado.

2. Del análisis de las presuntas irregularidades ocurridas en desarrollo del recuento de votos practicado por la comisión escrutadora departamental.

Ocurre que la comisión escrutadora departamental del Putumayo, una vez analizados los argumentos de las apelaciones interpuestas contra las decisiones de la comisión escrutadora municipal de Valle del Guamuez y con el fin de resolverlas, resolvió efectuar un recuento físico de todos los votos para alcalde emitidos en ese municipio (pág. 5 del acta general del escrutinio de los votos emitidos en la circunscripción electoral del Putumayo en las elecciones para cargos y corporaciones públicas realizadas el 26 de oct./2003, fl. 44).

Y, en desarrollo de tal recuento, afirma el demandante que la comisión escrutadora departamental del Putumayo incurrió en irregularidades que conllevan la nulidad del acto de elección acusado.

Antes de analizar, en detalle, cada uno de los hechos irregulares planteados por el demandante, conviene hacer precisión sobre el procedimiento del recuento de votos.

Pues bien, la contabilización de los votos de una elección popular corresponde a un proceso complejo, pues se desarrolla por medio de etapas consecutivas, obligatorias y previamente reglamentadas en la ley o en la Constitución. Así, la contabilización de votos para la elección de alcaldes, en principio, se realiza en dos escrutinios. El primero corresponde a los jurados de votación, el cual constituye la base del resultado electoral (Código Electoral, art. 163, inc. tercero). El segundo escrutinio es el efectuado por las comisiones escrutadoras municipales (Código Electoral, art. 157), las que tienen a su cargo verificar los resultados electorales registrados en las actas de los jurados de votación, adelantar el recuento de votos en los casos permitidos en la ley (Código Electoral, arts. 163 y 164) y resolver las reclamaciones que se formulen ante los jurados de votación (Código Electoral, art. 166).

Efectivamente, la ley electoral prevé el recuento de votos como un instrumento para verificar el verdadero resultado electoral. Esta figura jurídica opera, entonces, tanto en el escrutinio efectuado por los jurados de votación como en el que adelantan las comisiones escrutadoras. De hecho, el artículo 122 del Código Electoral dispone:

“ART. 112.—Los testigos electorales supervigilarán las elecciones y podrán formular reclamaciones escritas cuando el número de sufragantes de una mesa exceda el de ciudadanos que podían votar en ella; cuando aparezca de manifiesto que en las actas de escrutinio se incurrió en error aritmético al computar los votos; cuando, con base en las papeletas electorales y en las diligencias de inscripción aparezca de manera clara e inequívoca que en el acta de escrutinio se incurrió en error al anotar el nombre o apellidos de uno o más candidatos; y cuando los dos (2) ejemplares de las actas de escrutinio de los jurados de votación estén firmados por menos de tres (3) de estos. Tales reclamaciones se adjuntarán a los documentos electorales y sobre ellos se resolverá en los escrutinios. Las reclamaciones que tuvieren por objeto solicitar el recuento de papeletas, serán atendidas en forma inmediata por los jurados de votación quienes dejarán constancia en el acta del recuento practicado.

Los testigos electorales no podrán, en ninguna forma, interferir las votaciones ni los escrutinios de los jurados de votación” (negrillas fuera del texto original).

Por su parte, los artículos 163, inciso tercero, y 164 del Código Electoral regulan el recuento de votos en las comisiones escrutadoras de la siguiente manera:

“ART. 163.—Al iniciarse el escrutinio, el registrador dará lectura al registro de los documentos introducidos en el arca triclave.

(...).

En el caso de las tachaduras, enmendaduras o borrones se procederá al recuento de votos; y si esas irregularidades no se advierten, el cómputo se hará con base en las actas de los jurados de votación, las cuales se exhibirán a los interesados que lo soliciten al tiempo de anotar los resultados de la votación de la respectiva acta”.

“ART. 164.—Las comisiones escrutadoras, a petición de los candidatos, de sus representantes o de los testigos electorales debidamente acreditados, podrán verificar el recuento de los votos emitidos en una determinada mesa. La solicitud de recuento de votos deberá presentarse en forma razonada y de la decisión de la comisión se dejará constancia en el acta.

Estas comisiones no podrán negar la solicitud del recuento cuando en las actas de los jurados de votación aparezca una diferencia del diez por ciento (10%) o más entre los votos por las listas de candidatos para las distintas corporaciones públicas que pertenezcan al mismo partido, agrupación o sector político.

Tampoco podrá negar la solicitud cuando en las actas de los jurados aparezcan tachaduras o enmendaduras en los nombres de los candidatos o en los resultados de la votación, o haya duda, a juicio de la comisión, sobre la exactitud de los cómputos hechos por los jurados de votación.

Verificado el recuento de votos por una comisión escrutadora, no procederá otro alguno sobre la misma mesa de votación”.

De manera que el recuento de votos puede modificar los resultados inicialmente registrados por los jurados de votación, el cual deberá efectuarse en presencia de los candidatos, de sus representantes o de los testigos electorales, puesto que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 2241 de 1986, “el escrutinio es público según las reglas señaladas por este código y las demás disposiciones electorales”. De consiguiente, las comisiones escrutadoras no solo están facultadas sino que es su deber efectuar el recuento de votos y si es del caso modificar los datos registrados en las actas de escrutinio de los jurados de votación cuando evidencien errores o inconsistencias entre el escrutinio de los jurados y lo expresado en las urnas.

Conforme a lo anterior se tiene que la modificación de las cifras por recuento de votos es suficiente argumento jurídico para justificar el cambio del resultado electoral, por lo que cualquier irregularidad tendiente a alegar la nulidad del registro por falsedad (CCA., art. 223 num. 2º), deberá demostrarse plenamente. Dicho de otro modo, las comisiones escrutadoras pueden modificar los datos registrados por los jurados de votación y esa conducta se presume válida cuando proviene de la aceptación de una reclamación o del resultado del recuento de votos, pero su legalidad podrá desvirtuarse demostrando la irregularidad o la falsedad en el escrutinio. Esto tiene una gran importancia para la carga de la prueba de la falsedad, pues cuando se presenta modificación de los datos en la comisión escrutadora sin que exista explicación de aquello, ese hecho constituye un significativo elemento de juicio para desvirtuar la veracidad del registro electoral definitivo. Mientras que si el cambio del registro verificado por la comisión escrutadora obedece a una reclamación o al recuento de votos, corresponde, a quien la alega, demostrar plenamente que el registro es falso.

A continuación la Sala procede al análisis de cada una de las irregularidades que, según el demandante, ocurrieron en desarrollo del recuento de votos practicado por la comisión escrutadora departamental del Putumayo respecto de la votación para alcalde obtenida en el municipio de Valle del Guamuez.

Primer hecho.

Sostiene el actor que el recuento de votos que había sido solicitado a la comisión escrutadora municipal no cobijaba la totalidad de la votación, sino, únicamente, los votos nulos y que, por tanto, la decisión de hacer un recuento total de la votación implicó una extralimitación en la competencia de la comisión escrutadora departamental.

Y con apoyo en esa consideración, solicitó la nulidad de dicha decisión, contenida de modo expreso en el aparte pertinente del acta general de escrutinio de la comisión escrutadora departamental de Putumayo y tácitamente en la Resolución 1 del 3 de noviembre de 2003 de los delegados del Consejo Nacional Electoral, en cuanto resolvió la apelación interpuesta contra la Resolución 6 del 29 de octubre de 2003.

Pues bien, según se señaló antes, la ley prevé el recuento de votos como un instrumento para verificar el verdadero resultado electoral y es claro que el mismo puede efectuarse como respuesta a una reclamación, pero siempre y cuando esta se haya formulado en debida forma. Para la Sala es claro que la reclamación a través de la cual se solicite el recuento de votos —sin importar si versa sobre una parte o sobre la totalidad de la votación obtenida— debe formularse atendiendo las reglas que gobiernan la presentación de las reclamaciones electorales.

Las reclamaciones son medios de defensa de que disponen los candidatos a una elección popular, a nombre propio o por intermedio de sus testigos electorales, que se dirigen a impugnar, en la vía administrativa, las irregularidades taxativamente señaladas en la ley que se presentan en el proceso electoral. Precisamente, por la importancia de ese instrumento la ley consagra una oportunidad procesal para formularlas, señala requisitos para su presentación y la garantía de la segunda instancia en ese procedimiento (Código Electoral, arts. 122, 166, 192 y 193).

De modo que, tratándose de un medio de impugnación de determinadas irregularidades, es evidente que la reclamación debe formularse razonablemente, esto es, con precisión en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el hecho irregular. Ello es así porque, al resolver una impugnación, las comisiones escrutadoras no están facultadas para descubrir, mediante investigación, hechos irregulares ocurridos en los escrutinios, sino para verificar que los determinados por el reclamante tuvieron ocurrencia.

En ese sentido, cuando la reclamación versa sobre una petición de recuento de votos, el artículo 164 del Código Electoral antes transcrito señala, de una parte, que las comisiones escrutadoras podrán verificar la contabilización de votos emitidos “en una determinada mesa” y, de otra, que la solicitud de recuento de votos deberá presentarse “en forma razonada”.

En esta forma, es claro que una solicitud de recuento de votos no puede sustentarse en hechos genéricos, abstractos, imprecisos, sin un mínimo de razonabilidad, pues no es aceptable imponer a la respectiva comisión escrutadora la labor de establecer oficiosamente las irregularidades que pudieron tener lugar en el escrutinio inicial.

Así las cosas, es claro que las comisiones escrutadoras, en punto a resolver una reclamación y, más concretamente, una solicitud de recuento de votos, no están facultadas para pronunciarse sobre peticiones que carezcan de un mínimo de razonabilidad, pues, de hacerlo, su actuación conlleva el desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 164 del Código Electoral, en cuanto exige, para la procedencia del recuento de votos, que la petición en ese sentido se haga en forma razonada.

Ahora bien, en el expediente obra copia simple de la reclamación que el entonces candidato Favio Arturo Paz Ortiz elevó a la comisión escrutadora municipal en los siguientes términos: “De manera respetuosa le solicito corroborar lo siguiente: 1. se verifique la congruencia de votos inscritos y los votos contabilizados y 2. se verifique los votos que se han tomado como nulos estén de acuerdo a los lineamientos legales”. Esta petición, según el encabezamiento de la misma, estuvo referida a las mesas 1 a 50 (fl. 80).

Si bien este documento fue aportado en copia simple, la Sala advierte que su contenido coincide con el resumen que de dicha reclamación hicieron las comisiones escrutadoras en los actos administrativos que las resolvieron.

Esa reclamación fue rechazada por improcedente por la comisión escrutadora municipal, mediante Resolución 6 del 29 de octubre de 2003, luego de advertir que no fue invocada ninguna de las causales de reclamación a que se refiere el Código Electoral (fls. 64 a 66). Y contra esta decisión se interpuso recurso de apelación ante los delegados del Consejo Nacional Electoral (fls. 79 y 90).

Ese recurso fue decidido mediante la Resolución 1 de los delegados del Consejo Nacional Electoral, para lo cual decidieron “efectuar el recuento de los votos emitidos mesa por mesa y contando voto por voto hasta culminar el recuento de la totalidad de las 50 mesas instaladas”, luego de lo cual declararon la elección del señor Favio Arturo Paz Ortiz como alcalde del municipio de Valle del Guamuez para el período 2004 a 2007 (fls. 35 a 39).

Igual constancia aparece en el acta general del escrutinio de los votos emitidos en la circunscripción electoral del Putumayo en las elecciones para cargos y corporaciones públicas realizadas el 26 de octubre de 2003, en donde se dice que “la comisión escrutadora departamental dispone efectuar un recuento físico de todos los votos para alcalde emitidos en el municipio de valle del Guamuez y comparar sus resultados con los E-14 de los respectivos jurados de votación a efecto de establecer la real votación resultante en las elecciones del pasado 26 de octubre” (pág. 5, fls. 40 a 52).

Así las cosas, es claro que la reclamación formulada por el señor Paz Ortiz involucraba un recuento del total de la votación, pues solo de esa manera era posible satisfacer la primera de sus inquietudes, orientada a la verificación de “la congruencia de votos inscritos y los votos contabilizados” en la totalidad de las mesas que funcionaron en el municipio de Valle del Guamuez. A su turno, la segunda petición estaba orientada a la práctica de un recuento de votos en la totalidad de las mesas, pero limitado en cuanto a los votos contabilizados como nulos en cada una de ellas.

Pero ocurre que ninguna de esas peticiones fue sustentada por el reclamante. En efecto, de la lectura del documento en cuestión no es posible identificar la irregularidad o irregularidades que, se supone, fueron advertidas por el reclamante en el escrutinio municipal y que motivaron su solicitud de recuento de votos para remediarlas. No es posible, por tanto, conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el supuesto hecho irregular, ni tampoco la causal de reclamación que se configura con su ocurrencia, como acertadamente lo advirtió la comisión escrutadora municipal de Valle del Guamuez.

Es claro, entonces, que esas insalvables imprecisiones de la solicitud de recuento de votos impedían un pronunciamiento de fondo por parte de las comisiones escrutadoras, en atención a lo dispuesto en el artículo 164 del Código Electoral, el cual exige, para la procedencia de dicho recuento, que la petición del mismo se haga “en forma razonada”.

De modo que es evidente que la comisión escrutadora departamental obró con claro desconocimiento de dicha disposición, pues, a pesar de su indebida formulación, estudió de fondo la solicitud de recuento de votos y, como respuesta a la misma, efectuó un recuento del total de la votación obtenida.

Esa irregularidad configura, en este caso, la causal de nulidad de que trata el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, según la cual un acto administrativo es nulo cuando infringe las normas en que debería fundarse, pues, se insiste, de conformidad con el artículo 164 del Código Electoral, la solicitud de recuento de votos es viable siempre que se haga en forma razonada.

Y como la ilegalidad en que incurrió la comisión escrutadora municipal cobijó la totalidad del escrutinio de segundo grado, dado que su decisión fue la de efectuar un recuento del total de la votación obtenida, es del caso dejar sin efectos esa decisión y para ello la Sala declarará la nulidad del acta general de escrutinio de la comisión escrutadora departamental de Putumayo, en lo que tiene que ver con el escrutinio de los votos para alcalde del municipio de Valle del Guamuez, y de la Resolución 1 del 3 de noviembre de 2003 de los delegados del Consejo Nacional Electoral, en cuanto resolvió la apelación interpuesta contra la Resolución 6 del 29 de octubre de 2003.

Así mismo, como la elección acusada se efectuó con base en el escrutinio de segundo grado, el vicio de ilegalidad de este último se constituye en razón adicional para declarar la nulidad del acto de elección del señor Favio Arturo Paz Ortiz como alcalde del municipio de Valle del Guamuez para el período 2004 a 2007, también contenido en la Resolución 1 del 3 de noviembre de 2003 de los delegados del Consejo Nacional Electoral. En consecuencia, para efectos del nuevo escrutinio que será ordenado, se tiene como válido el escrutinio realizado por la comisión escrutadora municipal de Valle del Guamuez.

Segundo hecho.

Dice el actor que el proceso de recuento de votos no se garantizó el orden para intervenir, pues arbitrariamente cualquiera de los presentes podía hacerlo.

En relación con este punto, baste señalar que dada la forma como fue planteado el hecho, la Sala encuentra que el mismo no puede analizarse como causal de nulidad del acto de elección acusado, pues no se explicó, ni es evidente, la manera como esa supuesta irregularidad afectó el resultado electoral obtenido.

Los demás hechos.

Sostiene la demanda que, según los escrutinios municipales, el señor Artemio Samuel Solarte Apraez registró 30 votos en la mesa 16 de la cabecera municipal, pero en el recuento de los votos de esa mesa los delegados del Consejo Nacional Electoral encontraron que una de las tarjetas electorales marcadas a favor de ese candidato presentaba una incipiente línea de bolígrafo en la casilla de otro y, por tanto, procedió a anular ese voto, a pesar, de que, según plantea el actor, ese hecho no es causal de nulidad.

Así mismo, dice la demanda que a pesar de que sobre la votación obtenida por el señor Artemio Samuel Solarte Apraez en la mesa 1 de la cabecera municipal no hubo reclamación alguna, en el recuento de votos los delegados del Consejo Nacional Electoral encontraron que una de las tarjetas electorales estaba marcado dos veces y procedieron a anularlo, sin tener en cuenta que lo que ocurrió respecto de esa tarjeta es que en la casilla correspondiente a ese candidato aparece a manuscrito el nombre “Artemio” y lo mismo en un espacio en blanco de ese documento. Y ello, según plantea el actor, no era causal de nulidad del voto.

Por otra parte, se agrega que en la mesa 1 de la inspección de Policía El Placer, fueron registrados en el escrutinio municipal 153 votos a favor del señor Artemio Samuel Solarte Apraz y 3 votos sin marcar y que, al hacer el recuento de votos , los delegados del Consejo Nacional Electoral encontraron que en una de las tres tarjetas electorales que fueron señalados como no marcados aparecía una señal de bolígrafo en la casilla correspondiente al candidato Solarte Apraez. Explica, entonces, que los delegados resolvieron tener ese voto como fraudulento, debiendo darlo por válido.

También señala la demanda que lo correcto hubiera sido practicar el recuento de votos como resultado de la decisión que sobre los recursos se emitiera previamente y no a la inversa.

Finalmente, dice la demanda que en el recuento de votos de la mesa 1 de la inspección de Policía de San Antonio del Guamuez se encontró que en una de las tarjetas electorales fueron marcadas con “X” las casillas correspondientes a los candidatos identificados con los números 3 y 56 y que, si bien se les solicitó a los delegados del Consejo Nacional Electoral declarar la nulidad de dicho voto, se negaron a ello y, por el contrario, lo declararon válido y a favor del candidato Favio Arturo Paz Ortiz.

Pues bien, los cinco hechos aquí planteados corresponden a irregularidades en que, según plantea el demandante, incurrió la comisión escrutadora departamental al efectuar el recuento de la totalidad de la votación obtenida.

Así las cosas, la Sala se abstiene de analizar estas irregularidades, pues las mismas están comprendidas dentro de la actuación cuyo control de legalidad se entiende satisfecho con el análisis del primer hecho.

3. De las presuntas irregularidades ocurridas al resolver los recursos de apelación contra las resoluciones de la comisión escrutadora municipal.

Finalmente, sostiene el demandante que cuando la comisión escrutadora departamental del Putumayo resolvió los recursos de apelación interpuestos contra las resoluciones de la comisión escrutadora municipal de Valle del Guamuez, mediante las cuales se resolvieron las reclamaciones formuladas, incurrió en diferentes irregularidades que hacen nula la elección acusada.

Tales irregularidades son las siguientes:

Primer hecho.

Al dar comienzo a la audiencia para resolver los recursos de apelación, el apoderado del señor Artemio Samuel Solarte Apraez no fue reconocido como tal, como sucedió con otros apoderados.

Para la Sala es claro que por la forma genérica como está formulado este reparo, no es posible analizar su veracidad y, por esa vía, su entidad como causal de nulidad del acto de elección.

En efecto, si bien es cierto que cuando la comisión escrutadora departamental inició el estudio de las apelaciones interpuestas por los señores Favio Arturo Paz Ortiz y Artemio Samuel Solarte Apraez no hizo un reconocimiento expreso de los apoderados de estos o de algún otro interesado, también lo es que al plantear la supuesta irregularidad que ahora se analiza, el actor no indicó de qué manera esa falta de reconocimiento implicó la desatención de los recursos interpuestos, lo cual, además, no podría sostenerse frente a lo consignado en el acta general del escrutinio de los votos emitidos en la circunscripción electoral del Putumayo en las elecciones para cargos y corporaciones públicas realizadas el 26 de octubre de 2003 (fls. 40 a 52).

De esta manera, esta supuesta irregularidad no puede ser objeto de análisis con el fin pretendido por el impugnante.

Segundo hecho.

Dice el actor que la Resolución 1 del 3 de noviembre de 2003 de los delegados del Consejo Nacional Electoral no fue notificada en debida forma (por estrados o personalmente) y, por tanto, no surte los efectos.

Conforme a los artículos 182 y 184 del Código Electoral, los resultados de los escrutinios deben ser leídos en voz alta y hacerse la declaración de elección en la diligencia correspondiente, de modo que los actos declaratorios de elecciones ciudadanas se profieren en audiencias públicas y en esas mismas audiencias se notifican en estrados.

En este punto es del caso recordar que, según lo dispuesto en el artículo 325 del Código de Procedimiento Civil, “Las providencias que se dicten en el curso de las audiencias y diligencias, se considerarán notificadas el día en que estas se celebren, aunque no hayan concurrido las partes”.

Así las cosas, el reparo formulado por el apelante, en cuanto no encuentra respaldo legal, no resulta argumento válido en contra de la legalidad del acto de elección demandado y, por tanto, no constituye razón adicional para declarar su nulidad.

Tercer hecho.

Sostiene el actor que, mediante la Resolución 4 del 3 de noviembre de 2003, los delegados del Consejo Nacional Electoral negaron los recursos de apelación interpuestos contra las resoluciones 1 y 2 del 28 de octubre de 2003 de la comisión escrutadora municipal, al considerar que con la expedición de la Resolución 1 se entendían resueltos, lo cual considera falso.

Para la Sala es claro que este reparo, en cuanto está formulado contra una decisión proferida por los delegados del Consejo Nacional Electoral, solo podría analizarse si se hubiera demandado dicha decisión.

Según se indicó antes, para desatar las controversias sobre la legalidad de las decisiones de las autoridades electorales para efecto de determinar la validez de la elección, es necesario que se demanden dichas decisiones, pero, como ello no ocurrió en este caso, no hay lugar a analizar la supuesta irregularidad planteada.

En consideración con todo lo expuesto, la Sala revocará la sentencia de primera instancia. En su lugar, declarará la nulidad del acta general de escrutinio de la comisión escrutadora departamental de Putumayo, en lo que tiene que ver con el escrutinio de los votos para alcalde del municipio del Valle del Guamuez, y de la Resolución 1 del 3 de noviembre de 2003 de los delegados del Consejo Nacional Electoral, en cuanto resolvió la apelación interpuesta contra la Resolución 6 del 29 de octubre de 2003 y en cuanto declaró la elección del Señor Favio Arturo Paz Ortiz como alcalde del municipio de Valle del Guamuez para el período 2004 a 2007. Consecuencialmente, ordenará la realización de un nuevo escrutinio por el Tribunal Administrativo de Nariño, en el cual se tendrá como válido el realizado por la comisión escrutadora municipal, con exclusión de la votación obtenida en la mesa de votación 1 de la inspección de policía de San Antonio de Guamuez.

III. La decisión

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revócase la sentencia dictada el 6 de julio de 2004 por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Tercera.

En su lugar, se dispone lo siguiente:

2. Declárase la nulidad del acta general de escrutinio de la comisión escrutadora departamental de Putumayo, en lo que tiene que ver con el escrutinio de los votos para alcalde del municipio de Valle del Guamuez.

3. Declárase la nulidad de la Resolución 1 del 3 de noviembre de 2003 de los delegados del Consejo Nacional Electoral, en cuanto resolvió la apelación interpuesta contra la Resolución 6 del 29 de octubre de 2003 y en cuanto declaró la elección del señor Favio Arturo Paz Ortiz como alcalde del municipio de Valle del Guamuez para el período 2004 a 2007.

4. Como consecuencia, de lo anterior, practíquese por el Tribunal Administrativo de Nariño un nuevo escrutinio de las elecciones realizadas el 26 de octubre de 2003 para elegir alcalde del municipio de Valle de Guamuez, en el cual se tendrá como válido el realizado por la comisión escrutadora municipal, con exclusión de la votación obtenida en la mesa de votación 1 de la inspección de policía de San Antonio de Guamuez.

La fecha del escrutinio la señalará dicho tribunal en el auto de obedecimiento y cumplimiento a esta providencia.

5. Efectuado lo anterior, el Tribunal Administrativo de Nariño expedirá la credencial de alcalde municipal de Valle de Guamuez a quien resulte elegido.

6. En firme esta providencia, vuelva el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese notifíquese y cúmplase».

(1) Entre otras, las sentencias del 26 de noviembre de 1998, expedientes 1747 y 1748; del 1º de junio de 1999, expediente 2234; del 5 de agosto de 1999, expediente 2160; y del 22 de septiembre de 1999, expediente 2220.

(2) Sentencia del 7 de diciembre de 1995, expediente 1472.

(3) Sentencia del 1º de julio de 1999, expediente 2234.

(4) Sentencia T-261 del 28 de mayo de 1998.

(5) Sentencia del 2 de julio de 1993, expediente 1016.

(6) Sentencia C-353 de 1994.

(7) Sentencia T-446 de 1994.

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