Sentencia 35482 de julio 22 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación: 11001032600020080005600

Número interno: 35482

Consejero Ponente:

Dra. Myriam Guerrero de Escobar

Impugnante: Empresa Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. ESP.

Asunto: Recurso de anulación.

Bogotá, D.C., veintidós de julio de dos mil nueve

Resuelve la Sala el recurso de anulación interpuesto el 28 de mayo de 2008 (1) , por la Empresa Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. ESP (parte convocada), contra el laudo arbitral de 13 de mayo de 2008 y el auto de 21 de mayo del mismo año (2) , proferidos por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las diferencias originadas en el contrato STF-07-96, suscrito entre Ecopetrol S.A. (luego Ecogas y hoy TGI S.A. ESP) y Hocol hoy Petrotesting Colombia S.A. (parte convocante), cuyo objeto consiste en la “prestación del servicio de transporte de gas natural proveniente del campo Montañuelo I, del contrato de Asociación San Luis”, mediante el cual se tomaron las siguientes decisiones:

“Primero. Declarar que el contrato STF-07-96, cuyas partes son Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. ESP y Petrotesting Colombia S.A. existe, se encuentra vigente y en ejecución, es un contrato de ejecución sucesiva o periódica, y fue concebido como un contrato de transporte de gas en el que el REMITENTE (Petrotesting Colombia S.A.) paga la tarifa del gas efectivamente transportado. Prosperan, en consecuencia, las PRETENSIONES PRINCIPALES primera, segunda y tercera.

Segundo. Declarar que el contrato STF-07-96, cuyas partes son Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. ESP y Petrotesting Colombia S.A., al momento de su celebración establecía como obligación a cargo del remitente (Petrotesting Colombia S.A.) pagar como tarifa de transporte de gas de uso determinado exclusivamente en función del gas efectivamente transportado. Prospera, en consecuencia, la cuarta PRETENSIÓN PRINCIPAL.

Tercero. Declarar que el contrato STF-07-96, cuyas partes son Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. ESP y Petrotesting Colombia S.A., no tenía por qué ser modificado en su objeto como consecuencia de resolución alguna expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, hasta el momento de suscitarse la controversia que se resuelve. En consecuencia, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva, prospera parcialmente la quinta PRETENSIÓN PRINCIPAL

Cuarto. Declarar que en el contrato STF-07-96, cuyas partes son Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. ESP y Petrotesting Colombia S.A., no se previó al momento de su suscripción la existencia de un pago o tarifa a cargo del remitente por concepto de capacidad disponible, de conformidad con las consideraciones sentadas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, prospera la sexta PRETENSIÓN PRINCIPAL.

Quinto. Declarar que por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, en el contrato STF-07-96 cambió la manera de liquidarse la tarifa del transporte para pasar de un ‘cargo por uso’ a un ‘cargo por capacidad’ o, en otros términos, a liquidarse de acuerdo con una ‘capacidad en firme contratada’, a partir del 7 de mayo de 2004.

Sexto. Declarar, como consecuencia de lo resuelto en el punto inmediatamente anterior, que no prosperan las pretensiones principales séptima, octava y novena y, que por consiguiente, prospera parcialmente la excepción de ‘Existencia del contrato STF -07-96 como un contrato con una capacidad en firme contratada’, por cuanto ello solo ocurrió a partir del 7 de mayo de 2004.

Séptimo. Declarar que, por no darse los presupuestos de la revisión del contrato por circunstancias extraordinarias e imprevisibles, y por no existir los presupuestos de la acción de enriquecimiento sin causa, no prosperan ni la primera, ni la segunda ‘pretensiones subsidiarias a la pretensión séptima principal’, todo ello conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Octavo. Declarar que bajo las precisas circunstancias analizadas en la parte motiva de esta providencia, Transportadora de Gas del Interior TGl S.A. ESP ostentó, ejerció y abusó de posición dominante en la ejecución del contrato STF-07-96, ocasionándole a Petrotesting Colombia S.A., a partir del 10 de septiembre de 2005, unos determinados perjuicios económicos. Prosperan, en consecuencia, las pretensiones principales décima y décima primera.

Noveno. Condenar, como consecuencia de la anterior declaración, a Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. ESP, a pagar a Petrotesting Colombia S.A., dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de tres mil quinientos setenta y cuatro millones ochocientos un mil cuatrocientos treinta y cinco pesos ($ 3.574.801.435), correspondiente al valor de los perjuicios causados desde el 10 de septiembre de 2005 hasta la fecha del presente laudo arbitral, en los términos de las liquidaciones que obran en la parte motiva de esta providencia. Esta suma devengará intereses moratorios comerciales a la tasa más alta que resulte legalmente procedente a partir del vencimiento del término que acaba de indicarse para su pago. Prosperan, en consecuencia, la pretensión principal décima segunda y la pretensión subsidiaria a la pretensión décima tercera principal, y no prosperan la pretensión décima tercera principal ni la excepción de prescripción.

Décimo. Ordenar, de acuerdo con las consideraciones consignadas en la parte motiva de esta providencia, que Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. ESP, debe abstenerse en lo sucesivo, frente a Petrotesting Colombia S.A., de las conductas que el tribunal ha encontrado constitutivas de abuso de su posición dominante en el contrato STF-07-96. En consecuencia, en adelante deberá liquidar el precio del transporte de gas sobre una capacidad contratada de 2.520 kpcd, mientras se mantengan las circunstancias que han servido de fundamento a la resolución octava anterior.

Décimo Primero. Condenar en costas a la parte convocada de acuerdo con las consideraciones que anteceden y la liquidación incluida en las mismas. En consecuencia, Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. ESP, pagará a Petrotesting Colombia S.A. dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia la suma de doscientos dos millones seiscientos cincuenta y cuatro mil doscientos setenta y dos pesos ($ 202.654.272.00) por este concepto. Esta suma devengará intereses moratorios comerciales a la tasa más alta que resulte legalmente procedente a partir del vencimiento del término que acaba de indicarse para su pago.

Décimo Segundo. Declarar causado el saldo final de honorarios de los árbitros y de la secretaria. El presidente efectuará los pagos correspondientes.

Décimo Tercero. Disponer que por secretaría se expidan copias auténticas de la presente providencia con destino a las partes y al representante del Ministerio Público, con las constancias de ley y copia simple para el archivo del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Décimo Cuarto. Disponer que una vez esté en firme esta providencia se protocolice el expediente en una notaría del círculo de Bogotá, y que si fuera el caso se devuelvan las sumas de dinero sobrantes por concepto de gastos, una vez deducidos los que se hayan hecho dentro del proceso. Se previene a las partes sobre su obligación de suministrar, en la misma proporción en que se impuso la condena en costas, el monto que llegare a faltar, de no ser suficiente la suma consignada para esta protocolización” (C.E., fls. 376 a 379, cdno.)

1. Antecedentes.

1.1. La cláusula compromisoria.

La Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol S.A., luego Ecogas y hoy Transportadora de Gas del Interior T.G.I S.A. ESP (parte convocada) y Hocol S.A., hoy Petrotesting Colombia S.A. (parte convocante), suscribieron el 30 de octubre de 1996, el contrato STF-07-96, que tuvo por objeto la “prestación del servicio de transporte de gas natural proveniente del campo Montañuelo I, del contrato de Asociación San Luis…”

En la cláusula 4.5., denominada “resolución de controversias”, las partes convinieron en someter las diferencias que se suscitaran en relación con el citado contrato, al conocimiento de un tribunal de arbitramento; la cláusula en cita, reza lo siguiente:

“Cláusula cuarta: resolución de controversias.

Toda controversia o diferencia que surja entre las partes en relación con este contrato se resolverá así:

4.5.1. Por acuerdo directo entre las partes, el cual constará en acta suscrita por las mismas.

4.5.2. En caso de que las partes no lleguen a un acuerdo directo total o parcialmente dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes al surgimiento de la controversia, cualquiera de ellas acudirá al procedimiento de la amigable composición, como está reglamentada en el Código de Comercio Colombiano, cuando se trate de controversias técnicas o contables o convocar a un tribunal de arbitramento para las controversias de carácter jurídico o cuando el desacuerdo sea sobre la calificación de la disputa.

4.5.3. Tribunal de arbitramento:

Tendrá su sede en Santafé de Bogotá, D.C., y estará compuesto por tres árbitros nombrados de común acuerdo entre las partes. Si dentro de los 15 días hábiles siguientes al surgimiento de la controversia las partes no hubiesen logrado un acuerdo sobre los tres (3) árbitros o el acuerdo fuere parcial, los árbitros restantes serán designados por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá D.C., y en su defecto conforme a la ley. El fallo será en derecho. El arbitramento se someterá a las reglas de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá D.C.”.

(...).

4.5.5. Costos y gastos asociados.

Los honorarios y gastos de funcionamiento del tribunal de arbitramento serán pagados por las partes en la forma en que lo determine dicho tribunal” (fl. 142, cdno. de pruebas 1).

1.2. La demanda arbitral.

En memorial presentado el 29 de junio de 2007, ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, la sociedad Petrotesting Colombia S.A. (3) , solicitó la convocatoria de un tribunal de arbitramento que resolviera las controversias suscitadas en relación con el contrato STF-07-96 de 30 de octubre de 1996, celebrado con la Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. ESP (4) , el cual tenía por objeto “la prestación del servicio de transporte de gas natural proveniente del campo Montañuelo- I del contrato de asociación San Luis...”.

La demanda fue reformada el 13 de septiembre de 2007, escrito en el cual se formularon las pretensiones definitivas que se transcriben a continuación:

Pretensiones principales

Primera. Que se declare que existe, se encuentra vigente y en ejecución el contrato STF 07 96, cuyas partes son Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. ESP y Petrotesting Colombia S.A.

Segunda. Que se declare que el contrato STF 07 96 es un contrato de ejecución sucesiva o periódica.

Tercera. Que se declare que el contrato STF 07 96, al momento de su celebración fue concebido como un contrato de transporte de gas en firme, en el cual se paga como tarifa por el REMITENTE, una suma determinada en función del gas efectivamente transportado.

Cuarta. Que se declare que el contrato STF 07 96, al momento de su celebración, establecía como obligación a cargo del REMITENTE, la de pagar, como tarifa de transporte de gas, un cargo de uso determinado exclusivamente en función del volumen efectivamente transportado.

Quinta. Que se declare que el contrato STF 07 96 no podría haber sido modificado en su objeto y obligaciones como consecuencia de resolución alguna expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

Sexta. Que se declare que en el contrato STF 07 96 no se previó, al momento de suscripción, la existencia de un pago o tarifa a cargo del REMITENTE por concepto de capacidad disponible.

Séptima. Que se declare que Petrotesting Colombia S.A. a partir de la fecha de ejecutoria del laudo que habrá de proferirse y, hasta la terminación del contrato STF 07 96, solo está obligada a pagar a favor de Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. ESP o de cualquier cesionaria o sucesora de esta, una tarifa de transporte de gas liquidada por aplicación del cargo fijo y el cargo de AOM o conforme cualquier otra metodología que determine la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en función de los volúmenes efectivamente transportados.

Octava. Que se declare que toda suma cancelada por Petrotesting Colombia S.A. a favor de Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. o a Ecogas S.A. como cedente que fue del contrato STF 07 96, liquidada como tarifa de transporte, en función de una capacidad en firme determinada por el TRANSPORTADOR y no en función de los volúmenes de gas efectivamente transportados, constituye pago al cual no estaba obligada Petrotesting Colombia S.A.

Novena. Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a Transportadora de Gas del Interior TGI S.A., reembolsar a Petrotesting Colombia S.A., dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del laudo arbitral que habrá de proferirse, la totalidad de las sumas que Petrotesting Colombia S.A. hubiere cancelado por concepto de tarifas de transporte, en la parte de dichas tarifas que no se hubiere determinado en función de los volúmenes efectivamente transportados, a partir de la vigencia del otrosí número seis al contrato STF 07 96, esto es, a partir de mayo de 2004 y hasta la fecha del laudo.

Décima. Que se declare que Transportadora de Gas del Interior TGI S.A., ostenta y ha ejercido posición dominante en la ejecución del contrato ST 07 96.

Décima primera. Que se declare que Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. ha ocasionado perjuicios económicos a Petrotesting S.A., con ocasión del ejercicio abusivo de su posición dominante.

Décima Segunda. Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene pagar a Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. y a favor de Petrotesting S.A. dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo arbitral, a título de indemnización, la suma que se establezca procesalmente.

Décima tercera. Que las sumas a que se refieren las pretensiones anteriores habrán de ser adicionadas con los intereses moratorios liquidados a la máxima tasa legal aplicable, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 884 del Código de Comercio y demás normas pertinentes, desde la fecha en que se hicieron los pagos a que no estaba obligada Petrotesting Colombia S.A., desde la fecha en que se causó el perjuicio a mi poderdante o, desde la fecha que el tribunal determine y, hasta la fecha en que se realice el pago por parte de Transportadora de Gas del Interior TGI S.A.

Décima cuarta. Que se condene a Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. al pago de las costas y agencias en derecho originadas en el presente proceso.

Pretensiones subsidiarias

Primera pretensión subsidiaria a la pretensión séptima principal. En el eventual caso que el tribunal de arbitramento no acceda a la pretensión séptima principal, solicito de manera subsidiaria se declare que han ocurrido circunstancias extraordinarias e imprevisibles, que han alterado y hacen excesivamente gravosa para Petrotesting el cumplimiento de la prestación económica esencial a su cargo de pagar la tarifa de transporte de gas en la forma determinada en el contrato STF 07 96.

Segunda pretensión subsidiaria a la pretensión séptima principal. Si el tribunal no accede a la pretensión séptima principal, ni tampoco a la primera pretensión subsidiaria a la pretensión séptima principal que viene de formularse, solicito se declare que se ha enriquecido sin causa la Transportadora de Gas del Interior TGI S.A., al facturar y obtener el pago por concepto de tarifa de transporte de sumas que exceden la capacidad máxima de producción del campo Montañuelo.

Pretensión subsidiaria a la pretensión décima tercera principal (sic). En el eventual caso que el tribunal de arbitramento no acceda a la pretensión décima principal, solicito de manera subsidiaria se ordene que la totalidad de las sumas que deberá reembolsar y/o reconocer por concepto de indemnización Transportadora de Gas del Interior TGl S.A. a favor de Petrotesting Colombia S.A. sean debidamente actualizadas desde la fecha en que se realizó el pago por parte de Petrotesting, desde la fecha de causación del perjuicio o, desde la fecha que determine el tribunal y, hasta la fecha del pago efectivo por parte de Transportadora de Gas del Interior TGI S.A., actualización que deberá realizarse de conformidad al índice de precios al consumidor que se acredite para el período pertinente o con cualquier otro índice que corresponda legalmente o que encuentre aplicable el tribunal” (fls. 7 a 9, cdno. ppal. 2)

Los hechos narrados, se sintetizan de la siguiente manera:

1. Entre la Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol, administradora de los hidrocarburos de propiedad de la Nación y las sociedades Triton Colombia y Hocol S.A. se celebró el contrato de Asociación San Luis, época para la cual Ecopetrol además era el operador del sistema de transporte a través de los gasoductos.

2. Con la entrada en vigencia de la Ley 226 de 1995 se estableció la obligatoriedad de garantizar la continuidad del servicio de transporte de gas natural y mediante la expedición de la Resolución 057 de 1996, por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), quedó fijado el marco regulatorio para la prestación del servicio público de gas.

3. Bajo esta normativa Ecopetrol S.A., obrando como transportador y Hocol S.A. obrando como remitente, celebraron el “contrato de transporte de gas natural STF-07-96”, estableciendo sus características básicas.

4. Desde el inicio del contrato, se hizo referencia a volúmenes aproximados a contratar y no a una cantidad que el remitente debiera cancelar en firme o sin uso efectivo y en cuanto a las condiciones generales del servicio las partes acordaron que el “cargo por uso” sería el “cargo que se aplica al volumen de gas transportado en US$/kPC”, definición que luego fue modificada en el otrosí 6 de 2004, entendiendo como “cargo por uso” al resultado de multiplicar una tarifa determinada por el volumen efectivamente transportado.

5. Las partes convinieron que el cargo imputable a la prestación del servicio objeto del contrato sería el “cargo de uso establecido en el numeral 7.1 de la sección I” (ibídem, num. 1.5.) e igualmente definieron que el valor anual estimado del contrato era “igual al volumen anual estimado para transportar multiplicado por el cargo por uso”.

6. Al momento de suscribirse el contrato existían los conceptos de “cargo por uso” y “cargo por capacidad” y este último no se empleó por cuanto se aplicaba exclusivamente para los contratos suscritos bajo la modalidad de “pague lo contratado” o “contratos de compra de capacidad.” Igualmente, al momento de la firma del contrato, Hocol fue definida como remitente, aunque obraba como operador de la Asociación San Luis, es decir, que la remitente actuaba por cuenta de la Asociación San Luis y no a nombre propio o individual.

7. En el numeral 3.1.2. del contrato, relativo al sistema de facturación, no se estableció que el transportador facturaría y cobraría un valor en firme con independencia del volumen transportado, como sucede en los contratos por modalidad de “pague lo contratado”, sino que se determinó que la facturación se establecería en función de los volúmenes efectivamente transportados; razón por la cual en la cláusula 3.2.1., parte final, se pactó que al acudirse a los mecanismos de solución de conflictos, el remitente “solo estará obligado a cancelar como máximo, en primera instancia, el valor de la factura correspondiente a la prestación del servicio”.

8. Agregó que el remitente, desde un inicio, contrató con el transportador la disponibilidad en firme de una capacidad de transporte suficiente para evacuar la totalidad del gas producido en el contrato de asociación y como hecho determinante de la naturaleza del contrato, señaló que en la cláusula 1.4 denominada “cargo por transporte” se estipuló que “el cargo imputable a la prestación del servicio objeto del contrato será el cargo por uso establecido en el numeral 7.1 de la sección I”.

9. Advirtió que el trayecto Montañuelo - Gualanday, era originalmente una simple línea de transferencia para el campo, pero que luego pasó a ser parte integrante del sistema de transporte o de la red de gasoductos, por disposición de la Ley 142 de 1994 y otras normas legales en las cuales se estableció la obligación de que el transportador fuera una empresa independiente de las demás actividades relacionadas con el sector de gas; proceso denominado de “desintegración vertical” y, por ello, Ecopetrol debió transferir toda la infraestructura de transporte a Ecogas, entidad creada exclusivamente para operar dicha red de transporte.

10. Con base en el Decreto 2829 de 1997, Ecopetrol transfirió a Ecogas la totalidad de sus activos de transporte de gas, pasando esta empresa a ser la prestadora del servicio de transporte y de otra parte Petrotesting sustituyó, el 13 de noviembre de 1997, a Triton Colombia y Hocol S.A. en el contrato de asociación y por lo tanto es el remitente del contrato de transporte.

11. Señaló que entre Ecopetrol y Cementos Diamante de Ibagué S.A. se suscribió el contrato STF 01 97 para el transporte de gas que esta última empresa adquiere de Ecopetrol como parte del contrato de Asociación San Luis, contrato que ha sido modificado en seis oportunidades. Agregó que Ecopetrol fue sustituida como transportador por Ecogas, en tanto que Cementos Diamante de Ibagué S.A., cambió su razón social por la de Cementos Diamante y luego se denominó Cemex Colombia S.A.

12. Advirtió que las condiciones de contratación en los contratos SFT 07 96 y STF 01 97, son muy diferentes por ser dos modalidades distintas, lo cual tiene relevancia jurídica para desatar el presente litigio y lo único complementario son los nodos de entrada y salida para efectos de la recepción y entrega del gas a transportar; así, en el primer contrato el nodo de entrada es Montañuelo y el nodo de salida es Gualanday, este a su vez constituye el nodo de entrada del segundo contrato, cuyo nodo de salida es Buenos Aires.

13. Relacionó las modificaciones que tuvo el contrato SFT 07 96, como las resoluciones expedidas por la Comisión Nacional de Regulación de Energía y Gas, entre los años 1999 a 2003; el Concepto de la CREG-9699 de 2001, referido a los contratos “pague lo contratado” y la autorización impartida por el comité ejecutivo de la Asociación San Luis, para que Petrotesting cediera a Ecopetrol el 60% del contrato STF-07-96. La cesión se cumplió el 1º de mayo de 2003 a través del documento denominado “Cesión parcial y temporal del contrato de transporte STF 07 96”.

14. A continuación explicó las razones que motivaron la cesión antes indicada y agregó que en mayo de 2003 Petrotesting y Ecopetrol acordaron modificar el punto a partir del cual se realizaría la distribución de la propiedad del gas extraído del campo y fijaron este punto en Montañuelo, lo cual significa que a partir de este punto, cada una de las partes en el contrato de asociación tenía el control sobre el gas que le correspondía. Así las cosas desde este momento surgieron dos posibles usuarios de un único y monopólico sistema de transporte, es decir, que la capacidad total contratada a que se refería el contrato STF 07 96 se dividió desde el origen en Montañuelo, quedando Petrotesting como remitente de ese contrato con una capacidad de solo el 40%.

15. Relató que Petrotesting y Ecogas suscribieron, el 3 de junio de 2003, el otrosí 4 al contrato de transporte STF 07 96 en el cual se estipuló que Petrotesting, después de la cesión referida, quedaba con el 40% de los derechos y obligaciones surgidas del contrato citado y Ecopetrol con el 60%.

16. Posteriormente, el 31 de octubre de 2003, Ecopetrol y Ecogas suscribieron el convenio denominado “acuerdo de disminución de capacidad de transporte - contrato STF-07-96” en el cual Ecopetrol manifestó su interés en reducir a cero la capacidad de transporte del contrato citado y consecuente con ello, Ecopetrol y Ecogas, por acuerdo privado convinieron disminuir a cero la capacidad de transporte contenida en el contrato de cesión parcial y temporal STF-07-96, con una vigencia entre el 1º de noviembre y el 31 de diciembre de 2003.

17. En la misma fecha, 31 de octubre de 2003, Petrotesting y Ecogas suscribieron el otrosí 5 al contrato STF 07 96, en el cual las partes acordaron reducir en un 60% la capacidad contratada por el remitente, hasta el 10 de septiembre de 2005, lo cual no implicaba una modificación a la naturaleza del contrato para convertirlo en uno de “pague lo contratado” o de “compra de capacidad en firme”, tal como se evidencia de la cláusula primera del citado otrosí que se refiere al “volumen diario aproximado a transportar”, lo cual se corrobora en la cláusula segunda del mismo, al hacer referencia al “valor anual estimado del contrato” no al valor en firme del mismo, puesto que el valor final del contrato sería el producto de multiplicar las cantidades efectivamente transportadas por la tarifa que fuere aplicable. Precisó la demandante que en ninguno de los otrosíes modificatorios del contrato STF 07 96 se cambió o alteró su objeto el cual se refiere al transporte del gas producido y no a una cantidad contratada en firme.

18. Con posterioridad a la expedición de la Resolución 125 de 2003, por parte de la CREG, en la cual se fijaron las tarifas de transporte para Ecogas, esta empresa y Petrotesting Colombia S.A., suscribieron el otrosí 6 de 7 de mayo de 2004, al contrato STF-07 96; acuerdo en el cual se incorporaron varias definiciones para poder liquidar las tarifas de acuerdo con la citada resolución e igualmente se estableció un sistema de cargos en el cual existía un componente fijo del 80% y un porcentaje variable del 20%, aplicando la metodología prevista en la Resolución CREG 001 de 2000. En dicho otrosí también se sustituyeron los numerales 7.1 y 7.2, de la sección I-STF y las partes dejaron en claro que era “necesario renegociar las tarifas de transporte de gas natural pactadas en el contrato de transporte de gas natural en firme número STF-07-96”, con lo cual la única modificación introducida era lo relacionado con la forma de liquidación de las tarifas pero sin afectar el objeto o la naturaleza y características esenciales del contrato, como para convertir un contrato bajo la modalidad “pague lo transportado” por la modalidad “pague lo contratado”, puesto que la metodología tarifaria establecida por la CREG solo podía modificar la forma de liquidar y pagar la tarifa, más no el objeto del contrato.

19. Agregó que como la tarifa quedó integrada por un componente fijo y uno variable, el denominado “cargo por uso” fue excluido del contrato, sin que por ello se hubiere alterado el objeto del mismo, el cual sigue siendo transportar el volumen producido en el campo Montañuelo, para liquidar y pagar la tarifa en función del volumen efectivamente transportado. A continuación hizo referencia a otros aspectos del otrosí 6.

20. Señaló que en el mes de junio de 2004, Ecogas había liquidado la tarifa a Petrotesting, exclusivamente en función de los volúmenes efectivamente transportados y con el límite de la capacidad en firme que se había mantenido por parte del transportador a Petrotesting, luego de la reducción a cero, de la capacidad para Ecopetrol.

21. En noviembre de 2005 Petrotesting advirtió que en la facturación emitida por Ecogas a partir del mes de septiembre de 2005 se estaba cobrando la capacidad total teórica de transporte del gasoducto como si se tratara de un contrato “pague lo contratado” es decir, que so pretexto de la aplicación de las tarifas fijadas en las resoluciones de la CREG, se empezó a cobrar 6.300 Kcpd a Petrotesting, en lugar de los volúmenes efectivamente transportados, con lo cual se desconoció que esta empresa, en su momento, había suscrito el contrato STF 07 de 1996, en calidad de remitente, pero como operador en el convenio de Asociación San Luis, con lo cual al ceder a Ecopetrol el 60% de la capacidad de transporte, Petrotesting en ningún caso y bajo ninguna circunstancia podía ser responsable —aun aceptando que el objeto y la naturaleza del contrato STF 07 96 hubieren sido modificados por efecto de la resolución de la CREG—, por el pago del valor de los volúmenes cedidos a Ecopetrol.

22. Añadió que Petrotesting protestó por haberse variado la naturaleza del contrato, dado que la forma de liquidar el servicio de transporte, desde el mes de septiembre de 2005, resultaba contraria al texto del negocio jurídico celebrado y por ello desde ese momento se suscitó la diferencia que dio lugar a convocar el tribunal de arbitramento y que si TGI alegara que Petrotesting consintió en la modificación del contrato ello tiene su razón de ser en la posición dominante que ostenta TGI, situación que ha colocado en indefensión a Petrotesting, lo cual se ha ratificado en el proceso arbitral, con el comportamiento abusivo de TGI y la indefensión de aquella.

23. El 5 de diciembre de 2005 a solicitud de Ecogas, Petrotesting suscribió el documento denominado “autorización de cesión del contrato de transporte STF-96”, en el cual impartió su autorización a Ecogas para “que una vez constituida la sociedad anónima Transportadora de Gas del Interior. TGI S.A. ESP empresa de servicios públicos, le ceda la totalidad de los derechos y obligaciones derivados del contrato STF-07-96”.

24. A continuación relacionó la correspondencia cruzada entre Ecogas y Petrotesting que da cuenta de la solicitud formulada por esta empresa para que se redujera la capacidad contratada, petición que fue negada por Ecogas y por esta razón, el 5 de septiembre de 2006 se adelantó una reunión, entre las parte en conflicto, en las oficinas de Ecogas en Bucaramanga para tratar el tema de la reducción de los volúmenes facturados a Petrotesting, hasta que finalmente, el representante legal de Ecogas, mediante comunicación 033 de 2 de enero de 2007, fijó oficialmente su posición sobre el tema en el sentido de que “no se encuentra en la obligación legal de ajustar la capacidad planteada teniendo como base la reducción de producción del pozo Montañuelo-I” con fundamento en que “no existen circunstancias cuyo riesgo le corresponda asumir a Ecogas que exijan a esta empresa la revisión de la capacidad contratada”.

25. En criterio de la convocante, el transportador Ecogas implícitamente afirmó que el contrato STF 07 96 había pasado a ser un contrato “pague lo contratado” o de “compra de capacidad en firme” en donde el remitente ha contratado una capacidad que tiene la obligación de cancelar, independientemente de que la utilice o no, lo cual resulta ajeno al texto del contrato y a la intención que tuvieron las partes al contratar, sin que pueda utilizarse como apoyo de esta hipótesis la definición consignada en el otrosí 6.

26. A continuación relacionó los trámites adelantados entre Petrotesting y Ecogas con el fin de dar solución, por vía directa, a la controversia suscitada, sin que pudiera llegarse a un acuerdo, período durante el cual Petrotesting siguió pagando, bajo protesto, las facturas emitidas por Ecogas, hasta que, mediante comunicación número 002193 de 1º de marzo de 2007, Ecogas informó que a partir del 3 de marzo del mismo año, TGI asumiría todos los derechos y obligaciones del contrato STF 07 96, según el acuerdo de cesión celebrado entre TGI y Ecogas y mediante comunicación 2318 de 2 de marzo de 2007, el representante legal de Ecogas informó a Petrotesting que “a partir de las 00:00 horas del día 3 de marzo de 2007, el servicio de transporte de gas natural por la red de gasoductos adquirida en virtud del proceso de enajenación de activos, derechos y contratos de la Empresa Colombiana de Gas Ecogas, será prestado por la Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. ESP”.

27. Seguidamente la convocante hizo mención a la correspondencia cruzada entre Ecogas - Petrotesting y TGI, hasta que estas dos últimas empresas, de común acuerdo, designaron los árbitros que resolverían el conflicto. A continuación relacionó varias actuaciones de TGI, aun después de presentar la demanda, que en su sentir son demostrativas de la posición dominante que siempre asumió y que además considera, son arbitrarias, frente a la cuales, señaló que Petrotesting había fijado enérgicamente su posición.

28. El 15 de agosto de 2007, TGI, efectuó el cierre del sistema nacional de transporte, medida que ocasionó el cierre del pozo Montañuelo I, supuestamente por haber encontrado en el gas, niveles de humedad que excedían lo permitido, hecho que considera contrario a la verdad. Además precisó que las mediciones se habían hecho en el punto de salida (Gualanday) y no en el de entrada, sitio en donde según el contrato debe efectuarse la medición del gas. Esta decisión arbitraria ocasionó perjuicios a Petrotesting, no obstante que las pruebas aportadas por esta empresa y también por Ecopetrol son demostrativas de que la medición hecha en el punto de entrada como lo ordena el contrato, arrojan niveles de humedad que se encuentran dentro de los rangos permitidos.

29. Petrotesting formuló reclamación a TGI por los perjuicios causados por cuantía de US $ 61.578 (fls. 11 a 30, cdno. ppal. 2).

1.3. Integración del tribunal.

Las partes convocante y convocada, mediante comunicación 100903 de 7 de mayo de 2007, dirigida al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de común acuerdo, designaron árbitros principales y suplentes en caso de ausencia de alguno de los primeros (fls. 121 a 122, cdno. ppal. 1).

La audiencia de instalación del tribunal se cumplió el 12 de julio de 2007, se designó al presidente y al secretario del tribunal. En la misma audiencia, mediante el Auto 2, se admitió la demanda y se ordenaron las notificaciones y traslados correspondientes. (Fls. 163 a 165, cdno. ppal. 1).

1.4. La oposición.

La convocada se opuso a los hechos y pretensiones de la demanda, en cuanto a los primeros admitió como ciertos algunos de ellos, parcialmente ciertos otros tantos y rechazó los demás. Adicionalmente, destacó algunos hechos que consideró relevantes en el tema materia de la controversia y propuso como excepciones las que denominó: “Existencia del contrato SFT 07 96 como un contrato con una capacidad en firme contratada”. “Prescripción” y “genérica que llegare a probarse dentro del proceso” (fls. 84 a 108, cdno. ppal. 2).

1.5. La competencia del tribunal.

La primera audiencia de trámite se cumplió el 4 de octubre de 2007. Se dio lectura a la cláusula compromisoria contenida en las cláusulas 4.5.2, 4.5.3 y 4.5.5 del contrato SFT-07-96 suscrito entre Ecopetrol S.A. (luego Ecogas-hoy TGI S.A. ESP) y Hocol (hoy Petrotesting Colombia S.A.) e igualmente, a los asuntos sometidos a arbitramento y a las pretensiones de la demanda.

El tribunal encontró que se había agotado debidamente el procedimiento del trámite inicial previsto en el artículo 141 del Decreto 1818 de 1998; que las controversias planteadas en los escritos de la reforma a la demanda, su contestación y las excepciones de mérito propuestas en la misma, estaban comprendidas dentro del alcance de la cláusula compromisoria y eran susceptibles de disposición y transacción por corresponder a asuntos de naturaleza patrimonial o económica y se declaró competente para conocer y decidir en derecho todas las controversias sometidas a su consideración. (Fls. 134 a 141, cdno. ppal. 2).

1.6. El laudo arbitral recurrido.

Surtido el trámite prearbitral y arbitral previsto en la ley, se fijó la audiencia para dictar el fallo, la cual se cumplió el 13 de mayo de 2008, fecha en la cual el Tribunal de Arbitramento profirió el laudo cuyos aspectos más representativos se resumen de la siguiente manera: (fls. 274 a 379, cdno. c. edo.).

1. Sobre la naturaleza jurídica del contrato SFT 07 96.

Señaló que corresponde a un contrato de transporte de gas natural, regulado, de manera general, por la Constitución Política y las leyes colombianas, y de manera particular por el artículo 25, de la Ley 80 de 1993 y el capítulo 2 del título III de la Ley 104 del mismo año.

Agregó que los aspectos que tienen que ver con la naturaleza jurídica de las partes de la relación contractual y con el objeto del negocio jurídico, resultan determinantes para establecer la naturaleza jurídica del contrato, puesto que aunque las sociedades en controversia, actualmente detentan la calidad de sociedades anónimas, la convocada es además una empresa de servicios públicos legalmente constituida. Señaló que la calidad de sociedad comercial anónima aplica para Petrotesting, pero que no resulta suficientemente preciso para TGI, puesto que las entidades que le antecedieron, Ecopetrol y Ecogas, al momento en que fueron parte del contrato, eran empresas industriales y comerciales del Estado (Ecogas aún lo es), aspecto de fundamental trascendencia para establecer el régimen jurídico que le es aplicable al contrato y para la decisión de algunos aspectos.

A continuación el tribunal con fundamento en los criterios objetivo y subjetivo u orgánico y las normas que regulan la materia analizó lo pertinente al régimen jurídico bajo el cual estaría gobernado el contrato de transporte de gas STF 07 96, para concluir afirmando que en aplicación del criterio orgánico o subjetivo, el contrato SFT-07-96 sería uno de aquellos que define el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, como contratos estatales, teniendo en cuenta que una de las partes del negocio jurídico materia de controversia es una de las entidades a que se refiere el literal a) del numeral 1º del artículo 2º de la citada ley, situación que explica las razones por las cuales las partes hubieran optado por hacerle aplicables, de manera expresa, las disposiciones contenidas en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y el capítulo 2 del título 3 de la Ley 104 de 1993.

No obstante lo anterior TGI es una sociedad anónima constituida como una empresa de servicios públicos, de ahí, que en atención a lo dispuesto por los artículos 1º, 14 y 15 de la Ley 142 de 1994, se rija por las disposiciones contenidas en esta ley, lo cual determina que los contratos celebrados por TGI sean contratos de derecho privado y que su régimen legal sea íntegramente de derecho común, según lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley 142 de 1994.

Seguidamente destacó la importancia de los artículos 31 y 32 de la ley referida, en tanto que dichas normas reflejan el sometimiento de todos los contratos de prestación de servicios públicos domiciliarios y de sus actividades complementarias, a las reglas del derecho común.

Añadió que para el tribunal resultaba claro que en aplicación del criterio subjetivo por el que optó el legislador colombiano en el citado artículo 32 de la Ley 142 debe dársele prevalencia a la circunstancia relacionada por la condición particular de TGI como empresa de servicios públicos y llegó a la conclusión de que el contrato STF-07-96 es un contrato estatal que se rige exclusivamente por las reglas del derecho común de los contratos entre particulares y que a la misma conclusión se llega si se opta por aplicar el criterio material u objetivo si se repara en el objeto del contrato y el servicio público que este involucra. (Fls. 305 a 312, cdno. C. Edo.).

2. En cuanto a los elementos y características del contrato STF 07 96.

Precisó el tribunal que a la luz de las normas del derecho común, el contrato STF 07 96, es un típico contrato de transporte de cosas, regulado en los capítulos I y III del título IV del Código de Comercio, el cual lo define como aquel en que el transportador se obliga para con el remitente, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, una determinada cosa y a entregársela al destinatario. Concluyó que las partes están de acuerdo con la tipología y elementos del contrato, pero discrepan radicalmente en uno de los elementos básicos, como lo es el precio. (C.E., fls. 312 a 313, cdno.).

3. En relación con el problema jurídico.

El problema jurídico lo concreta el tribunal en el entendimiento o interpretación que cada una de las partes en conflicto, dio al contenido del otrosí 6 de 7 de mayo de 1994, mediante el cual se modificó el contrato, fecha a partir de la cual empezó la facturación que la convocante considera incorrecta e injusta y señaló que este es el alcance que debía darse a las pretensiones séptima, octava y novena principales en armonía con los hechos de la demanda.

Señaló que correspondía al tribunal establecer si la intención de la convocante al suscribir la modificación, fue la de mantener el contrato de transporte de gas con la tarifa convenida inicialmente, por volumen efectivamente transportado o aquella que después fue fijada por las normas regulatorias, pero en todo caso obtenida de multiplicar dicha tarifa por los volúmenes de gas efectivamente transportados o si su voluntad fue contratar con una capacidad en firme que según la convocante, no existe, e igualmente examinar si las pruebas aportadas al proceso demuestran lo anterior (C.E., fls. 313 a 315, cdno.).

4. Las pretensiones principales primera, segunda, tercera, cuarta y sexta.

Manifestó el tribunal que concedería prosperidad a las pretensiones principales primera, segunda, tercera, cuarta y sexta, antes enunciadas, con fundamento en que el contrato STF 07 96, fue concebido con una tarifa que se liquida en función de los volúmenes de gas efectivamente transportados, conclusión que encuentra respaldo en el hecho de que antes de la suscripción del otrosí 6 de 7 de mayo, el tema de la aplicación de la tarifa era pacífico entre las partes, en tanto que la misma se liquidó tomando como referencia el volumen de gas efectivamente transportado, lo cual resulta coherente con el hecho de que el gas tiene un solo origen (campo Montañuelo) y con un tubo o gasoducto predispuesto solo para ese campo. Pero fue con posterioridad a la firma del citado otrosí, que la convocada o su cedente Ecogas, empezaron a cobrar una tarifa de transporte referida a la “capacidad en firme contratada”, tal como se desprende de los hechos 78 a 105 de la demanda y en sus respectivas contestaciones.

Precisó que las pretensiones principales primera y segunda fueron admitidas por la convocada en la contestación de la demanda, las cuales estaban encaminadas a que se declarara la vigencia del contrato y su estado de ejecución, como también que el contrato es de ejecución sucesiva. Las pretensiones principales tercera, cuarta y sexta están orientadas a que las declaraciones del tribunal se refieran al momento en que se suscribió o celebró el contrato, lo cual conlleva a suponer que en cualquier momento de la ejecución las condiciones del contrato pudieron ser cambiadas, aspecto éste último que señaló, no sería materia de estudio para resolver estas específicas pretensiones.

Sostuvo el tribunal que además de los anteriores medios probatorios, también merecía consideración la declaración de Sandra Patricia Manrique Loaiza y el dictamen pericial rendido en el proceso, específicamente lo pertinente a la respuesta dada a la pregunta 6 que fue formulada (fls. 315 a 318, cdno. C. Edo)

5. La quinta pretensión principal.

Encontró el tribunal que cuando entraba en conflicto una norma regulatoria posterior al contrato, con las estipulaciones contenidas en él se ponía en evidencia la importancia de la autonomía de la voluntad y sus límites que tienen que ver, de una parte, con la garantía y promoción de la competencia y de otra con la protección del consumidor o usuario de la actividad regulada.

Consideró que “ni la norma reglamentaria ni la regulatoria, como son las resoluciones expedidas por la CREG, tienen fuerza suficiente para suplantar a las partes en aquellas esferas en donde rige la autonomía de la voluntad y una de ellas es el tipo de negocio que quieren acordar” aspecto en el cual le otorga razón a la convocante, puesto que en esta materia de relaciones estrictamente comerciales, el Estado no puede suplantar o presumir la voluntad de las partes, razón por la cual, la pretensión habrá de prosperar en cuanto que la norma regulatoria no podía, en el caso concreto, modificar el objeto del contrato.

Agregó que la situación era diferente en cuanto a lo que atañe a las obligaciones que podían surgir del contrato, aspecto en el cual el tribunal manifestó que no podía acceder a lo pedido, puesto que una razonable interpretación de la Resolución CREG 125 de 18 de diciembre de 2003, lleva a la convicción de que por fuerza de la norma regulatoria, la estructura y manera convenidas originalmente para liquidar el precio del contrato STF 07-96 fueron alteradas, lo cual no tiene nada de novedoso si se tiene en cuenta que las partes pactaron de manera expresa la cláusula de ajuste regulatorio en el literal e) del numeral 1.2.1 del contrato.

En este orden de ideas accedió a la pretensión quinta declaratoria que busca el respeto del objeto del contrato, pero no en lo que tiene que ver con las obligaciones, pues consideró que por vía regulatoria la estructura y manera originalmente convenidas para liquidar el precio del contrato STF- 07 96 pueden verse alteradas como también otras obligaciones que se derivan de un contrato entre operadores o de estos con los usuarios de los servicios o bienes del sector regulado (fls. 318 a 320, cdno. C.E.)

6. La séptima pretensión principal.

Señaló el tribunal que esta pretensión debía analizarse conjuntamente con otras pretensiones y no en forma aislada y después de efectuar la valoración de los diversos medios probatorios allegados al expediente, arribó a las siguientes conclusiones:

Manifestó no tener duda en cuanto que la modalidad que acogieron las partes al suscribir el contrato STF 07 96, para liquidar la tarifa a pagar por el transporte del gas, fue “en función del gas efectivamente transportado”, y no en función de una capacidad en firme contratada o “cargo por capacidad”, todo dentro de la normativa contenida en la Resolución CREG 057 de 1996, lo cual entiende confirmado con las definiciones dadas por el mismo contrato sobre “cargo por uso”; “cargos y valor estimado del contrato” “Valor anual estimado del contrato, concepto que resulta del volumen anual estimado para transportar multiplicado por el cargo por uso” a partir de los cuales no podía estructurarse la modalidad de “capacidad en firme contratada”.

Analizó el tribunal que en los otrosíes modificatorios 1 al 5 que fueron suscritos por las partes no se introdujo modificación alguna al contrato STF 07 96 en relación con la modalidad de liquidación de la tarifa, por concepto del servicio de transporte de gas que permitiera inferir que se había agregado el concepto de “capacidad en firme contratada” o que se hubiere abandonado el concepto de “volumen diario aproximado a transportar”.

En cuanto al otrosí 6 de 7 de mayo de 2004, agregó que según su parte considerativa tuvo como finalidad modificar el contrato STF 07 96 con fundamento en las resoluciones 13 de 2003 y 125 de 2003 (en firme desde el 7 de febrero de 2004), documento en el cual Ecogas Y Petrotesting “acordaron la aplicación de una pareja de cargos 80% fijo y 20% variable para la remuneración del servicio de transporte de gas natural mediante contrato STF 07 96, de acuerdo a la Resolución CREG 125...” estipulación de la cual se evidencia que dicho otrosí le dio un vuelco total a la manera de calcular y liquidar la tarifa y de manera expresa abandonó los conceptos inequívocos de “cargo por uso” y “valor anual estimado del contrato” y fueron reemplazados por nuevos conceptos de “cargo fijo”, “cargo variable”, “cargo por AO&M”, “cargo por capacidad de referencia”, “cargo diario por capacidad de referencia” y “valor anual estimado del contrato”, lo cual reafirma la apreciación del tribunal de que por medio del otrosí 6, las partes modificaron sustancialmente el contrato, en el sentido de pasar de la modalidad “cargo por uso” propia de los primeros contratos de transporte de gas que fueron celebrados por Ecopetrol, en la cual el cliente o remitente solo paga por el transporte del gas efectivamente despachado, a la modalidad de “capacidad en firme contratada” en la cual el remitente se compromete a pagar un precio por el uso de la porción de la capacidad portante del tubo, independientemente de si la usa o no.

Agregó el tribunal que como la controversia se circunscribe al entendimiento que las partes de la relación contractual tuvieron al suscribir el otrosí modificatorio 6, en cuanto que la convocante manifiesta no haber tenido la intención de modificar la forma original de aplicar y liquidar la tarifa, deberá esclarecerse cuál fue la verdadera intención de las partes, al suscribir el documento.

Afirmó el tribunal que el otrosí se produjo a instancias de la parte convocada por razón de la expedición de la Resolución 125 de la CREG en la cual se cambió el método y forma de establecer las tarifas, pero que también resultaba claro que la modificación introducida al contrato con la suscripción del otrosí 6, no fue impuesta a la parte convocante, por la convocada, aspecto que señaló, no fue alegado por Petrotesting, pero además advirtió que las partes admitieron haber estado plenamente de acuerdo en la firma del citado otrosí en los términos pactados, según se encuentra demostrado en el proceso a través de los distintos medios probatorios.

Señaló que Petrotesting después de haber suscrito el otrosí 6 de 7 de mayo de 2004, sin reparo u observación alguna, no formuló glosa a las facturas y soportes correspondientes que desde entonces le remitió la convocada para su pago. Petrotesting tan solo después de dos años de suscrito el otrosí, dirigió a su co-contratante la petición fechada de 2 de junio de 2006, en la cual admitió tener una capacidad contratada de 6.300 KPCD indicando que excedía en 3.180 KPCD, la capacidad de producción y comercialización que tenía el pozo Montañuelo 1, fuente directa del suministro, con el fin de que le fuera reducida.

Destacó el tribunal la conducta pasiva asumida por la convocante después de la suscripción del otrosí, como también, su evidente aceptación a la modificación de la modalidad del precio del contrato que introdujo el citado otrosí, posición que en su sentir, cambió a partir del inicio del trámite arbitral como se evidencia del escrito de reforma de la demanda, al afirmar que “la única modificación derivada del otrosí 6, era lo relacionado con la forma de liquidación de las tarifas, sin que en modo alguno expresaran las partes su intención de modificar el objeto o características (sic) obligaciones esenciales del contrato”, criterio que según el tribunal aparece manifiesto en la declaración rendida por la representante legal de la convocante y en el alegato de conclusión.

El tribunal no aceptó como cierta la última posición asumida por la convocante que contrasta con la primera que mantuvo por largo tiempo, puesto que ello implicaría admitir la posibilidad de que se pudiera volver contra los actos propios “venire contra factum proprium” si se tiene en cuenta que tal posición solo apareció al momento del proceso arbitral, puesto que en las peticiones formuladas por Petrotesting ante TGI, se aceptaba el cambio de la modalidad del precio del contrato, pues no otra justificación tiene el hecho de haber solicitado la reducción de la capacidad contratada, toda vez que si estuviere convencido de que se mantenía el cargo por uso pactado originalmente, bajo el cual solo se pagaba lo real y efectivamente transportado, no habría lugar a pedir la reducción.

Concluyó el tribunal que dada la claridad del texto del contrato, la calidad de las partes que son expertos profesionales y la conducta asumida por ellas tanto al suscribir el otrosí 6, como en su ejecución, entendieron realmente que se producía una modificación en la modalidad del precio del contrato y, que por lo tanto, esa fue la voluntad manifestada en la estipulación sin que sea posible llegar a una conclusión diferente. Seguidamente hizo algunas referencias doctrinales para sustentar su afirmación.

A continuación el tribunal señaló que restaba por establecer, en relación con la modificación de la modalidad del precio del contrato, cuál era el quantum de la “capacidad en firme” en tanto que el otrosí 6 nada estipuló al respecto lo cual podría llevar a concluir que faltó uno de los elementos esenciales del contrato, pero agregó que el otrosí no podía interpretarse aisladamente sino en conjunto con todo el cuerpo del contrato, tanto el contrato original como los otrosíes modificatorios que fueron suscritos y, que por lo tanto, debía ser armonizado con el otrosí 5 en materia de cantidades y fechas que allí pactaron las partes.

En el otrosí 5 las partes acordaron modificar la cláusula 6.1 del contrato en el sentido de reducir desde el 1º de enero de 2004 y hasta el 10 de septiembre de 2005, el volumen diario aproximado a transportar, pasando de 6.300 kpcd, originalmente previstos, a 2.520 kpcd, según lo había explicado la representante legal de la convocante en su declaración; quiere decir que al momento de la suscripción del otrosí 6, ya se encontraba produciendo plenos efectos el otrosí 5, comoquiera que al 7 de mayo de 2004 el volumen diario aproximado a transportar venía siendo, según lo pactado, de 2.520 KPCD.

Igualmente resulta claro que cuando las partes decidieron cambiar la metodología para la determinación del precio del contrato, pasando de “cargo por uso” a un “cargo por capacidad” lo hicieron en el entendido de que esa capacidad en firme contratada sería inicialmente y hasta el 10 de septiembre de 2005, de 2.520 kpcd y a partir del 11 de septiembre de 2005, de 6.300 kpcd, pues no de otra forma podrían armonizarse los otrosíes 5 y 6 y sistemáticamente con el contrato mismo y con las demás modificaciones en él introducidas, al igual que con el comportamiento de las partes.

Con base en lo anterior, el tribunal denegó la pretensión séptima principal de la demanda y con los mismos argumentos rechazó las pretensiones octava y novena por ser consecuenciales de la séptima principal (fls. 320 a 339, cdno. C. Edo).

7. Pretensiones subsidiarias a la séptima principal.

Señaló el tribunal que dada la no prosperidad de la pretensión séptima principal deberán ser analizadas las pretensiones subsidiarias referidas al acaecimiento de “circunstancias extraordinarias imprevistas e imprevisibles” y “la actio de in rem verso”.

El tribunal denegó la primera pretensión subsidiaria a la séptima principal, puesto que del examen del caudal probatorio, encontró que no se cumplían los elementos constitutivos de la teoría de la imprevisión en las circunstancias que fueron alegadas como un hecho extraordinario e imprevisible.

En cuanto a la segunda pretensión subsidiaria a la séptima principal consideró el tribunal que tampoco podía prosperar, en tanto que, de una parte no se encontraba probado el presupuesto fáctico que le serviría de fundamento y de otra, porque es presupuesto ineludible de la actio de in rem verso que se trate de un remedio extremo, no supletivo ni previo a otra vía jurídica que pudiera quedar a disposición de la parte actora y ello no se cumple en el caso concreto.

Amén de lo anterior, sostuvo el tribunal que no se dan los elementos que de manera uniforme exige la ley, la jurisprudencia y la doctrina, para que se configure la actio de in rem verso (fls. 339 a 345, cdno. C. Edo.).

8. Las pretensiones principales décima, décima primera y décima segunda.

En el estudio de las pretensiones declarativas décima y décima primera principales, el tribunal partió de la conceptualización de la figura del abuso de la posición dominante y más adelante agregó que puede darse en el campo contractual en aquellos eventos en los cuales se evidencia que se ha presentado una situación abusiva por parte de quien ostenta posición de dominio en el contrato, aprovechándose de esa situación de privilegio para derivar mayores beneficios de los que en forma normal podía esperar del contrato; situación que puede presentarse tanto en la etapa de formación del contrato como durante la etapa de ejecución.

Destacó el tribunal que el cumplimiento o ejecución de un contrato por uno de los contratantes no puede quedar al arbitrio de los designios del otro, en particular, la determinación del precio por parte de quien por el control que tiene del contrato o por el ejercicio abusivo de dicha posición de control, tomó ventaja para sí, con agravio del equilibrio económico del contrato o de su mera conmutatividad.

Consideró que era evidente, en el caso concreto, la posición de dominio que frente a Petrotesting ostentaba Ecogas, actualmente TGI, en tanto que el gasoducto Montañuelo-Gualanday es el único medio de transporte del gas que se produce en el pozo Montañuelo y Ecogas, hoy TGI S.A. ESP el único transportador.

Igualmente señaló que Petrotesting debe servirse de dicho gasoducto para comercializar el gas producido en Montañuelo de acuerdo con su participación en el contrato de Asociación San Luis y que la totalidad del volumen de gas producido en dicho pozo y transportado por esa línea se encuentra distribuido fundamentalmente entre Petrotesting y Cemex, no siendo posible para Petrotesting ceder a otro cliente la capacidad de transporte contratada, por cuanto el gasoducto solo sirve al pozo Montañuelo.

Precisó que el abuso y sus consecuencias, en el presente caso, no se derivan de las circunstancias de negociación o celebración de los acuerdos, en este caso el otrosí 6, sino de la ejecución y desarrollo del contrato, y que a ello se contraían las pretensiones décima y décima segunda de la demanda; igualmente, señaló que era posible que al momento de la suscripción del citado otrosí, la convocante no hubiera reparado en los efectos que tal modificación tenía para la economía del contrato , pero que no había formulado ataque alguno sobre la eficacia o validez del acuerdo.

Afirmó el tribunal que según las probanzas aportadas al expediente Petrotesting cedió a favor de Ecopetrol el 60% del contrato de transporte a partir del 1º de mayo de 2003, en concordancia con su participación en el contrato de Asociación San Luis (5) , en consecuencia, a partir de esa fecha Petrotesting transportaba solo el 40% del volumen del gas (6) . La evidente reducción a 2.520 Kpcd del volumen diario aproximado a transportar para Petrotesting, equivalente al 40% del volumen inicialmente estimado, hasta el 10 de septiembre de 2005, se estipuló en el otrosí 5 en consideración a que Ecogas necesitaba disponer del 60% de la capacidad de transporte del gasoducto en el tramo Montañuelo-Gualanday, para ofrecerla a Cemex, en razón del contrato de transporte que suscribió en la misma fecha de la firma del otrosí 5.

Bajo este panorama, a partir del 11 de septiembre de 2005, Petrotesting recuperaría el volumen diario de 6.300 Kpcd, fecha en la cual también debía terminar la obligación entre Ecogas y Cemex, pero el contrato celebrado entre estas últimas no terminó el 10 de septiembre de 2005, sino que se prorrogó hasta el 10 de septiembre de 2009 y sin embargo Ecogas, ahora TGI continuó aplicando a Petrotesting, a partir de esa fecha, las tarifas sobre el 100% de la capacidad contratada, no obstante que mantiene comprometido con Cemex, el 60% de dicha capacidad.

En criterio del tribunal, Ecogas prevalido del nuevo esquema de tarifas aplicado al contrato de Petrotesting, pero sobre todo del control que ejercía sobre los dos contratos de transporte en la línea Montañuelo-Gualanday, aprovechó esa circunstancia para fortalecer su posición jurídica en el contrato con Petrotesting, ejerciendo dicha facultad en contra de la equidad y buena fe contractual y contrariando las legítimas expectativas de Petrotesting, imponiéndole una carga que resulta abrumadora sobre una supuesta capacidad de la que este no puede disponer, precisamente por designio del propio transportador.

Agregó que “esta circunstancia acabó convirtiéndose en una situación ventajosa para la convocada, dando lugar a una ficticia “capacidad en firme contratada” en la que debía sumarse, por una parte 6300 kpcd de Petrotesting a partir del 10 de septiembre de 2005, más 5600 kpcd que ya tenía asegurados con la prórroga del contrato con Cemex, situación que en el contexto de esta controversia constituye un comportamiento censurable, como lo es tomar ventajas contractuales por falta de una aclaración que debió darse a la otra parte, o por el aprovechamiento de la posición de prevalencia contractual en el negocio jurídico, o por haber colocado al remitente en una circunstancia de no podérsele exigir otra conducta”.

Además señaló que la convocada no aportó al expediente la prueba demostrativa del porcentaje de los ingresos que por concepto de transporte de gas de la línea Montañuelo-Gualanday, recibió de los pagos hechos por Petrotesting, por los períodos comprendidos entre el 13 de noviembre de 1997 y diciembre de 2003 y del 1º de enero de 2004 hasta el 10 de septiembre de 2005 y del 11 de septiembre de 2005 hasta la fecha del dictamen pericial, circunstancia que el tribunal aprecia como un indicio en contra de la convocada, pero que lo realmente evidente era que a partir de mayo de 2004 Petrotesting transportaba el 40% o menos del volumen de gas transportado por el gasoducto en el trayecto Montañuelo-Gualanday, pero que entre el 3 de marzo y el 30 de noviembre de 2007, los pagos corresponden al 64,35% de los ingresos de TGI S.A. ESP por el transporte en dicho trayecto.

El tribunal concluyó que el transportador Ecogas y hoy TGI (7) ha ejercido de manera abusiva su posición de predominio, particularmente respecto de las condiciones de ejecución del contrato de transporte suscrito con la convocante y, por tal razón, encuentra que las pretensiones décima y décima primera de la demanda deben prosperar.

En cuanto a la pretensión décima segunda, el tribunal apoyado en los artículos 95 de la Constitución Política y 830 del Código de Comercio y en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, consideró que realmente se evidenciaba el ejercicio abusivo del control del contrato por parte de Ecogas, hoy TGI, que causó un agravio patrimonial a la convocante y que no obstante la formulación de la pretensión que podía dar lugar a una interpretación literal y restringida, no podría permanecer mudo e impasible frente a la continuación de los efectos dañinos de la actitud contractual censurada, puesto que ninguna relación negocial debe subsistir si su contenido constituye un agravio a la equidad natural del contrato en perjuicio de una de las partes.

Agregó que sin faltar a la congruencia que debe observar toda providencia judicial y con base en lo enseñado por la jurisprudencia y la doctrina procesal sobre los pronunciamientos judiciales necesarios para impedir que las partes queden libradas a otro trámite o proceso, habiendo podido evitarlo; igualmente, para impedir que el daño futuro siga produciéndose por la conducta de la convocada y con base en el principio de la reparación integral del daño y el principio general del derecho de daños que impone a todos sin excepción, el deber de prevenirlos o, cuando ello ya no es posible, el de mitigarlos, se pronunciará de manera expresa sobre la obligación de la parte convocada de cesar, a partir de la ejecutoria del laudo, todo comportamiento de ejecución contractual constitutivo del agravio patrimonial que ha sido censurado y que se ordena resarcir, mientras se mantengan las circunstancias que han servido de fundamento a dicha censura.

Explicó a continuación que sería un verdadero contrasentido sostener que, en el caso concreto y bajo las circunstancias analizadas, la pretensión décima segunda materia de estudio “habilita al juez para declarar un determinado agravio patrimonial y ordenar el resarcimiento del daño causado y, a la vez, lo inhibe o inhabilita para hacer cesar ese mismo estado de cosas en lo que resta de la ejecución contractual, en concreto, a través de una facturación de la tarifa que ocurre, de manera inexorable, cada mes calendario” (8) .

Entendió el tribunal que la reparación integral del daño también debe comprender, en casos como este, la orden inequívoca de cesar los comportamientos contractuales causantes de un daño y si bien la sola prosperidad de la pretensión décima primera sería suficiente para que así se entendiera y para que la parte convocada se acomodara a ello sin necesidad de pronunciamiento alguno del juez de la causa, también lo es que pronunciarse de manera expresa hace parte de las facultades e imperio del tribunal, de conformidad con el derecho positivo y las facultades otorgadas por las partes de la controversia (fls. 346 a 362, cdno. C. Edo.).

La parte convocada solicitó aclaración y complementación del laudo arbitral en escrito radicado el 19 de mayo de 2008 (fls. 387 a 390, cdno. C. Estado).

El tribunal no accedió a la solicitud formulada por la parte convocada para que se procediera a aclarar el laudo arbitral, por considerar que las solicitudes revelaban la mera insatisfacción de la convocada con los razonamientos expuestos en el laudo, asunto que se ponía en evidencia porque las aclaraciones y complementaciones solicitadas nada tenían que ver con la parte resolutiva del fallo.

De la misma manera el tribunal encontró improcedente la solicitud formulada en el sentido de que para resolver las aclaraciones o complementaciones, previamente debía solicitarse concepto al Ministerio Público sobre el supuesto error aritmético, en razón de que el procedimiento aplicable al proceso no establecía tal requisito. Adicionalmente, sostuvo que no existía error aritmético y que para demostrarlo bastaba con leer detenidamente las consideraciones que hizo el tribunal sobre el tema de la capacidad contratada del gasoducto del transportador (fls. 391 a 398, cdno. C. Estado).

1.7. El recurso de anulación.

En memorial presentado el 28 de mayo de 2008, la Empresa Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. ESP, por intermedio de apoderado, quien allega poder para actuar, interpuso el recurso de anulación invocando la causal consagrada en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, que reza lo siguiente: (fl. 400 a 410, cdno. C. Edo.).

“8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”.

Esta corporación avocó conocimiento mediante auto de 27 de agosto de 2008 y ordenó el traslado sucesivo por cinco (5) días, para que la recurrente lo sustentara y la convocada alegara de conclusión.

La empresa impugnante sustentó el recurso en escrito presentado el 3 de septiembre de 2008, ante la secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Los argumentos expuestos por el recurrente se resumen de la siguiente manera: (fls. 459 a 469, cdno. C. Estado).

Señaló que la convocante Petrotesting en ninguna de las peticiones de la demanda solicitó que se modificara el contrato STF 07 96 ni que se redujera o se fijara la capacidad de transporte, sino que se le cobrara el servicio de transporte de gas sobre la base de volúmenes efectivamente transportados, pero que en el numeral décimo de la parte resolutiva del laudo, el tribunal ordenó que en adelante se debería liquidar el transporte de gas sobre una capacidad contratada de 2520 kpcd, situación que en sentir de la recurrente no solo desborda las facultades del tribunal puesto que ello no fue lo pedido, sino que hacia futuro traerá complicaciones en el desarrollo del contrato, cuando la convocante necesite transportar una cantidad mayor o menor de la fijada por el tribunal, generando situaciones contrarias a lo pedido en la demanda porque en esta lo solicitado era que se cobrara por el gas efectivamente transportado.

Manifestó que de conformidad con la doctrina y la jurisprudencia las peticiones de la demanda delimitan el alcance y sentido del litigio, y fijan al juez el marco dentro del cual debe actuar y decidir, en consecuencia, el fallador no puede desbordar los límites de su potestad, resolviendo temas que no fueron sometidos a su consideración, puesto que de hacerlo el fallo resultaría incongruente y, por ende, viciado de nulidad por ser violatorio del derecho de defensa.

Sostuvo que la congruencia de la sentencia también exige que las decisiones guarden armonía no solo con las pretensiones formuladas y las excepciones propuestas, sino con los hechos constitutivos de la demanda.

La impugnante señaló que se encontraba probado que el contrato STF 07 96 y sus modificaciones contenidas en los otrosíes 5 y 6, se encontraban vigentes y que en ellos se acordó el cobro por el transporte de gas con base en una capacidad igual a 6300 Kpcd, sin que la convocante en su demanda hubiere solicitado que dicha cantidad fuera modificada para fijarla en 2520 Kpcd, como sí lo decidió el tribunal. Igualmente señaló que se encontraba probado que la convocante en su demanda no había solicitado que se estableciera una carga fija contratada de 2520 kpcd sino que se cobrara por el volumen de gas realmente transportado, razón por la cual el tribunal falló más allá de lo pedido.

La petición del recurrente se concretó en la declaratoria de nulidad del numeral décimo de la parte resolutiva del laudo dictado el 13 de mayo de 2008 (fls. 459 a 469, cdno. C. Edo.).

1.9. Alegato de la convocante.

La parte convocante expuso en su alegato, las razones por las cuales consideraba que no debía ser anulado el laudo arbitral, en contraposición a lo solicitado por la sociedad recurrente.

Sostuvo que el tribunal de arbitramento al proferir el ordinal décimo de la parte resolutiva del laudo arbitral no incurrió en la causal de anulación invocada por la recurrente, puesto que ese punto si fue sometido a la decisión de los árbitros al formularse la pretensión séptima de la demanda encaminada a que se declarara que Petrotesting solo estaba obligada a pagar una tarifa de transporte de gas liquidada por aplicación del cargo fijo y el cargo por AOM, o conforme a cualquier otra metodología que determinara la Comisión Nacional de Regulación de Energía y Gas, en función de los volúmenes efectivamente transportados.

Señaló que el tribunal atendiendo las pretensiones de la demanda declaró que TGI había abusado de su posición dominante, hecho que se materializó cuando continuó cobrando a partir de una capacidad contratada de 6300 kpcd sin tener en cuenta que la misma fue fijada cuando Petrotesting tenía a su favor el 100% de la capacidad del transporte en la línea Montañuelo-Gualanday, pero que como ahora solo tenía el 40%, la capacidad contratada debía ser de 2520 kpcd, puesto que de mantenerse la capacidad plena se estaría perpetuando el ejercicio abusivo de T.G.I., criterio que comparte plenamente (fls. 474 a 479, cdno. C. Estado).

Se refirió a lo expresado por el tribunal de arbitramento frente al abuso de la posición dominante que fue probada en el proceso y la forma de resarcir los perjuicios causados y por supuesto de evitarlos hacia futuro.

Agregó que resultaría inadmisible que ante la existencia de una situación probada de abuso de posición dominante que TGI no niega, el tribunal se hubiere limitado simplemente a declarar su existencia sin tomar las medidas para evitar que el daño se perpetuara hacia futuro, máxime cuando esta materia, había sido objeto de análisis y discusión en el proceso.

Finalmente señaló que el tribunal de arbitramento no violó el numeral 8º del artículo 1818 de 1998, puesto que en parte alguna del laudo y de manera particular en el numeral décimo de la parte resolutiva, se decidieron puntos que no hubieren sido sometidos a consideración del tribunal y que mucho menos había concedido más de lo pedido y concluyó afirmando que el laudo respetó totalmente el principio de congruencia (C.E., fls. 474 a 479, cdno.).

1.10. Concepto del Ministerio Público.

Dentro del término del traslado especial, la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto de fondo, solicitando que se declarara infundado el recurso de anulación. Los razonamientos expuestos por Ministerio Público se concretan de la siguiente manera:

El representante del Ministerio Público, con apoyo en la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, determinó las características del recurso de anulación, a la vez que señaló la competencia de esta para conocer del recurso, en el presente caso.

En cuanto a la causal invocada, procedió a hacer un minucioso recuento sobre el contenido de la demanda, la contestación a la misma y el laudo arbitral para luego concluir que el tribunal había encontrado probado el abuso de la posición dominante y luego de interpretar el libelo, falló en consecuencia, frente a los hechos consumados y a futuro, porque se trataba de un contrato de tracto sucesivo, vigente y en ejecución como se indicó al declarar la prosperidad de las pretensiones primera y segunda de la demanda, a las que no se opuso la parte convocada.

Entendió el representante del Ministerio Público, que la decisión contenida en el numeral décimo, constituye la resolución de la pretensión décima segunda, como se indicó en la parte motiva del laudo, en armonía con la décima y décima primera, que habilitaban al tribunal a declarar el abuso de la posición dominante y decidir sobre los perjuicios actuales y futuros, causados a Petrotesting, en razón de que el contrato aún se encuentra en ejecución.

Consideró que no era posible afirmar que el laudo impugnado, en razón de lo dispuesto en el numeral décimo de la parte resolutiva estuviera incurso en causal de anulación y para ello se apoyó en la jurisprudencia dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, para finalmente concluir que los cuestionamientos de la parte convocada no configuraban la causal de anulación que había sido invocada (C.E., fls. 487 a 503 vto. cdno.)

II. Consideraciones

La Empresa Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. ESP, en su calidad de parte convocada impugnó el laudo arbitral de 13 de mayo de 2008 y el auto complementario de 21 de mayo del mismo año, proferido por el tribunal de arbitramento convocado por Petrotesting para dirimir las controversias surgidas de la ejecución del contrato STF 07 96, celebrado el 30 de octubre de 1996 entre La Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol S.A., luego Ecogas y hoy transportadora de gas del interior TGI S.A. ESP (parte convocada) y Hocol S.A., hoy Pretotesting Colombia S.A., (parte convocante) que tuvo por objeto la “prestación del servicio de transporte de gas natural proveniente del campo Montañuelo I, del contrato de Asociación San Luis...”.

El recurso fue formulado dentro de la oportunidad establecida por el inciso primero del artículo 161 del Decreto 1818 de 1998 (9) , teniendo en cuenta que la notificación del auto que negó la aclaración y complementación del laudo, se cumplió en estrados el 21 de mayo de 2008 y el recurso de anulación fue interpuesto el 28 de mayo de 2008 (10) .

El recurso será resuelto en el siguiente orden: 1) Competencia de la Sala para conocer el recurso; 2) El recurso extraordinario de anulación. Naturaleza y características; 3) Examen de las causales de nulidad del laudo arbitral invocadas por la parte impugnante; 4) Condena en costas.

1. Competencia de la Sala para conocer del recurso.

Son varias las posturas adoptadas por la Sala en torno a la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de las controversias en las cuales una de las partes es una empresa mixta de servicios públicos domiciliarios; así se refleja en diversos pronunciamientos que se traen a colación.

Las tesis anteriores:

En una primera tesis, la Sala sostuvo que el Consejo de Estado, Sección Tercera, era competente para conocer del recurso de anulación cuando el laudo arbitral materia de impugnación, se originaba en una controversia suscitada con ocasión de contratos celebrados por una empresa mixta de servicios públicos domiciliarios.

El fundamento de esta tesis encuentra apoyo en lo normado por el numeral 5º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, en los términos en que fue modificado por el numeral 5º del artículo 36 de la Ley 446 de 1998, en armonía con el artículo 162 del Decreto 1818 de 1998, normas a cuyo tenor, el Consejo de Estado, Sección Tercera, es competente para conocer, “de manera privativa y en única instancia, del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia”.

Después se expidió la Ley 1107 de diciembre de 2006, modificatoria del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo (11) , mediante la cual se amplió la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para dirimir las controversias originadas en todo tipo de actividad adelantada por las entidades públicas.

La norma en comento, sustituyó la referencia que hacía el anterior texto del mismo artículo 82, a las “controversias y litigios administrativos”, por la expresión “controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, modificación que incluye a todas las entidades estatales, sin importar la función que cumplan, ni el régimen jurídico que les sea aplicable, ni el tipo de controversia de que se trate —contractual, nulidad y restablecimiento del derecho, responsabilidad extracontractual, etc.—, puesto que el criterio adoptado en la norma es el subjetivo u orgánico, en el cual lo determinante es la naturaleza del órgano o sujeto que actúa y no la actividad que cumple criterio funcional.

No obstante lo anterior, el parágrafo del artículo 2º de la Ley 1107 de 2006 (12) , dispuso que, en materia de competencia, conservaban su vigencia las Leyes 142 de 1994; 689 de 2001 y 712 de 2001, mandamiento cuyo contenido, alcance y efectos se ocupó de precisar la sala en auto del 8 de febrero de 2007, especialmente en lo que se refiere a los conflictos suscitados en contratos celebrados por empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto, teniendo como apoyo la exposición de motivos que sirvió de sustento a la expedición de la referida norma. A continuación se transcriben los apartes pertinentes:

“Según esta historia legislativa, es indiscutible que el Congreso dispuso entregarle a la jurisdicción de lo contencioso administrativo el juzgamiento de las entidades estatales, incluidas las que prestan SPD, pues, no en vano los procesos contractuales y extracontractuales fueron los que sirvieron de paradigma, durante los 4 debates, para expresar que existía una diferencia profunda en las altas Cortes, con respecto al tema de la jurisdicción, y que era necesario reformar el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo para resolver el problema.

Este último debate resultó siendo especialmente esclarecedor del parágrafo del artículo segundo, pues, una vez más, se dejó establecido que esta jurisdicción era quien debía volver a conocer de las controversias donde fuera parte el Estado, incluidas las empresas de SPD —motivo determinante del proyecto de ley—, salvo en las materias que desde la exposición de motivos se había indicado: el tema laboral y los ejecutivos de facturas de los SPD”.

Ante este panorama controversial, el legislador adoptó una solución, clara y agresiva. Asignó, de manera fuerte e intensa, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la competencia para juzgar las controversias donde son parte las “entidades públicas”, sin importar la función que desempeñe cada una de ellas, pues se pasó de considerar el “criterio material o funcional”, como factor de distribución de competencias, al “criterio orgánico”, donde lo determinante es la pertenencia a la estructura del Estado.

Esta idea aplica para cualquier tipo de proceso, tratándose de empresas de SPD, entre los cuales se incluyen, a título de ejemplo, las controversias contractuales, las extracontractuales, las de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, no se incluyen las relacionadas con los ejecutivos de facturas del servicio, las cuales se continuarán tramitando ante la justicia ordinaria, en los términos previstos en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994” (13) .

La Sala al adelantar el análisis de la naturaleza jurídica de las empresas mixtas de servicios públicos domiciliarios sostuvo reiteradamente (14) que son entidades estatales, que pertenecen a la rama ejecutiva del poder público (15) , independientemente del porcentaje de participación o monto del capital social aportado por el Estado a la sociedad de economía mixta, tal y como lo señaló la Corte Constitucional en Sentencia C-935 de 1999 (16) , al ejercer el control de constitucionalidad sobre el inciso 2º del artículo 97, de la Ley 489 de 1998.

También precisó la Sala (17) que el solo hecho de que una entidad estatal estuviera regida por el derecho común, no determinaba que su naturaleza jurídica fuera privada puesto que con este criterio incluso las sociedades de economía mixta convencionales serían de derecho común, lo cual es un despropósito, amén de que se desconocería la potestad que tiene el legislador, en algunos temas, de escoger el régimen jurídico de las entidades que crea o autoriza crear, sin que con ello se desdibuje su naturaleza de entidad pública y que aun puede asignar regímenes diferenciados a entidades estatales de idéntica naturaleza, cuando haya justificación para ello.

Sobre el tema debe precisarse que el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 sometió al régimen del derecho común a todas las empresas de servicios públicos incluidas aquellas sociedades en que hiciera parte el Estado sin atender el porcentaje de sus aportes en el capital social, y por lo tanto, comprende a todas las empresas definidas por el artículo 14-5, 14-6 y 14-7, de la citada ley, sin que tal situación determine que la naturaleza de dichas empresas sea privada.

Así lo entendió la Sala y lo señaló la Corte Constitucional, según se desprende del contenido de la Sentencia C-736 de 2007 (18) , al efectuar el control de constitucionalidad de los numerales 14.6 y 14-7 de la Ley 142 de 1994, así como del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, providencia en la cual se determinó que las empresas mixtas de servicios públicos domiciliarios son descentralizadas y pertenecen a la rama ejecutiva del poder público, independientemente del porcentaje de participación público que, en el capital social, tenga la empresa; así que aun las empresas de servicios públicos, con capital estatal inferior al 50%, según los términos del artículo 14.7 de la Ley 142 de 1994, pertenecen a la rama ejecutiva del poder público y son entidades descentralizadas.

Concluyó igualmente, la Corte, que las empresas de servicios públicos domiciliarias constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporción el capital público y el privado, son una categoría jurídica nueva de entidad pública descentralizada autónoma de tipología especial, y no una especie de sociedad de economía mixta, precisión que para efecto de la competencia jurisdiccional tuvo importantes incidencias en términos de lo prescrito por la Ley 1107 de 2006, puesto que el conocimiento, por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de las controversias suscitados respecto de dichas entidades, proviene directamente de la naturaleza de estatal que estas detentan y no del porcentaje de participación estatal, mayor del 50%, que ellas tengan en el capital social de la sociedad, factor que ya no resulta determinante para asumir competencia en relación con la empresas de SPD, como si lo es, en las sociedades de economía mixta.

Al respecto resulta pertinente hacer referencia al auto de 12 de diciembre de 2007 (19) , providencia que desató los recursos ordinarios de súplica interpuestos por la ETB SA ESP y Comcel S.A., contra el auto de 3 de agosto de 2007, en el cual se había declarado la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción de la Sala para conocer sobre el asunto.

En el auto de 12 de diciembre citado, se aceptó la competencia que tiene la Sección Tercera del Consejo de Estado para conocer de los recursos de anulación interpuestos contra laudos arbitrales proferidos para resolver las controversias contractuales en las cuales una de las partes era una ESP, de naturaleza mixta, teniendo en cuenta que estas entidades hacen parte de la rama ejecutiva del poder público.

Posición actual de la Sala

No obstante las tesis anteriormente planteadas, la Sala reexaminó el asunto relacionado con la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios, en cuyo capital social, la participación de aportes estatales fuera menor al 50%, y llegó a una conclusión diferente en relación con la competencia que le ha sido asignada para conocer de los conflictos suscitados en relación con los contratos celebrados por dichas empresas.

El análisis versó sobre diversos aspectos, partiendo del alcance que tenía la Sentencia C-736 de 2007, para luego examinar la naturaleza jurídica de las empresas mixtas de servicios públicos domiciliarios y la naturaleza de los contratos celebrados por dichas empresas (20) .

Sostuvo la Sala que las consideraciones expuestas en la Sentencia C-736 de 2007, dictada por la Corte Constitucional “no resultan vinculantes” y para ello, adujo las siguientes razones:

“En consecuencia, en cuanto todas las reflexiones y anotaciones que la Corte Constitucional consignó en su fallo C-736-07 acerca de la naturaleza especial que correspondería a la totalidad de las empresas de servicios públicos —incluidas las que prestan servicios públicos domiciliarios, ESP, y de entre estas las oficiales, las mixtas y las privadas— apenas si constituyen un obiter dictum y al revisar la materia a la luz de las disposiciones legales vigentes, cuestión a la que obligatoriamente debe atenerse el Consejo de Estado en atención a los precisos e imperativos dictados del artículo 230 de la Carta Política, según los cuales “[l]os jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley”, la Sala estima necesario revisar de nuevo el asunto relacionado con la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios en cuyo capital social la participación de aportes estatales no supera el 50% —tal como ocurre en el caso concreto que aquí debe estudiarse y resolverse—, para definir si al Consejo de Estado le asiste competencia para conocer del recurso de anulación citado en la referencia que actualmente se encuentra en trámite”.

Luego refiriéndose a la naturaleza jurídica de las empresas mixtas de servicios públicos domiciliarios, afirmó que solo cuando los aportes de origen estatal estuvieran en un porcentaje igual o mayor al 50%, estas podían considerarse como empresas de servicios públicos mixtas, según lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, numerales 14.6 y 14.7, puesto que si su capital pertenecía mayoritariamente a particulares debían tenerse como empresas de servicios públicos privadas. En los siguientes términos se pronunció la Sala:

“Ahora bien, en cuanto los apartados 14.6 y 14.7 de la Ley 142 de 1994, como ya se ha reseñado, fueron declarados exequibles sin condicionamiento alguno por la Corte Constitucional, decisión que tiene efectos de la cosa juzgada constitucional con carácter erga omnes, naturalmente no será posible seguir predicando la excepción de inconstitucionalidad del numeral 14.6 referido en la aludida sentencia de esta corporación con Radicado 29.703 de marzo 2 de 2006.

De acuerdo con lo anterior y atendiendo los efectos que se derivan del decisum de la referida Sentencia C-736 de 2007 de la Corte Constitucional, en los términos expresa y precisamente definidos en los transcritos apartados 14.6 y 14.7 del artículo 14 de la Ley 142, únicamente podrán tenerse como empresas de servicios públicos mixtas aquellas en cuyo capital los aportes de origen estatal sean iguales o superiores al 50%, mientras que deberán tenerse como empresas de servicios públicos privadas aquellas cuyo capital pertenezca mayoritariamente a particulares (resaltado no es del texto).

En cuanto a la naturaleza jurídica de los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios, la Sala mantuvo su posición anterior en cuanto que a la luz de los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, por regla general, estos contratos no están sometidos al régimen previsto en el estatuto de contratación del Estado a menos que la ley disponga otra cosa y, adicionalmente, que todas las empresas de servicios públicos domiciliarios, entre ellas las de carácter mixto, “se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”.

Al final la Sala se refirió al tema de la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de las controversias surgidas de los contratos celebrados por las empresas mixtas de servicios públicos domiciliarios cuando su capital sea mayoritariamente público y arribó a la siguiente conclusión:

“De acuerdo con lo anterior y en relación con la jurisdicción competente para conocer de las controversias originadas en los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, se puede concluir que esta jurisdicción es competente para conocer de aquellos que hubieren sido celebrados por las empresas oficiales y por empresas mixtas en las cuales el capital social sea mayoritariamente público; por el contrario, corresponderá a la jurisdicción ordinaria conocer de todos los contratos celebrados por las empresas con participación pública inferior al 50% o por las empresas privadas, salvo que se trate de contratos que incluyan cláusulas excepcionales” (21) .

Amén de lo anterior y partiendo de las definiciones contenidas en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, la Sala hace la siguiente precisión en relación con la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de los conflictos suscitados en contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios; así que serán de su conocimiento aquellos contratos celebrados por las empresas de servicios públicos oficiales (num. 14.5) (22) cuyo capital es totalmente estatal y por las empresas de servicios públicos mixtas (num. 14.6) (23) , cuyo capital estatal sea del 50% o más; mientras que serán de conocimiento de la justicia ordinaria los celebrados por las empresas de servicios públicos privadas, es decir, aquellas empresas con aportes de capital perteneciente mayoritariamente a particulares o netamente privado, al tenor de la definición contenida en el numeral 14.7 (24) del artículo 14, de la Ley 142 de 1994; en otras palabras, las empresas en las cuales el Estado tiene menos del 50% de aportes de capital, se ubican dentro de la categoría del numeral 14.7 citado, y la competencia para definir el asunto será de la justicia ordinaria.

La competencia de la Sala en el caso concreto

En el caso sometido a conocimiento de la Sala una de las partes en conflicto es la empresa de servicios públicos domiciliarios, denominada Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. ESP, constituida por escritura pública 67 de 16 de febrero de 2007, otorgada ante la Notaría Once del Círculo de Bucaramanga, en cuyo parágrafo primero, artículo 5º, contentivo de la composición accionaria (25) , se lee que la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, posee 73.435.860 acciones, equivalentes al 97,91448 % del capital social; por su parte en el numeral décimo tercero de las consideraciones de la misma escritura se estableció que la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, “es una sociedad anónima constituida como empresa de servicios públicos, cuyo capital pertenece en más del ochenta por ciento (80%) al Distrito Capital de Bogotá y por lo tanto es una empresa o entidad pública descentralizada del orden nacional” (26) .

Adicionalmente mediante certificación de 24 de julio de 2008, el contador de la empresa TGI ESP, hace constar, en idénticos términos a los plasmados en la escritura pública antes reseñada, sobre la composición accionaria de la mencionada empresa (27) , lo cual evidencia que su capital social está compuesto mayoritariamente por aportes del Estado, cuyo titular en más de un 80% es el Distrito Capital de Bogotá.

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, la Sala asumirá competencia para conocer del recurso de anulación formulado contra el laudo arbitral que resolvió la controversia suscitada entre Ecopetrol S.A. luego Ecogas y hoy TGI S.A. ESP y Hocol hoy Petrotesting Colombia S.A. con ocasión el contrato STF-07-96, celebrado el 30 de octubre de 1996, teniendo en cuenta que TGI S.A. ESP es una empresa de servicios públicos domiciliarios mixta, constituida con aportes de capital estatal superiores al 50%.

2. El recurso extraordinario de anulación, su naturaleza y características.

Sobre la naturaleza y características del recurso de anulación, la Sección Tercera del Consejo de Estado en copiosa jurisprudencia ha precisado y reiterado con suficiente claridad lo siguiente:

i) En cuanto a la finalidad del recurso determinó que está dirigida a impugnar la decisión arbitral por errores in procedendo (por violación de leyes procesales), que comprometen la ritualidad de las actuaciones, por quebrantar normas reguladoras de la actividad procesal, desviar el juicio o vulnerar las garantías de los derechos de defensa y del debido proceso.

ii) Como consecuencia de lo anterior, el recurso de anulación no fue instituido por la ley para impugnar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, errores in iudicando (por violación de leyes sustantivas), es decir, si el tribunal obró o no conforme al derecho sustancial (falta de aplicación de la ley sustantiva, indebida aplicación o interpretación errónea de la ley), ni para plantear o revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente tribunal, puesto que el juez de anulación por no ser superior jerárquico del tribunal de arbitramento, tampoco podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo para modificar sus decisiones, por no compartir sus razonamientos o criterios.

iii) El recurso de anulación de laudos arbitrales es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario y por lo tanto, no constituye una instancia más dentro del correspondiente proceso.

iv) Por excepción, el juez de anulación podrá corregir o adicionar el laudo, cuando haya prosperado el cargo de incongruencia, en aquellos eventos en los cuales el tribual omitió decidir alguno de los extremos sometidos a su conocimiento o por haberse pronunciado sobre aspectos no sujetos a la decisión de los mismos o por haberse concedido más de lo pedido, de conformidad con las causales previstas en los numerales 8º y 9º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

v) Los poderes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado “principio dispositivo”, en virtud del cual, es la recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra (28) ; en consecuencia, no le es permitido al juez de anulación interpretar lo expresado por la recurrente con el fin de deducir la causal invocada y menos aún pronunciarse sobre aspectos que no fueron tratados en la formulación y sustentación del correspondiente recurso extraordinario de anulación (29) .

vi) El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme; “tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación, para enmarcar rígidamente el susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados” (30) .

vii) En virtud del carácter restrictivo que posee el recurso de anulación, su procedencia está condicionada a que se determinen y sustenten, en debida forma, las causales que de manera taxativa se encuentran previstas por la ley para ese efecto; por lo tanto, el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan, no correspondan a alguna de las señaladas en la ley. (L. 446/98, art. 128 y D. 1818/98, art. 164).

3. Causales de nulidad del laudo arbitral en controversias originadas en contratos estatales regidos por el régimen de derecho común.

Al momento de efectuarse el examen con el fin de establecer la competencia de la Sala para asumir conocimiento del recurso de anulación formulado contra laudos arbitrales mediante los cuales se han dirimido controversias suscitadas por empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto, calidad que detenta la Empresa Transportadora de Gas del Interior, TGI S.A. ESP, quedó definido que el régimen jurídico aplicable a dichas empresas es el previsto por el derecho común, de conformidad con lo prescrito por los artículos 31 (31) y 32 (32) de la Ley 142 de 1994, de tal suerte que dichas empresas no se encuentran sometidas al régimen contenido en la Ley 80 de 1993 y demás normas que la adicionen o complementen.

Cabe destacar que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, la Sala admitía la existencia de dos sistemas de causales de anulación para impugnar los laudos arbitrales (33) , teniendo en cuenta que la ley consagraba dos grupos de causales, las contenidas por el artículo 72 del estatuto de contratación del Estado que podían invocarse para impugnar aquellos laudos arbitrales que dirimían controversias suscitadas en contratos estatales sometidos al régimen jurídico de la Ley 80 de 1993 y aquellas previstas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 (compilatorio del D. 2279/89, art. 38), que consagraba cuatro causales adicionales a las previstas en el estatuto de contratación del Estado, las cuales podían invocarse para impugnar laudos arbitrales que resolvían controversias suscitadas en contratos regidos por el derecho común. A continuación se transcriben algunos apartes de la sentencia de 8 de junio de 2006, Expediente 29476:

“El ordenamiento jurídico establece dos sistemas de causales para la procedencia del recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales, uno en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, y otro, consagrado en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, compilado en el artículo 230 de aquel decreto, que se aplican dependiendo de la materia o asunto objeto de la controversia, esto es, si se trata de controversias derivadas de contratos regidos por el derecho privado o de contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993, pero, es dable afirmar que ambas regulaciones están enderezadas a corregir los errores y vicios por el procedimiento adelantado por los árbitros, sin entrar, en principio, al fondo de la cuestión litigiosa dirimida por los árbitros.

(...).

Como puede apreciarse, si bien coinciden algunas de las causales de que tratan los artículos 163 y 230 del Decreto 1818, no son totalmente idénticas, porque para los recursos de anulación de laudos arbitrales dictados en conflictos de contratos regidos por la Ley 80 de 1993 son menos que aquellas establecidas para contratos con régimen de derecho diferente. Coinciden las consagradas en los numerales 4, 6 y 9 del 163 y no coinciden las de los numerales 1, 2, 5, que no pueden ser invocadas en sede del recurso de anulación contra laudos arbitrales que versen sobre contratos a los que se les aplica la Ley 80 de 1993.

“En este sentido, los laudos arbitrales no pueden ser impugnados en vía del recurso extraordinario de anulación, por motivos diferentes a los expresados en las normas transcritas, dependiendo claro está de si se trata de contratos estatales de que trata la Ley 80 de 1993 o contratos regidos por el derecho privado, para aplicar en uno u otro evento bien las causales del artículo 163 del Decreto 1818 que compiló el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 ora las del artículo 230 del mismo Decreto 1818 que compiló el artículo 72 de la Ley 80 de 1993” (se ha resaltado).

Con la expedición de la Ley 1150 de 2007 (34) mediante la cual se introdujeron modificaciones a algunos de los temas de la Ley 80 de 1993, entre otros, lo pertinente a las causales de anulación de laudos dictados para resolver las controversias originadas en contratos estatales, solo existe un sistema de causales para atacar los laudos arbitrales puesto que la citada Ley 1150, en su artículo 22 (35) , dispuso que “son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan”.

En este orden de ideas, el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 consagra nueve (9) causales de anulación que pueden ser invocadas válidamente para impugnar los laudos arbitrales originados en contratos estatales, las cuales corresponden a las mismas que se encuentran previstas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, (norma compilatoria del D. 2279/89, art. 38), razón por la cual, las causales de anulación para impugnar los laudos arbitrales que dirimen controversias de los contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993, o de contratos regidos por el régimen del derecho común, son idénticas.

4. Examen de la causal de anulación del laudo invocada por la empresa recurrente.

De conformidad con lo preceptuado por el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 (norma que compiló el D. 2279/89, art. 38), vigente a la fecha de interposición del recurso de anulación que es materia de estudio, constituyen causales de anulación de laudos arbitrales las siguientes:

“ART. 163.—Son causales de anulación del laudo las siguientes:

1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa solo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.

2. No haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.

3. Numeral declarado nulo (El Consejo de Estado mediante, sent. de abr. 8/99, Exp. 5191 declaró nulo el numeral 3º del D. 2279/89, art. 38 por haber sido derogado por L. 446/98, art. 167).

4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.

6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y

9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

4.1. Consideraciones generales sobre la causal 8ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998: “Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”.

4.1.1. Características de la causal invocada.

La causal de anulación consagrada en numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, (D. 2279/89, art. 38, num. 8º) prevé la irregularidad del laudo arbitral por extralimitación de la órbita de competencia otorgada al tribunal, bien sea por la Constitución Política, la ley o las partes del contrato, es decir, cuando el juez incurre en fallo ultrapetita y extrapetita.

La causal de nulidad que se analiza busca proteger el principio de congruencia que tiene consagración en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil en la forma en que fue modificado por el artículo 1º numeral 135 del Decreto 2289 de 1989, norma que impone al juez, una rigurosa adecuación del fallo con el objeto y la causa que identifican la pretensión y la oposición que, eventualmente, contra ella haya podido resultar planteada en el proceso (36) de tal suerte que no podrá condenar al demandado por objeto diferente del pretendido en la demanda ni por causa distinta a la invocada, ni por valor mayor al solicitado.

Quiere decir que la causal de inconsonancia del fallo “responde a un error in procedendo pues proviene del incumplimiento del juez de una norma de procedimiento que le impone un específico comportamiento al fallar, yerro determinado entonces por la disconformidad sentencial entre el objeto de la petición y la resolución” (37) .

La Sección Tercera en reiterados pronunciamientos (38) ha delimitado el alcance y contenido de la causal prevista en el numeral 8º de la norma antes citada y sobre esta ha sostenido que se configura siempre que se esté ante una de las siguientes circunstancias: i) cuando el laudo recae sobre materias que no son transigibles, contrariando con ello la Constitución Política y la ley, ii) cuando se decidan asuntos que las partes no dejaron sujetos al pronunciamiento de los árbitros, en la cláusula compromisoria o en el compromiso, desconociendo que la competencia está limitada y restringida exclusivamente a la materia que señalen las partes, y iii) cuando se exceda la relación jurídico procesal delimitada por la demanda y su contestación, violando el principio de congruencia.

Sobre el particular resulta pertinente traer a colación los siguientes pronunciamientos de la Sala en relación con la causal contenida en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998:

En sentencia de 23 de agosto de 2001, Expediente 19090 precisó que:

“El límite de la competencia de la justicia arbitral está demarcado en su máximo por la ley, concretada dentro de esos parámetros, por el convenio de las partes (o en el contrato o en el compromiso) y precisada en la demanda, a través de las pretensiones.

La competencia atribuida a los árbitros, dentro de esos límites, se traduce en la facultad para conocer y para pronunciarse; el quebranto a esa regla de atribución, por exceso o por disminución se encuentra tipificado como hecho pasible para la invocación de la causal en comento, prevista en el numeral 4º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

Para deducir el espacio de competencia de los particulares en función judicial, desde un punto de vista positivo, o su límite, desde un punto de vista negativo, es necesario remitirnos al artículo 116 de la Constitución de 1991, la cual los facultó expresamente para administrar justicia en forma transitoria en calidad de árbitros o conciliadores, dictar fallos en derecho o en equidad cuando las partes involucradas en el conflicto así lo dispusieran.

(...).

Partiendo de la base constitucional de atribución de competencia, el Congreso delimitó la de los árbitros a las materias de controversia que sean susceptibles de transacción; es así como inicialmente la Ley 23 de 1991 —art. 96— que reformó el 1º del Decreto-Ley 2.279 de 1989 dispuso que podrán someterse a arbitramento las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir.

A su vez dicha norma fue modificada por el artículo 111 de la Ley 446 de 1998; esta disposición al referirse al arbitraje mantuvo como materia de arbitramento los conflictos susceptibles de transacción. Ese terreno del arbitramento, señalado por el legislador, permite inferir que la función de los árbitros está limitada y por tanto no es abierta, no solo respecto de la transitoriedad de su operador jurídico (sujeto activo de la definición) sino por la naturaleza del asunto sometido a su conocimiento (objeto del mecanismo); así lo definió la jurisprudencia constitucional, en sentencias C-42 de 1991, C-43 y C-294 de 1995, y C-242 de 1997 (39) . (Resaltado no es del texto).

En sentencia de 4 de abril de 2002, Expediente 20356 sostuvo lo siguiente:

“b. La causal legal de nulidad en estudio contempla dos tipos de supuestos: i) Por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión y ii) Por haberse concedido más de lo pedido, como pasa a explicarse:

=> Por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión, puede presentarse:

• O cuando las materias del pacto de compromiso contienen controversias que no son transigibles por orden constitucional y legal; es decir cuando el laudo, en su materia de decisión, define contenciones por fuera de la competencia potencial máxima que pueden conocer los árbitros y

• O cuando la materia transigible sobre la cual se pronunciaron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las partes, es decir estas no se la atribuyeron a los árbitros (fallo incongruente por decisión extrapetita).

=> Por haberse concedido más de lo pedido, este hecho de incongruencia del laudo se presenta cuando decidió sobre cuestiones que aunque son transigibles van más allá de las peticiones de la demanda (fallo ultra petita)” (40) .

En sentencia 8 de junio del 2006, Expediente 29.476, la Sala agregó:

“En otros términos, para que el laudo no sea susceptible de anulación por la causal en mención, debe estar en estrecha identidad con las pretensiones, los hechos y las excepciones sometidas a consideración en el proceso arbitral y dentro de los límites previstos en el pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso) celebrado por las partes y en la ley, fuentes estas que otorgan y enmarcan la competencia de los árbitros.

El aparte correspondiente a la causal de anulación “por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros”, se relaciona, entonces, con la extralimitación o exceso en la órbita de competencia que la Constitución y la ley, el pacto o convención arbitral y la relación jurídico procesal que emana del propio conflicto particular que presentan las partes con la convocatoria del tribunal, les otorga a aquellos como materia de conocimiento y decisión, por lo que se considera que contempla las siguientes hipótesis de configuración:

i) El laudo recayó sobre materias que no eran susceptibles de ser sometidas a arbitramento, por tratarse de asuntos que no eran de carácter transigible de acuerdo con la Constitución Política y la ley.

ii) El laudo recayó sobre materias que no fueron contempladas en el pacto arbitral, de conformidad con lo acordado voluntariamente por las partes, en tanto, como se dijo, los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente son señalados por ellas en el objeto de la cláusula compromisoria o del compromiso.

iii) El laudo recayó sobre puntos no pedidos en la demanda o en su respuesta, es decir, no se refiere a los hechos y a las pretensiones formuladas en la demanda, ni a las excepciones alegadas, de manera que no resulta concordante, ni armónica con los extremos del proceso y, por ende, deviene en inconsonante o incongruente” (41) .

También ha determinado que “aunque la falta de competencia, desde la perspectiva procesal de los juicios de instancia constituye un hecho constitutivo de nulidad insaneable (CPC, art. 140, num. 2º); en cuanto al recurso de anulación se refiere, materialmente, según lo ha explicado la Sala en varias oportunidades, se encuentra en la causal de “haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido” (...) pues, en esencia, lo que envuelve esta causal de anulación es que los árbitros se han extralimitado total o parcialmente en su competencia, al otorgar más de lo pedido o resolver asuntos que no estaban sometidos a arbitramento por la ley, el pacto arbitral y las pretensiones y excepciones formuladas en el proceso” (42) .

Sobre esta causal de anulación por vulneración del principio de congruencia, la Corte Suprema de Justicia ha entendido que no se presenta por el simple hecho de que en la parte resolutiva del fallo no se usen estrictamente las mismas palabras que se utilizaron al formular las pretensiones y al proponer las excepciones, como tampoco que en virtud de dicho principio se limite la facultad interpretativa del juez en relación con la demanda. En el siguiente sentido discurrió la Corte:

la armonía que debe reinar entre el fallo y las peticiones de la demanda o las excepciones del demandado, no implica que el juez tenga que expresar su resolución con las mismas palabras usadas por los contendientes o que no pueda utilizando el poder que tiene para interpretar las peticiones de los litigantes, auscultar cual es el verdadero contenido de una petición oscura o confusa. El artículo 305 del Código de Procedimiento Civil como ya se ha dicho en innumerables ocasiones, no exige que el fallo guarde simetría con lo pedido por las partes, o sea que a cada petición o a cada defensa deba responder el juez con las mismas palabras empleadas por quienes demandan la intervención de la jurisdicción, sacrificando su potestad legal para interpretar las demandas, con menosprecio del importante principio consagrado en el artículo 4º del Código de Procedimiento Civil que impone al juez interpretar las normas procesales teniendo siempre presente que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial” (43) (resaltado fuera del texto).

Siguiendo las directrices fijadas por la jurisprudencia se tiene claro que la congruencia del fallo, no necesariamente exige una conformidad literal entre las pretensiones formuladas en la demanda y lo resuelto en la sentencia, basta con que haya una relación intrínseca, razonada, lógica y coherente entre ellas, con fundamento en los hechos alegados como causa petendi y como resultado de la interpretación que de la demanda y de las pretensiones formuladas, haga el juez de la causa, como también, con lo probado dentro del proceso, con prevalencia del derecho sustancial, sin que la simple formalidad constituya lo fundamental o definitivo para determinar que el fallo es incongruente.

En efecto, al juez no le está vedada su facultad de interpretación integral de la demanda y de las pretensiones en ella formuladas, por lo tanto, nada le impide que su fallo contenga decisiones que aunque guardan completa correspondencia con las pretensiones formuladas, abarcan también aspectos que resultan inherentes, inseparables, consustanciales o esenciales para la protección del derecho alegado, pero que por cualquier razón no fueron presentados en forma literal en las pretensiones de la demanda. No significa con ello que el juez, de oficio, esté creando nuevas pretensiones; complementando la demanda o decidiendo más allá de lo pedido o por fuera de lo solicitado, sino que, en procura de obtener un fallo integral y coherente que garantice el derecho sustancial y defina el derecho controvertido, puede hacer uso de su facultad interpretativa con el fin de definir en su contexto lo solicitado por el demandante, sin que por ello se lesione el principio de congruencia consagrado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, que impone al juez el deber de fallar de conformidad con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y con las excepciones que se encuentren probadas.

Al respecto, cabe destacar el pronunciamiento que de tiempo atrás ha reiterado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, a propósito de la facultad de interpretación de la demanda por parte del fallador al momento de proferir la sentencia.

“Precisamente, en materia de interpretación de la demanda, ha sostenido de manera reiterada y uniforme la Corte que la desacertada calificación que el libelista le dé en su demanda a las súplicas, no tiene por qué repercutir en el tratamiento jurídico del caso, puesto que corresponde al juzgador, y no a los litigantes, definir el derecho que se controvierte. En el punto tiene declarado la doctrina de la corporación que “Son los hechos la voz del derecho y la causa eficiente de la acción. Si están probados incumbe al juez calificarlos jurídicamente en la sentencia y proveer en conformidad, no obstante los errores de las súplica”(44) (resaltado es de la Sala)

Hechas las anteriores precisiones conceptuales, la Sala procederá a analizar el cargo formulado por la parte convocada contra el laudo arbitral.

4.2. El cargo formulado en el recurso de anulación.

El cuestionamiento al laudo arbitral recurrido se concreta en los siguientes puntos:

a) En las pretensiones de la demanda no existe alguna en la cual Petrotesting hubiere solicitado la modificación del contrato STF 07 96, como tampoco la reducción o determinación de la capacidad de transporte, puesto que la solicitud tuvo como finalidad que se cobrara el servicio de transporte de gas sobre la base de volúmenes efectivamente transportados.

b) En el numeral décimo de la parte resolutiva del laudo dictado el 13 de mayo de 2008, cuya nulidad se solicita, el tribunal ordenó que en adelante se debería liquidar el transporte de gas sobre una capacidad contratada de 2520 kpcd, situación que en sentir del recurrente desborda las facultades del tribunal puesto que ello no fue lo pedido.

c) Está probado que el contrato STF 07 96 y sus modificaciones contenidas en los otrosíes 5 y 6, actualmente se encuentran vigentes y que en ellos se acordó el cobro por el transporte de gas con base en una capacidad igual a 6300 Kpcd, sin que el convocante en su demanda hubiere solicitado que dicha cantidad fuera modificada para fijarla en 2520 Kpcd, como así lo decidió el tribunal. Igualmente señaló que se encontraba probado que la convocante en su demanda no había solicitado que se estableciera una carga fija contratada de 2520 kpcd sino que se cobrara por el volumen de gas realmente transportado, razón por la cual el tribunal falló más allá de lo pedido.

4.3. Consideraciones de la Sala. Caso concreto.

De conformidad con lo expuesto anteriormente, se analizará si en el caso concreto, se configuró la causal que se esgrime para solicitar la anulación del laudo. Para tal fin se examinará el contenido de la cláusula compromisoria pactada por las partes, mediante la cual se delimitó el marco de competencia del tribunal.

“Cláusula cuarta: resolución de controversias.

Toda controversia o diferencia que surja entre las partes en relación con este contrato se resolverán así:

4.5.1. Por acuerdo directo entre las partes, el cual constará en acta suscrita por las mismas.

4.5.2. En caso de que las partes no lleguen a un acuerdo directo total o parcialmente dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes al surgimiento de la controversia, cualquiera de ellas acudirá al procedimiento de la amigable composición, como está reglamentada en el Código de Comercio Colombiano, cuando se trate de controversias técnicas o contables o, convocar a un tribunal de arbitramento para las controversias de carácter jurídico o cuando el desacuerdo sea sobre la calificación de la disputa.

4.5.3. Tribunal de arbitramento:

Tendrá su sede en Santafé de Bogotá, D.C., y estará compuesto por tres árbitros nombrados de común acuerdo entre las partes. Si dentro de los 15 días hábiles siguientes al surgimiento de la controversia las partes no hubiesen logrado un acuerdo sobre los tres (3) árbitros o el acuerdo fuere parcial, los árbitros restantes serán designados por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá, D.C., y en su defecto conforme a la ley. El fallo será en derecho. El arbitramento se someterá a las reglas de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá, D.C.”.

(...).

Del contenido de esta cláusula claramente se infiere que las partes acordaron expresamente, someter todas las diferencias de orden jurídico que se suscitaran en relación con el contrato, al conocimiento de árbitros, quienes debían fallar en derecho; significa entonces, que no existía límite en cuanto a la materia que debía ser objeto de conocimiento por parte del tribunal y por lo tanto, la competencia otorgada al tribunal incluía la resolución de todo tipo de conflicto de carácter jurídico que surgiera del contrato, obviamente en aquellas materias que por disposición de la ley, son susceptibles de transacción.

El fundamento que esgrime la sociedad convocada y a la vez impugnante del laudo para sustentar la causal de anulación consistente en “haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”, se concreta en la decisión de condena contenida en el numeral décimo de la parte resolutiva del laudo, por cuanto en ella el tribunal ordenó que en adelante, es decir, en lo que resta de vigencia del contrato STF-07-96, el transporte de gas debía ser liquidado sobre una capacidad contratada de 2520 kpcd.

Resulta entonces pertinente examinar el contenido de la decisión del numeral décimo de la parte resolutiva del laudo impugnado, pero también las razones que sirvieron de fundamento al tribunal para tomarla sin dejar de lado las pretensiones formuladas en la demanda, pues de su cotejo será posible establecer si en realidad se configuró la incongruencia en el fallo, que es alegada por la parte recurrente.

El contenido del numeral décimo de la parte resolutiva del laudo, que es cuestionado por vía del recurso, reza lo siguiente:

Décimo. Ordenar, de acuerdo con las consideraciones consignadas en la parte motiva de esta providencia, que Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. ESP, debe abstenerse en lo sucesivo, frente a Petrotesting Colombia S.A., de las conductas que el tribunal ha encontrado constitutivas de abuso de su posición dominante en el contrato STF-07-96. En consecuencia, en adelante deberá liquidar el precio del transporte de gas sobre una capacidad contratada de 2.520 kpcd, mientras se mantengan las circunstancias que han servido de fundamento a la resolución octava anterior.

Como se observa, esta decisión se encuentra ineludiblemente vinculada a la plasmada en el numeral octavo del laudo, que no fue cuestionada, texto de referencia necesaria para el análisis del tema, cuyo tenor literal dice:

Octavo. Declarar que bajo las precisas circunstancias analizadas en la parte motiva de esta providencia, Transportadora de Gas del Interior TGl S.A. ESP ostentó, ejerció y abusó de posición dominante en la ejecución del contrato STF-07-96, ocasionándole a Petrotesting Colombia S.A., a partir del 10 de septiembre de 2005, unos determinados perjuicios económicos. Prosperan, en consecuencia, las pretensiones principales décima y décima primera.

No puede tampoco dejar de mencionarse la decisión contenida en el numeral noveno, que no fue materia de cuestionamiento en el recurso de anulación, sencillamente porque esta también constituye el fundamento de la decisión atacada. En ella se lee:

Noveno. Condenar, como consecuencia de la anterior declaración, a Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. ESP, a pagar a Petrotesting Colombia S.A., dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de tres mil quinientos setenta y cuatro millones ochocientos un mil cuatrocientos treinta y cinco pesos ($ 3.574.801.435), correspondiente al valor de los perjuicios causados desde el 10 de septiembre de 2005 hasta la fecha del presente laudo arbitral, en los términos de las liquidaciones que obran en la parte motiva de esta providencia. Esta suma devengará intereses moratorios comerciales a la tasa más alta que resulte legalmente procedente a partir del vencimiento del término que acaba de indicarse para su pago. Prosperan, en consecuencia, la pretensión principal décima segunda y la pretensión subsidiaria a la pretensión décima tercera principal, y no prosperan la pretensión décima tercera principal ni la excepción de prescripción.

Ahora bien, si se revisan las pretensiones décima, décima primera y décima segunda a que hacen referencia las decisiones contenidas en los numerales octavo y noveno del laudo, se observa que en estas la parte convocante solicitó lo siguiente:

Décima. Que se declare que Transportadora de Gas del Interior TGI S.A., ostenta y ha ejercido posición dominante en la ejecución del contrato ST 07 96.

Décima primera. Que se declare que Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. ha ocasionado perjuicios económicos a Petrotesting S.A., con ocasión del ejercicio abusivo de su posición dominante.

Décima segunda. Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene pagar a Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. y a favor de Petrotesting S.A. dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo arbitral, a título de indemnización, la suma que se establezca procesalmente.

A continuación, la Sala verificará los argumentos que expuso el tribunal de arbitramento, para adoptar la decisión cuestionada, con la cual despachó favorablemente las pretensiones décima, décima primera y décima segunda, antes trascritas.

El tribunal encontró que era evidente, en el caso concreto, la posición de dominio que frente a Petrotesting ostentaba Ecogas y actualmente TGI, en tanto que el gasoducto Montañuelo-Gualanday era el único medio de transporte del gas producido en el pozo Montañuelo, siendo Ecogas, hoy TGI S.A. ESP, el único y exclusivo transportador, mientras que Petrotesting debía servirse de dicho gasoducto para comercializar el gas producido en Montañuelo de acuerdo con su participación en el contrato de Asociación San Luis.

Igualmente encontró probado el tribunal que la totalidad del volumen de gas producido en dicho pozo y transportado por esa línea se encuentra distribuido fundamentalmente entre Petrotesting y Cemex, no siendo posible para Petrotesting ceder a otro cliente la capacidad de transporte contratada, por cuanto el gasoducto solo sirve al pozo Montañuelo.

Resulta importante destacar la precisión hecha por el tribunal, en cuanto que el abuso de la posición dominante y sus consecuencias, en el presente caso, no se derivaban de las circunstancias de negociación o celebración de los acuerdos, en este caso el otrosí 6, sino de la ejecución y desarrollo del contrato, y que a ello se contraían las pretensiones décima, décima primera y décima segunda de la demanda; igualmente, señaló que era posible que al momento de la suscripción del citado otrosí, la convocante no hubiera reparado en los efectos que tal modificación tenía para la economía del contrato, pero que no había formulado ataque alguno sobre la eficacia o validez del acuerdo.

Encontró probado el tribunal, según los acuerdos celebrados entre las partes y el dictamen pericial rendido dentro del proceso y los hechos expuestos en la demanda que Petrotesting cedió a favor de Ecopetrol el 60% del contrato de transporte a partir del 1º de mayo de 2003 y hasta el 10 de septiembre de 2005, según estipularon las partes en el otrosí 5, teniendo en cuenta que Ecogas necesitaba disponer del 60% de la capacidad de transporte del gasoducto en el tramo Montañuelo-Gualanday, para entregárselo a Cemex, en razón al contrato de transporte que efectivamente suscribió en la misma fecha de la firma del otrosí 5; en consecuencia, a partir de esa fecha Petrotesting transportó tan solo el 40% del volumen del gas, lo cual pone de presente la evidente reducción a 2.520 Kpcd del volumen diario aproximado a transportar para Petrotesting, equivalente al 40% del volumen inicialmente estimado.

En estas condiciones contractuales, a partir del 11 de septiembre de 2005, Petrotesting recuperaría el volumen diario de 6.300 Kpcd, pues el 10 de septiembre de 2005, debía terminar el contrato entre Ecogas y Cemex, pero no fue así puesto que el contrato celebrado entre estas empresas fue prorrogado hasta el 10 de septiembre de 2009 y sin embargo Ecogas, ahora TGI ESP, continuó aplicando a Petrotesting, a partir de esa fecha, las tarifas sobre el 100% de la capacidad contratada, no obstante que mantiene comprometido con Cemex, el 60% de dicha capacidad y que Petrotesting, como es obvio solo puede disponer de la capacidad restante del ducto, es decir, del 40% .

Para el tribunal resultó claro, que Ecogas prevalido del nuevo esquema de tarifas aplicado al contrato de Petrotesting, pero sobre todo del control que ejercía sobre los dos contratos de transporte en la línea Montañuelo-Gualanday, aprovechó esa circunstancia para fortalecer su posición jurídica en el contrato con Petrotesting, ejerciendo dicha facultad en contra de la equidad y buena fe contractual y contrariando las legítimas expectativas de Petrotesting, imponiéndole el pago sobre una supuesta capacidad de la que este no puede disponer, precisamente por designio del propio transportador que le ha entregado a otro contratista el 60% de la capacidad de transporte del gas.

Consideró el tribunal que “esta circunstancia acabó convirtiéndose en una situación ventajosa para la convocada, dando lugar a una ficticia capacidad en firme contratada en la que debía sumarse, por una parte 6300 kpcd de Petrotesting a partir del 10 de septiembre de 2005, más 5600 kpcd que ya tenía asegurados con la prórroga del contrato con Cemex, situación que en el contexto de esta controversia constituye un comportamiento censurable, como lo es tomar ventajas contractuales por falta de una aclaración que debió darse a la otra parte, o por el aprovechamiento de la posición de prevalencia contractual en el negocio jurídico, o por haber colocado al remitente en una circunstancia de no podérsele exigir otra conducta”.

Para resolver la pretensión décima segunda, tomo en cuenta que el ejercicio abusivo del control del contrato por parte de Ecogas, hoy TGI, causó un agravio patrimonial a la convocante, el cual debe ser resarcido y destacó que no obstante el contenido de la pretensión que podía dar lugar a una interpretación literal y restringida no podría permanecer indiferente frente a la continuidad de los efectos dañinos de la actitud contractual censurada.

El tribunal sostuvo que sin faltar al principio de congruencia que debe observar toda providencia judicial y a la luz de la orientaciones dadas por la jurisprudencia y la doctrina procesal sobre los pronunciamientos judiciales necesarios para impedir que las partes queden libradas a otro trámite o proceso, habiendo podido impedirlo y con el fin de evitar que el daño hacia futuro siga produciéndose por la conducta de la convocada y con base en el principio de la reparación integral del daño y el principio general del derecho de daños que impone a todos sin excepción, el deber de prevenirlos o, cuando ello ya no es posible, el de mitigarlos, también se pronunciará de manera expresa sobre la obligación de la parte convocada de cesar, a partir de la ejecutoria del laudo, todo comportamiento de ejecución contractual constitutivo del agravio patrimonial que ha sido censurado, que se ordena resarcir y mientras se mantengan las circunstancias que han servido de fundamento a dicha censura.

Explicó, a continuación, que sería un verdadero contrasentido sostener que la pretensión décima segunda “habilita al juez para declarar un determinado agravio patrimonial y ordenar el resarcimiento del daño causado y, a la vez, lo inhibe o inhabilita para hacer cesar ese mismo estado de cosas en lo que resta de la ejecución contractual, en concreto, a través de una facturación de la tarifa que ocurre, de manera inexorable, cada mes calendario” (45) .

Entendió el tribunal que la reparación integral del daño también debía comprender, en casos como este, la orden inequívoca de cesar los comportamientos contractuales causantes de un daño y si bien la sola prosperidad de la pretensión décima primera sería suficiente para que así se entendiera y para que la parte convocada se acomodara a ello sin necesidad de pronunciamiento alguno del juez de la causa, también lo es que pronunciarse de manera expresa hace parte de las facultades e imperio del tribunal, de conformidad con el derecho positivo y las facultades otorgadas por las partes de la controversia.

Del contenido de las pretensiones formuladas en la demanda se advierte que realmente no hubo una que, en estricto sentido y literalmente, hubiere solicitado que la empresa TGI S.A. ESP S.A. se abstuviera de ejercer conductas abusivas, prevalida de su posición dominante, frente a Petrotesting y, tampoco se observa que se hubiere solicitado, por parte de la convocante, que hacia futuro se liquidara el precio del transporte de gas sobre una capacidad contratada de 2.520 Kpcd, lo cual no significa que la pretensión, en la forma en que fue planteada, no hubiere abarcado estos aspectos como a continuación se establecerá.

Entre las pretensiones que sí fueron literalmente formuladas se encuentra una en la cual se solicitó que se declarara que TGI S.A. ESP, ostentaba y ejercía posición dominante en la ejecución del contrato; otra encaminada a que se declarara que dicha conducta había causado perjuicios económicos a Petrotesting S.A. Igualmente se solicitó que como consecuencia de las pretensiones declarativas anteriores se ordenara pagar a la convocada y a favor de Petrotesting, a título de indemnización de perjuicios, la suma que se establezca procesalmente.

El alcance de la pretensión declarativa sobre el ejercicio de la posición dominante por TGI S.A., en el contrato de transporte de gas STF 07 96, se encuentra referida expresamente a la ejecución del contrato, esto es, hasta el último día de expiración de su plazo y no podía entenderse de otra manera, pues sería un contrasentido admitir que el abuso de posición dominante solo se configuraba en lo que llevaba de ejecutado el contrato, al momento de dictarse el laudo, puesto que también era probable que tal situación se mantuviera hacia futuro, durante el tiempo que restaba de su ejecución y no se vislumbra ni de lejos que la pretensión se encontrara limitada en forma tan ilógica, menos aun cuando de los hechos de la demanda se entiende con claridad meridiana que los motivos de la controversia versaban sobre el valor que se cobraba a la convocante por el derecho de usar el gasoducto en el transporte del combustible, cuando la capacidad utilizada no era del 100%, uso que conserva hasta el último día del plazo pactado, a menos que las partes convengan cosa diferente.

Ahora bien, como de la prosperidad de la pretensión declarativa del ejercicio de abuso de posición dominante por parte de TGI, durante la ejecución del contrato, se derivan pretensiones consecuenciales que fueron formuladas, correspondientes a la declaratoria de los perjuicios ocasionados con esta conducta abusiva y su respectiva indemnización a la parte afectada, se entiende entonces que tales pretensiones abarcan necesariamente lo pertinente a la ejecución del contrato.

Sucede que el tribunal de arbitramento accedió a las pretensiones anteriormente referidas, en su totalidad; al encontrar probado el abuso de posición dominante por parte de TGI S.A. ESP conducta que de acuerdo con las probanzas allegadas al proceso, causó perjuicios significativos a Petrotesting, razón por la cual condenó a la convocada a pagar una suma por concepto de los perjuicios causados a la convocante desde el 10 de septiembre de 2005, hasta la fecha del laudo. Adicionalmente ordenó a la empresa TGI S.A. ESP, abstenerse de ejercer conductas abusivas de posición dominante hacia futuro, esto es, desde la fecha del laudo hasta el vencimiento del plazo contractual.

En criterio de la Sala el tribunal obró de conformidad con el alcance de las pretensiones décima, décima primera y décima segunda, puesto que abarcó todo lo pertinente a la ejecución del contrato que vinculaba a las dos empresas en conflicto tal como le fue solicitado, es así que al encontrar el abuso de posición dominante en el contrato de transporte que estaba vigente y en plena ejecución, reprochó la conducta asumida por TGI S.A. ESP, la cual encontró generadora de perjuicios, no solo durante lo ya ejecutado del contrato —razón por la cual ordenó su resarcimiento al imponer la condena económica—, sino que también comprendió los perjuicios que se causarían en aquello que le restaba de ejecución, esto es, desde la fecha del laudo hasta el 10 de septiembre de 2009, fecha de expiración del contrato de transporte, puesto que hacia futuro esa misma conducta de posición dominante ejercida por TGI S.A. ESP, de no ser impedida o evitada, continuaría causando efectos lesivos para Petrotesting.

Un fallo que consulte la reparación integral del perjuicio, debe impedir que tales comportamientos abusivos de quien ostenta poder en el contrato, sigan generando perjuicios a la otra parte de la relación negocial, máxime cuando la pretensión formulada así lo ha solicitado.

De otra parte cabe resaltar que de la parte resolutiva del laudo, en manera alguna puede vislumbrarse que el tribunal hubiere ordenado la modificación del contrato de transporte STF 07 96 de 1996, invadiendo la voluntad dispositiva que tienen las partes de la relación contractual. Lo cierto es que el tribunal después de analizar los distintos medios de prueba allegados al proceso y en especial los acuerdos modificatorios 5 y 6 y el dictamen pericial, llegó a la convicción de que la empresa PETROTESTING, únicamente podía utilizar para el transporte del gas un máximo del 40%, de la capacidad del gasoducto, puesto que el 60% restante era utilizado por Cemex en virtud de otro contrato celebrado con Ecopetrol, —contrato que debió terminar el 11 de septiembre de 2005 según lo pactado en el otrosí 5 y de esta manera Petrotesting podía contar de nuevo con el 100% de la capacidad del gasoducto, pero como ello no sucedió, puesto que a través de una prórroga Ecogas hoy TGI S.A. ESP mantuvo el contrato con Cemex—, hasta el 10 de septiembre de 2009, entonces, no era posible, legalmente, que se le exigiera a Petrotesting el pago del 100% de la capacidad del gasoducto, sino la que realmente podía utilizar, la cual no era mayor de 2.520 kpcd, pero que durante varios años debió pagar como si fuera utilizada en el 100%, dada la posición dominante ejercida por TGI ESP.

Estas son las razones por las cuales el tribunal de arbitramento ordenó, sin modificar el sistema de pago adoptado en el otrosí 6 referido a la “capacidad en firme o capacidad contratada”, que se debía liquidar el precio de transporte de gas sobre una capacidad de 2.520 kpcd, que era la que realmente podía ser utilizada por Petrotesting, mientras se mantuvieran estas condiciones.

Lo anteriormente expuesto es demostrativo de que la decisión del tribunal guardó correspondencia con las pretensiones formuladas en la demanda y en manera alguna el fallo concedió más de lo pedido ni decidió sobre asuntos no sometidos al conocimiento del tribunal y, por ende, no se configuró la causal de anulación consagrada en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

En este orden de ideas el cargo formulado es infundado y así será declarado.

5. Condena en costas.

El artículo 129 de la Ley 446 de 1998, compilado por el artículo 165 del Decreto 1818 de 1998 (modificatorio del D. 2279/89, art. 40), en su inciso 3º, dispone de manera especial para el recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales que “Cuando ninguna de las causales invocadas prospere se declarará infundado el recurso y se condenará en costas al recurrente”.

De otra parte, el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo (modificado por la L. 446/98, en su art. 55) y el parágrafo 3º del artículo 75 de la Ley 80 de 1993, establecen que para imponer la condena en costas se exige la valoración de la conducta asumida por las partes, con el fin de establecer si se presenta temeridad.

Comoquiera que los artículos 129 de la Ley 446 de 1998 y 165 del Decreto 1818 de 1998, regulan de manera especial el tema del arbitramento y como parte de él, lo relativo al recurso extraordinario de anulación que procede contra el laudo arbitral dictado por los tribunales de arbitramento, debe llegarse a la conclusión que estas disposiciones legales prevalecen sobre los mandatos del Código Contencioso Administrativo y la Ley 80 que regulan el mismo tema de las costas en el trámite de los procesos ordinarios.

Con esta lógica debe entenderse que cuando se trata del recurso de anulación contra laudos arbitrales no se exige valorar si la parte recurrente, obró con temeridad o mala fe al interponer el recurso, para proceder a la imposición de las costas, pues tan solo basta que las causales que han sido invocadas no prosperen, independientemente de la conducta asumida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE INFUNDADO el recurso de anulación interpuesto por la Empresa Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. ESP (parte convocada), contra el laudo arbitral de 13 de mayo de 2008 y el auto de 21 de mayo del mismo año, proferido por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las diferencias originadas en el contrato STF-07-96, suscrito entre Ecopetrol S.A. (luego Ecogas y hoy TGI S.A. ESP) y Hocol hoy Petrotesting Colombia S.A.

2. CONDÉNASE en costas a la recurrente y a la vez convocada, Transportadora de Gas del Interior S.A. ESP, TGI S.A., las cuales serán liquidadas por la secretaría de esta sección.

3. RECONÓCESE personería al abogado Guillermo Rueda Lenis para representar a la empresa recurrente, de conformidad con el poder que obra a folio 411 del cuaderno del Consejo de Estado.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de arbitramento a través de su secretaría.

Cópiese, notifíquese, cúmplase.

Magistrados: Ramiro Saavedra Becerra—Ruth Stella Correa Palacio—Mauricio Fajardo Gómez—Myriam Guerrero de Escobar—Enrique Gil Botero.

(1) Folios 400 a 410, cuaderno Consejo de Estado.

(2) El auto de 21 de mayo de 2008, proferido por el tribunal de arbitramento, denegó la solicitud de aclaración y complementación del laudo arbitral de 13 de mayo del mismo año (fl. 391, cdno. ppal.).

(3) En adelante parte convocante o Petrotesting.

(4) En adelante la convocada o TGI.

(5) Así lo estableció el dictamen pericial (p. 18).

(6) Ver dictamen pericial páginas 12 a 15.

(7) TGI sustituyó a Ecogas en virtud del “acuerdo de cesión del contrato” de 27 de febrero de 2007.

(8) Ver folio 361, cuaderno Consejo de Estado.

(9) El artículo 161 del Decreto 1818 de 1998, establece que el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo aclare, corrija o complemente.

(10) Los días 22 y 23 de mayo son hábiles, el 24, 25 y 26 corresponden a sábado, domingo y festivo; en consecuencia, el plazo para la presentación del recurso vencía el 29 de mayo de 2008.

(11) Dispuso esta norma en el artículo 1º: “El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así:

“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley.

Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura, no tendrán control jurisdiccional”.

(12) “ART. 2º—Derógase el artículo 305 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

PAR.—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las leyes 1426 de 1994, 6897 de 2001 y 7128 de 2001”.

(13) Auto de febrero 8 de 2007. Actor: Aguas de la Montaña. Expediente 30.903.

(14) Sentencia de 27 de abril de 2006, Expediente 30096; auto de 8 de febrero de 2007, Expediente 30.903 y sentencia de 2 de marzo de 2006, Expediente 32302.

(15) En la sentencia del 2 de marzo de 2006, Expediente 32302, la Sala al referirse al artículo 68 de la Ley 489 de 1998, norma que relacionó las entidades descentralizadas del Estado, precisó:

“... no solo pertenecen a la estructura del Estado las entidades expresamente determinadas por los artículos 38 y 68, sino que en estos dos artículos se hace una lista apenas enunciativa de entidades, porque también integra la rama ejecutiva toda entidad que reúna los requisitos propios de una entidad descentralizada, lo que ocurre precisamente con una empresa de SPD mixta”.

(16) En la Sentencia C-935 de 1999, la Corte Constitucional sostuvo:

“Ello significa entonces, que la existencia de una sociedad de economía mixta, tan solo requiere, conforme a la Carta Magna que surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de “mixta” es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares, característica que determina su sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares” (...).

La naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea “del Estado” o de propiedad de “particulares” sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una característica especial, denominada “mixta”, por el artículo 150, numeral 7º de la Constitución.

De no ser ello así, resultaría entonces que aquellas empresas en las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus entidades territoriales fuera inferior al cincuenta por ciento (50%) no sería ni estatal, ni de particulares, ni “mixta”, sino de una naturaleza diferente, no contemplada por la Constitución”.

(17) Al respecto consultar las sentencias de 2 de marzo de 2006, Expediente 32302, y de 21 de mayo de 2008, Expediente 33643.

(18) Corte Constitucional, Sentencia C-736 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(19) Auto de 12 de diciembre de 2007, Expediente 33645. El mismo criterio fue reiterado en las sentencias de 27 de marzo de 2008, expedientes 33644 y 33645, de 21 de mayo de 2008, Expediente 33643 y de 18 de junio de 2008, Expediente 34543.

(20) Auto de 3 de diciembre de 2008, Expediente 34745.

(21) Texto del auto del 3 de diciembre de 2008, Expediente 34745, ya citado.

(22) “14.5. Empresas de servicios públicos oficiales. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes”.

(23) “14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%”.

(24) “14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”.

(25) Folio 435, cuaderno Consejo de Estado.

(26) Folio 432 vto. cuaderno Consejo de Estado.

(27) Folios 428 a 429, cuaderno Consejo de Estado.

(28) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de mayo de 1992, Expediente 5326; en el mismo sentido pueden consultarse las sentencias de 4 de agosto de 1994, Expediente 6550 y de 16 de junio de 1994, Expediente 6751.

(29) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 4 de diciembre de 2006, Expediente 32871, de 21 de mayo de 2008, Expediente 33643, de 13 de agosto de 2008, Expediente 34594; de 15 de octubre de 2008, Expediente 35112; de 22 de abril de 2009, Expediente 35700.

(30) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de mayo de 1992, Expediente 5326.

(31) El artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3225 de la Ley 689 de 2001, prescribe lo siguiente: régimen de la contratación: “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto general de contratación de la administración pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa” (...).

(32) El artículo 32 de la Ley 142 de 1994 consagra: “Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la Constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce” (resaltado fuera del texto).

(33) Sentencia de 8 de junio de 2006, Expediente 29476.

(34) La Ley 1150 de 2007, fue promulgada el 16 de julio del mismo año, en el Diario Oficial 46691 fecha en la cual entraron en vigencia los artículos 9º y 17; los demás artículos empezaron a regir 6 meses después de su publicación, con excepción del artículo 6º que entrará en vigor después de 18 meses.

(35) El artículo 22 de la Ley 1150 de 2207, modificatorio del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, prescribe lo siguiente:

“ART. 7258.—Del recurso de anulación contra el laudo arbitral. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el tribunal de arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.

El recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan”.

(36) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 9 de marzo de 1993. (G.J.T. LXXVIII, p. 882).

(37) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, ibídem.

(38) Al respecto pueden consultarse las sentencias de 4 de abril de 2002, Expediente 20356, de 23 de agosto de 2001, Expediente 19090; de 4 de abril de 2002, Expediente 20356; de 8 de junio de 2006, Expediente 29476; de 8 de junio de de 2006, Expediente 32398; de 13 de agosto de 2008, Expediente 34912 y de 13 de agosto de 2008, Expediente 34594.

(39) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2001, Expediente 19090.

(40) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de abril de 2002, Expediente 20.356.

(41) Este mismo criterio fue reiterado en idénticos términos, en sentencia de 13 de agosto de 2008, Expediente 34912.

(42) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de agosto de 2008, Expediente 34912.

(43) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencias de 7 y 20 de mayo de 1981.

(44) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 17 de octubre de 1962, T.C., 137; 17 de junio de 1954. T.CVII, 294; 9 de agosto de 1965. T.CXIII, 142; 16 de diciembre de 1969, T.CXXXII, 235; 4 de noviembre de 1970, TCXXXVI,82; 19 de mayo de 1975; CSJ, sent. mayo 7/79.

(45) Ver folio 361, cuaderno Consejo de Estado.

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