Sentencia 35491 de febrero 27 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta 60

Magistrado Ponente:

Dr. Javier Zapata Ortiz

Bogotá, D.C., febrero veintisiete de dos mil trece.

EXTRACTOS: « Consideraciones de la Corte:

1. Encuentra apropiado la Sala empezar por señalar, en respuesta a una de las afirmaciones finales de la apelación del defensor, que en ningún momento el tribunal de primera instancia determinó en la audiencia pública de juzgamiento que “todos los testimonios eran irrelevantes para probar el prevaricato”.

Pasó en realidad que cuando ese mismo sujeto procesal interrogaba al testigo Alcides Eduardo Manjarrés, quien acababa de admitir que en su condición de Inspector de Policía de El Paso (Cesar) recibió personalmente el oficio expedido por la Fiscal Miriam Beatriz Maestre Mieles en cumplimiento de lo dispuesto en el auto dictado el 18 de mayo de 2007 por el doctor Sixto Fariel Barriga Angulo, intentó una pregunta apoyado en varios documentos que adjuntó a su solicitud de pruebas en el juicio. Eran copias de oficios enviados de distintos remitentes a la Inspección de Policía de El Paso, anteriores al de la Fiscal Maestre Mieles. El interrogante del defensor consistió en pedirle al declarante explicar por qué su firma figuraba en la nota de recibo de la comunicación de la Fiscalía mencionada y no sucedía igual con las de los documentos aportados.

Tras esa pregunta el tribunal concluyó que cuando se resolvieron las peticiones respectivas en la audiencia preparatoria, omitió pronunciarse acerca de la procedencia de admitir como prueba esa documentación. Entonces, para corregir el acto irregular, permitió en la audiencia la controversia sobre el punto, escuchó a los sujetos procesales y resolvió rechazar como medios de convicción las copias de los oficios, arguyendo que no se acreditaba con ellos ningún hecho vinculado al tema de la acusación. Quienes participaban en el acto procesal estuvieron de acuerdo y, por tanto, se relevó al testigo Manjarrés de responder el cuestionamiento del defensor. Este, acto seguido, en atención a la misma razón en la que el a quo acababa de fundar la negativa a aceptar como prueba los documentos, desistió de las declaraciones de Elda María Sánchez Andrade y de Laura Margarita Carrillo Castro.

En lo sucedido, se reitera, no encuentra la Corte ninguna lesión al debido proceso por parte del a quo. Era evidente que había dejado de pronunciarse acerca de considerar o no medio de prueba una documentación, lo hizo negativamente en la audiencia tras advertir la anomalía y escuchar a los intervinientes, y esa decisión condujo a las consecuencias atrás relacionadas, ninguna soportada en la arbitrariedad judicial.

Tampoco significó irrespeto a los derechos fundamentales del acusado, sino episodios procesales acordes con el derecho, impedirle el tribunal al defensor o a los demás sujetos procesales que lo intentaron, analizar los medios de prueba en la fase correspondiente a su práctica; ni declararse de acuerdo la misma corporación con la objeción de la fiscalía a una pregunta que el defensor formuló a la testigo Myriam Beatríz Maestre. En relación con esta última circunstancia, obviando por innecesarios los detalles de lo sucedido, se trató simplemente del rechazo a una pregunta que se fundamentaba en un supuesto de hecho inexistente. Y si a raíz de la determinación judicial, el profesional del derecho que la realizó decidió dar por finalizado el interrogatorio, mal puede sugerirse de allí un abuso de la judicatura orientado a impedir el ejercicio cabal del derecho a la contradicción.

2. Otro asunto que debe abordarse antes de responder a los restantes cuestionamientos hechos a la sentencia por los distintos apelantes, concierne a la parte civil. Una de sus pretensiones es que la segunda instancia le imponga al condenado pagarle a la víctima los perjuicios causados con la conducta imputada, negados por el a quo porque no se demostraron. Para probarlos adjuntó al escrito de sustentación del recurso, un peritaje obrante en el proceso de reparación directa seguido por los mismos hechos aquí examinados ante el Tribunal Administrativo de Valledupar, en contra de la Fiscalía General de la Nación.

Dos razones le impiden a la Sala juzgar la corrección de la decisión del tribunal de no condenar civilmente al procesado:

De una parte, debido a la ausencia de interés de la parte reclamante para pedir en el proceso penal la indemnización por el daño eventual causado con el delito. Si el denunciante Luis Antonio Jiménez Navarro demandó ante la jurisdicción administrativa la reparación económica que también persigue en el proceso penal, como lo revela el documento presentado por su apoderado con el memorial de apelación, es improcedente aquí el ejercicio de la acción civil.

En segundo lugar, aún en el evento imposible de considerar apropiada la pretensión patrimonial en la actuación penal, carecería de prosperidad la apelación al fundamentar el recurrente la existencia de los perjuicios causados a su poderdante en un documento allegado en el trámite de la alzada, es decir, por fuera de los espacios procesales dispuestos para solicitar y aducir medios de prueba.

Se referirá la Corte, entonces, a los demás temas propuestos en su impugnación por el apoderado de la parte civil, los cuales sin duda alguna se encuentran inscritos dentro de los derechos a la verdad y a la justicia dispuestos a favor de la víctima, y que se mantienen no obstante su decisión de demandar ante la jurisdicción administrativa el resarcimiento de los daños producidos, a su juicio, con la conducta delictiva.

3. Enseguida la respuesta de la Sala a las impugnaciones de los sujetos procesales:

3.1. Procesado y defensor.

3.1.1. Les asiste la razón en criticar el fallo apelado por considerar prevaricadora la apertura de la instrucción que el Fiscal Sixto Fariel Barriga Angulo ordenó con fundamento en la denuncia presentada por la señora Isidora Navarro Gómez.

Aparte de que la eventual contrariedad entre esa decisión y la ley no le fue imputada al mencionado en la resolución de acusación, no es cierto que el hecho referido en la noticia criminal fuera “evidentemente” atípico y tampoco que cuando se formuló la querella se hubiera operado su caducidad, según conclusiones del a quo.

Verdad, en relación con lo primero, que un examen sereno de la denuncia habría aconsejado dar inicio a investigación previa. Se trataba, sin duda, de un conflicto familiar. De una madre atribuyendo a su hijo el ingreso abusivo, tres años antes, a una finca adjudicada por el Incora en 1977 al esposo y padre, y vendida por este a la mujer en 1981. Vistas esas particularidades del caso, no era tan clara la ocurrencia de la conducta. Ni lo contrario. Convenía, por tanto, la utilización de aquel espacio probatorio previo al proceso para determinar si había lugar o no a adelantar la instrucción. Pero si al funcionario no le pareció así y halló suficiente la denuncia para iniciar el proceso, esa decisión —así se juzgue apresurada— en manera alguna es constitutiva por si misma de prevaricato.

La caducidad de la querella, de otra parte, no impedía la apertura del sumario porque no se había producido. No se niega que el delito denunciado —ya se tipificara como invasión de tierras o perturbación de la posesión sobre inmueble (C.P., arts. 263 y 264)—, era parte de los relacionados en el artículo 35 de la Ley 600 de 2000 y que entre el supuesto ingreso arbitrario de Luis Antonio Jiménez Navarro a la finca “Dios Verá” y la querella habían transcurrido más de 6 meses. Dicho término de caducidad, no obstante, de conformidad con el artículo 34 ibídem, debía contarse desde “la comisión de la conducta punible” y es claro que en el caso examinado, al ser la invasión de tierras o la perturbación de la posesión delitos permanentes, aún estaba cometiéndose la ilicitud cuando se presentó la querella. En consecuencia, la acción penal podía iniciarse.

Lo anterior es reiteración de la decisión de la Corte del 13 de febrero de 1991 (revisión 4972), en la cual se dijo frente a un caso similar:

“El actor no discute que el delito de invasión previsto en el artículo 367 del Código Penal sea de carácter permanente. Su disenso estriba en que el artículo 24 del Código de Procedimiento Penal, a diferencia del 83 del Código Penal, no dice que la caducidad ‘empezará’ a contarse, para los hechos punibles instantáneos, desde el día de la consumación, y desde la perpetración del último acto, en los tentados o permanentes’, como sí lo hace esta última norma en torno a la prescripción de la acción penal.

“Ese razonamiento del impugnante es errado. En efecto, dice así el artículo 24 citado:

“Caducidad de la querella. La querella debe presentarse dentro del término de seis (6) meses, contados a partir de la comisión del hecho punible, salvo disposición en contrario(3).

“En los delitos de carácter permanente, como el definidazo (sic) en el artículo 367 por el cual se condenó a O.O., consumación persiste en el tiempo mientras dure la acción típica, que en este caso es la invasión del predio, la cual mantenía O.O. en el momento de presentarse en su contra la querella.

“Entonces, si el término de caducidad de ella, se cuenta ‘a partir de la comisión del hecho punible’, y esta comisión, por ser permanente, persistía para abril de 1988, cuando se presentó la querella, resulta claro que esta no había caducado. Bien hubiera podido el legislador utilizar en el artículo 83 del Código Penal la misma fórmula del 24 del Código de Procedimiento Penal sin que se presentara dificultad alguna para contar el término de prescripción, que, de todos modos, partiría de la comisión del hecho punible”.

3.1.2. Ahora bien: el hecho de descartar como manifiestamente contrario a la ley el proferimiento de la resolución de apertura de la instrucción, no elimina la posibilidad de que el Fiscal procesado, desde tal momento, pensara “expulsar” arbitrariamente del predio Dios Verá al hijo de la denunciante. Sin embargo, algo así no se demostró con prueba directa en la actuación ni se infiere del contenido de la decisión judicial, en la cual simple y llanamente el funcionario ordenó escuchar en declaración jurada a Isidora Navarro Gómez —para ampliar la querella— y en indagatoria a Luis Antonio Jiménez Navarro. Además, practicar diligencia de conciliación entre las partes y a través de inspección verificar la presencia del sindicado en el inmueble.

Nada hasta allí sugería la existencia de algún interés indebido del Fiscal en el asunto. Se hizo visible este, según conclusión de la primera instancia que la Sala comparte, con lo sucedido en relación con la inspección dispuesta por el Fiscal, practicada al día siguiente de ordenada. No se cuestiona, por supuesto, la rapidez con la cual se cumplió la actividad porque hacerlo, sin más, significaría poner bajo sospecha cualquier actuación de la administración de justicia respetuosa del deber de prontitud del Estado en la prestación de dicho servicio público, el cual deriva del derecho fundamental de las personas a un proceso “sin dilaciones injustificadas”, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional.

En el oficio enviado por el doctor Barriga Angulo al CTI de la Fiscalía en Bosconia (Cesar) el 7 de mayo de 2007 pidió acompañamiento para trasladarse a El Paso (Cesar) “con el fin de practicar una inspección judicial a la finca de nombre Dios Verá, para determinar si se da el delito de perturbación de la posesión”. Y sin correspondencia con la resolución de apertura de instrucción de esa misma fecha, agregó como finalidad de la diligencia la de “solicitar en lo posible el desalojo del predio”.

Expulsar de la finca a Luis Antonio Jiménez Navarro, precisamente, fue el motivo con el cual el Fiscal justificó verbalmente ante el Comando de Policía de El Paso el requerimiento de hombres para prestarle seguridad en su desplazamiento, según lo declaró bajo juramento en la instrucción el subintendente Pedro Nel Moncayo Carlosama(4). Al igual que para el a quo, es para la Corte una afirmación digna de credibilidad, no obstante la retractación que de la misma hizo el testigo en el juicio. Se aprecia espontánea, concuerda con el dicho de Luis Antonio Jiménez Navarro —señaló que el Fiscal le pidió irse inmediatamente del inmueble(5)— y, por sobretodo, resulta afín con el designio exteriorizado por el funcionario en la comunicación remitida a la Policía Judicial de la Fiscalía. Si en este mencionó el “desalojo del predio” como fin eventual de la diligencia para la cual acudió en demanda de apoyo, no sorprende la mención del mismo objetivo en su petición verbal de refuerzos a la Policía Nacional, como sucedió sin duda alguna a juicio de la Sala según se logra deducir de los medios de prueba atrás relacionados.

No extraña tampoco, ya en referencia a los sucesos que tuvieron ocurrencia en la actuación judicial, que Barriga Angulo haya incitado a Jiménez Navarro para que abandonara el inmueble. Aparte de que así afirmó este en su testimonio que ocurrió, lo confirmó el abogado Rafael Cadena Pérez(6), quien expresó que Jiménez Navarro lo llamó el día de la diligencia y le informó que el Fiscal decía que debía abandonar el inmueble. El profesional del derecho, ante la situación, le pidió a su protegido que lo comunicara con el funcionario y acordaron realizar la indagatoria dispuesta en el auto cabeza de proceso el siguiente 10 de mayo. La Corte no duda de la veracidad de tales aseveraciones de los testigos. No solamente, se repite, porque el propósito de desalojo ya lo había revelado el funcionario en la comunicación dirigida al CTI de la Fiscalía, sino por lo que logra inferirse del contenido del acta de la inspección y por lo acaecido en la injurada de Luis Antonio Jiménez Navarro.

La inspección, según el auto que la ordenó, se decretó con el propósito “de constatar la presencia del sindicado” en la finca Dios Verá. Y el doctor Barriga Angulo, aunque logró establecer que allí se encontraba la persona denunciada, dejó constancia que esta les manifestó no estar en disposición “de atender ninguno de nuestros requerimientos y que no puede firmar nada que se le entregue, toda vez que también se considera propietario del inmueble, que tiene una demanda contra su señora madre y que tiene su abogado”. ¿Qué requerimientos hizo el Fiscal a Jiménez Navarro y qué le pidió firmar, que explique la constancia anterior? Si el fin de la diligencia se encontraba cumplido en atención a que se había comprobado que el denunciado vivía en el inmueble, ¿por qué finalizó el acta expresando que “por las mencionadas razones no se realiza la inspección judicial”? Todo indica, como lo aseguró Jiménez Navarro, que el doctor Barriga le solicitó abandonar el inmueble y que, como no lo consiguió o siquiera el compromiso de hacerlo por parte del supuesto invasor de las tierras o perturbador de la posesión, estimó como no realizado el acto procesal.

La indagatoria de Luis Antonio Jiménez Navarro tuvo lugar en la fecha fijada en la diligencia de inspección. La practicó el Fiscal Barriga Angulo y actuó en calidad de defensor de confianza el abogado Rafael Cadena Pérez. En la misma, que fue breve, tras responder el imputado que siempre —desde su nacimiento— había residido en la finca Dios Verá, que se consideraba propietario del bien porque en él los dejó su padre fallecido en 1980, que no contaba con ningún título de esa propiedad, que cultivó allí patilla, maíz y yuca, construyó cercas y un jagüey, pagó parte de la luz y ha hecho la limpieza del predio, el funcionario manifestó:

“Esta unidad delegada lo exhorta a que desaloje o desocupe el inmueble Dios Verá en el término de 24 horas, para que su propietaria la señora Isidora Navarro Gómez pueda ejercer sus derechos sobre el mismo como quiera que usted no posee documentos que amparen su permanencia arbitraria en el predio. Qué respuesta puede brindar ante esta solicitud”.

Jiménez Navarro contestó que no se encontraba en el lugar “arbitrariamente, ni a la fuerza, ni con violencia” y solicitó ocho días hábiles “para poder hablar con mi señora madre y así desalojar el inmueble”. El fiscal, acto seguido, le imputó el cargo de perturbación de la posesión sobre inmueble contemplado en el artículo 264 del Código Penal y el sindicado afirmó su inocencia. Finalmente el funcionario, antes de decretar la terminación del acto procesal, adoptó la siguiente determinación:

“Esta unidad delegada ante la solicitud hecha por el indagado deja constancia en esta diligencia que le concederá ocho (8) días hábiles para la desocupación del predio Dios Verá”.

Cuando se celebró la indagatoria, obraban en el proceso la denuncia y el acta elaborada en la diligencia de inspección. Nada más. Se contaba, por tanto, con la versión de la mamá consistente en que su hijo, tres años antes, ingresó arbitrariamente a su terreno; y la del hijo, según la cual vivía en ese lugar desde cuando nació en 1965. Difícil en esas condiciones, sin elementos de juicio adicionales que aclararan de cuál lado estaba la verdad, tomar partido a favor de cualquiera de ellos. Se esperaba, en circunstancias así, un muy detallado interrogatorio en la injurada acerca de cómo había transcurrido la vida de Luis Antonio Jiménez Navarro. Todas las preguntas naturalmente orientadas a determinar si siempre en realidad fue su domicilio la finca Dios Verá, pues en tal caso se acreditaría que el hecho denunciado no existió.

El fiscal, sin embargo, en lugar de buscar esa respuesta imparcialmente, inclusive apelando a otros medios de prueba, concluyó que Jiménez Navarro, mediante el uso de la violencia, perturbó la pacífica posesión que su madre tenía sobre el inmueble. Es decir, dio por cierta la denuncia e ignoró los descargos del sindicado, dejando ver una vez más, sin fundamento jurídico atendible, su propósito irrevocable de lanzar del predio al procesado. Todo en la indagatoria hace pensar así. ¿Qué títulos podía exhibir Jiménez Navarro de un terreno en el cual vivía desde su nacimiento y del que su progenitora era propietaria según la hoja de matrícula inmobiliaria que presentó? Si tal lugar era su vivienda desde infante, resultaba claro a partir de esa circunstancia que la invasión o la perturbación de que daba cuenta la denuncia no habían tenido ocurrencia. Estaba fuera de lugar, en esa medida, insistir en preguntas que perseguían saber en qué documento basaba Jiménez Navarro su “propiedad” sobre el bien, que en esencia fue el tipo de interrogantes a que se limitó el fiscal Barriga Angulo en la diligencia, para finalmente, en consideración a que el indagado no exhibió ninguno y sí su madre en la denuncia, exhortar al primero a desocupar el terreno.

Esa incitación a abandonar el predio, seguida de la concesión de 8 días hábiles “para la desocupación”, constituyó en criterio de la Corte un verdadero mandato judicial. En ningún caso una invitación inane del funcionario acusado. Simple y llanamente, como admitió este en la indagatoria que sucedió, le solicitó a Luis Antonio Jiménez Navarro que se marchara del inmueble porque su permanencia en él era producto de la arbitrariedad, imponiéndole hacerlo dentro del término de 8 días hábiles. Esa petición de la autoridad judicial a una persona denunciada por perturbar la posesión pacífica de otra, entrañó necesariamente la elaboración previa de un juicio de hecho y de derecho, la declaración consiguiente de que el hijo ingresó abusivamente al terreno de su progenitora y la decisión de fijar un plazo para que el agresor se marchara del lugar. Es indudable, por tanto, que se trató de una resolución judicial, la cual no pierde esa condición por la circunstancia de haberse adoptado en desarrollo de una diligencia procesal.

Si en la inspección el funcionario incitó a Jiménez Navarro a irse de la finca, en la indagatoria le ordenó hacerlo. Una decisión contraria a la ley, sin duda, como se advirtió, que materializaba el propósito de desalojo que lo acompañó desde el principio, siempre notorio desde el oficio que le remitió al CTI de la Fiscalía en Bosconia (Cesar) el 7 de mayo de 2007.

La ratificación de esa determinación por parte del fiscal Barriga Angulo en el auto del 18 de mayo de 2007, en el cual se hizo recaer la conducta de prevaricato que se le imputó, zanja cualquier discusión que pudiera plantearse acerca de la existencia de alguna posible irregularidad resultante de no atribuirle fáctica ni jurídicamente el comportamiento que desarrolló en la práctica de la indagatoria.

“Como quiera que se requiere verificar el cumplimiento del compromiso asumido por el señor Luis Antonio Jiménez Navarro en la diligencia de indagatoria de fecha 10 de mayo de 2007 —dijo el funcionario acusado en la resolución citada—, esta agencia fiscal ordena remitir oficio al señor Inspector de Policía de El Paso, Cesar, en tal sentido, para que se haga lo pertinente el día 23 de mayo de 2007. Si para el día 24 de mayo de 2007, el señor Jiménez Navarro no ha desocupado o desalojado el predio rural Dios Verá, ubicado en la Estación de la vía férrea, se remitirá oficio al señor Inspector Central de Policía de El Paso, Cesar, ordenándose el desalojo del encartado, con fundamento en los artículos 2º, 250 de la Constitución Nacional y 21 del Código de Procedimiento Penal, con el propósito de ubicar en el inmueble a su real propietaria, dejar todo en statu quo hasta que se dicte providencia de fondo, ejerciendo esta medida para que cesen los efectos del delito que se investiga”.

El hecho de que la anterior fuera una resolución de sustanciación no excluye el delito de prevaricato, como parece sugerirlo el acusado en la sustentación de la alzada, al señalar que se requería de una decisión de fondo para resolver lo atinente al “restablecimiento y reparación del derecho”.

Así se contara en el proceso, tras esa determinación, con la posibilidad de demostrar que el sindicado desde su nacimiento vivió en la finca Dios Verá —como lo explicó en su indagatoria— y, adicionalmente, con la de reparar los efectos ilegales de la orden de desalojo en su contra, lo cierto y evidente es que el fiscal Barriga Angulo, sin la concurrencia de los elementos de juicio suficientes para deducir seriamente la comisión de la conducta punible de perturbación de la posesión sobre inmueble, dispuso en el auto de sustanciación lanzar de su vivienda a Luis Antonio Jiménez Navarro y encargar de la ejecución de la medida al inspector central de policía de El Paso, en caso de no marcharse el mencionado voluntariamente del sitio dentro del término otorgado.

La determinación del fiscal de hacer desocupar a Jiménez Navarro la finca Dios Verá a como diera lugar, según ya se advirtió, fue manifiestamente contraria a la ley. La fundamentó en una denuncia que planteaba dudas importantes acerca de la veracidad de su contenido y que de entrada conducía a pensar en la eventualidad de un conflicto familiar, una hipótesis que de hecho cobró fuerza desde la explicación que Jiménez Navarro le suministró al funcionario en la inspección y que ratificó en la indagatoria, consistente en que vivía desde su nacimiento en tal predio. Esta versión, de comprobarse, dejaba sin piso la configuración del delito imputado en la indagatoria a Luis Antonio Jiménez Navarro o de uno parecido. Presentaba unos hechos conforme a los cuales la madre, valiéndose de la justicia penal, intentaba a través de mentiras librarse de la presencia lícita del hijo en el terreno titulado a nombre de ella, para así venderlo sin ninguna oposición. Pero el doctor Barriga Angulo, en lugar de emprender las verificaciones pertinentes, que eran sencillas, estaban a su alcance y se esperaba que las hiciera en desarrollo de su deber de imparcialidad, encaminó su voluntad desde el comienzo a conseguir que Jiménez Navarro abandonara el predio.

Tenía consciencia, no se duda, de que la orden de desalojo era contraria a la ley. Por eso en el acta de la diligencia de inspección no incluyó el requerimiento verbal de dejar la propiedad que le hizo al denunciado y en la indagatoria pretendió disfrazar de recomendación un auténtico mandato judicial de desalojo, reafirmado claramente en el auto del 18 de mayo de 2007, en el cual finalmente recayó la conducta de prevaricato. Allí decidió el doctor Barriga Angulo, el último día de su encargo como fiscal 8º local de Bosconia, que si Jiménez Navarro no se había marchado voluntariamente de la finca al cumplirse el siguiente 23 de mayo el plazo concedido en la indagatoria para hacerlo, se ordenaba su desalojo por la fuerza.

Las normas invocadas por el funcionario como fundamento de su determinación fueron los artículos 2º y 250 de la Constitución Política, y el 21 del Código de Procedimiento Penal. En el primero se declaran los fines esenciales del Estado y se establece que las autoridades de la República se encuentran instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. En el segundo se señalan las funciones y deberes de la Fiscalía General de la Nación. El 21 del Código de Procedimiento Penal, por último, que es desarrollo de los dos anteriores, corresponde a un mandato al funcionario judicial dirigido a que adopte las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados. En el caso examinado, como quedó visto, en consideración a que no era clara la ocurrencia de la perturbación de la posesión denunciada, fue en contra de la ley la orden de desalojo dispuesta por el aquí procesado. No podía el funcionario judicial ordenar el restablecimiento de un derecho que probablemente no había sido quebrantado. En el juicio, de hecho, la testigo Ana Victoria Jiménez Navarro —hija de Isidora Navarro Gómez y hermana de Luis Antonio Jiménez Navarro— expresó que convivieron todo el tiempo en la finca Dios Verá. Ella residió allí hasta cuando se casó y su hermano continuó siempre viviendo en el lugar.

El delito de prevaricato por acción, en el aspecto que interesa en el presente caso, lo comete el funcionario judicial que profiera resolución manifiestamente contraria a la ley. Para la configuración del tipo penal no es necesario en ese evento, en consecuencia, que los efectos asociados a la ejecución de la decisión se materialicen. Basta simplemente dictarla y por ello la posibilidad con la cual contaba la fiscal titular a quien reemplazó el doctor Barriga Angulo de “cumplir o no” el auto contrario a derecho —según el planteamiento del procesado—, o el hecho de que en efecto lo haya obedecido librando la comunicación pertinente, no deshace la ilicitud.

La funcionaria, doctora Myriam Beatríz Maestre Mieles, declaró en el juicio. Expresó que ante la insistencia del abogado Pedro Gutiérrez, quien actuaba a nombre de Isidora Navarro Gómez según entendió, expidió el oficio de cumplimiento del auto del 18 de mayo de 2007 y lo entregó al profesional del derecho para que lo llevara al Inspector de Policía de El Paso. Ese proceder de la Fiscal, el cual no se juzga aquí, en manera alguna traduce que la actuación del doctor Barriga Angulo estuviera sujeta a la ley.

No se desvirtúa el prevaricato, de otro lado, por el hecho de que no se haya comprobado un interés determinado del servidor público, distinto obviamente al de contrariar la ley y favorecer a Isidora Navarro. Específicamente por no haberse acreditado que su actuación fue determinada por el abogado Pedro Gutiérrez Piñeres, quien prestó el transporte para la inspección, estuvo en esa diligencia como observador y logró, después, que la fiscal Maestre Mieles expidiera y le entregara el oficio de cumplimiento del auto prevaricador.

El asunto que le correspondió resolver al Fiscal procesado era de derecho elemental. Le imputó en la indagatoria a la persona denunciada la conducta de perturbación de la posesión sobre inmueble prevista en el artículo 264 del Código Penal, lo cual indica claramente, si se tiene en cuenta su condición de abogado con experiencia judicial y estudios de posgrado, que entendió bien que el derecho de posesión era el tema de discusión. En ningún caso establecer si Luis Antonio Jiménez Navarro tenía títulos demostrativos de que el terreno le pertenecía, sino si ingresó violentamente tres años antes a la finca o, por el contrario, vivía desde infante en el lugar, como desde el comienzo lo afirmó. Si allí siempre estuvo su hogar, no podía incurrir en la conducta denunciada. Tan sencillo era el asunto, que no hay lugar a la admisión de la tesis del error invencible construida por el defensor a partir de estimar que el doctor Barriga Angulo buscó “el restablecimiento del derecho” a favor de la madre del “agresor”.

Se desecha, asimismo, la pretensión de absolución de la defensa fundada en la aplicación al presente caso, en virtud del derecho a la igualdad, de la sentencia de la Sala del 2 de mayo de 2003, proferida en el proceso de segunda instancia 14752.

En esa oportunidad la Corte confirmó la absolución de una juez penal del circuito a quien se le imputó la conducta de prevaricato por ordenar con sustento en argumentos constitucionales, en un trámite de hábeas corpus, la libertad de dos procesados acusados por la justicia especializada de delitos que eran competencia de la justicia ordinaria.

Sin dificultad se advierte la diferencia de los asuntos y la impertinencia de la petición. Es improcedente, igualmente, plantear que en el presente caso deba absolverse al fiscal acusado porque los hechos a él imputados le parecen al defensor menos graves que los atribuidos a la funcionaria judicial en el proceso 14752. En este caso la Corte examinó la situación de la funcionaria judicial a la luz de la prueba allegada a la actuación en su contra y dedujo que no había lugar a declararla responsable penalmente de prevaricato. En el relacionado con el doctor Barriga Angulo la conclusión ha sido la opuesta. Son dos procesos, en fin, que no hay lugar a equiparar para ningún fin.

No desvirtúa el prevaricato imputado al acusado, de otra parte, el hecho de que Luis Antonio Jiménez Navarro no fuera lanzado del predio, o que el proceso finalizara por la vía de la conciliación. Ya precisó la Sala, frente a lo primero, que para la configuración de la conducta punible no es necesaria la ejecución de la decisión manifiestamente contraria a la ley. Basta simplemente con su proferimiento. La conciliación, en segundo lugar, no es demostrativa de la existencia del delito ni de lo contrario. Simplemente, en razón a un acuerdo entre querellante y querellado, se produce la extinción de la acción penal. Del arreglo, por tanto, no hay lugar a derivar —como parece sugerirlo el defensor— la comisión de algún delito por parte del imputado o sindicado.

Por último, la queja del defensor relativa a que la primera instancia creyó en las declaraciones dadas por los testigos en la instrucción y no en las rendidas en el juicio, donde presentaron retractaciones y modificaciones, está fuera de lugar. El juzgador creyó en las primeras versiones por razones que entregó en la sentencia, que eran las que debían discutir los sujetos procesales si no se encontraban de acuerdo. Y no lo hizo así el apoderado del acusado, limitando su crítica a señalar que el a quo incurrió en falso juicio de existencia al admitir solo las pruebas desfavorables al procesado. Es claro que eso no sucedió. El tribunal simplemente, como debía, consideró todas las pruebas aportadas, las analizó y les fijó unos alcances que en esencia la Sala comparte y que condujeron a declarar responsable penalmente del delito de prevaricato al doctor Sixto Fariel Barriga Angulo.

3.2. Apoderado de la parte civil y Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Valledupar.

Los recursos de apelación interpuestos por estos dos sujetos procesales coinciden en una misma pretensión: que se condene al procesado, además del prevaricato, por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto atribuido en la resolución de acusación.

Para el Fiscal, adicionalmente, deben expedirse copias para la investigación del delito de prevaricato cometido por el doctor Barriga Angulo al dictar el auto de apertura de investigación y del delito de abuso de autoridad en el que habría incurrido el mismo funcionario en la práctica de la indagatoria de Luis Antonio Jiménez Navarro.

Ya se descartó la posibilidad de que la decisión de iniciar la instrucción dictada por el inculpado tipificara el delito de prevaricato. A las razones atrás dadas, por tanto, se remite la Corte para no acceder al primer pedido del Fiscal recurrente. El segundo tampoco prospera. Se definió antes en esta providencia que el doctor Barriga Angulo, en la indagatoria, le ordenó a Jiménez Navarro desalojar la finca Dios Verá y le concedió el término 8 días hábiles para hacerlo. Se trató de un mandato judicial contrario a derecho, constitutivo de prevaricato por acción. Sin embargo, no era dable imputarlo como delito concurrente, al tratarse de la misma resolución adoptada por el funcionario el 18 de mayo de 2007, en relación con la cual se formuló la resolución de acusación. Si simplemente en la última providencia reiteró el fiscal local la dictada en la indagatoria, no sería lógica la atribución de concurso homogéneo.

Para la Sala, respecto del tema en común planteado por el apoderado de la parte civil y el fiscal delegado ante tribunal, la razón está del lado de la primera instancia, en cuanto a concluir que el único delito cometido por el procesado fue el de prevaricato por acción.

La finalidad de la inspección, no hay duda, era conseguir que el hijo de la denunciante abandonara el inmueble. Y es claro, conforme a la declaración bajo juramento rendida por el mismo, que el fiscal Barriga Angulo lo incitó a irse del lugar. Pero Jiménez Navarro no aceptó. Llamó a su abogado, lo puso en comunicación con el funcionario y acordaron la realización de la indagatoria a los dos días. Al celebrar el acto de vinculación procesal, ya se dijo, el doctor Barriga asumió formalmente la orden de desalojo, repetida en la resolución del 18 de mayo de 2007 y transmitida de hecho en la inspección al predio.

Se trató en todos los casos, como puede verse, de la misma determinación. En cada evento, de una conducta dotada de idéntico contenido, encaminada a un único propósito. No se estima acertado, en consecuencia, calificar los actos abusivos desplegados por el funcionario judicial en la diligencia de inspección —claramente orientados a lograr que Jiménez Navarro se marchara del lugar—, de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.

Si el supuesto perturbador de la posesión hubiera accedido a irse y en el acta respectiva se dijera que lo hizo con fundamento en la exhortación del fiscal 8º local encargado de Bosconia, no se dudaría en sostener que existió lanzamiento y que el funcionario lo ordenó. Sería contundente, en una hipótesis así, que los actos arbitrarios quedarían formando parte de la conducta de prevaricato por acción y que, en esa medida, el concurso entre este delito y el de abuso de autoridad, que es tipo subsidiario, solo sería aparente. No se acepta, por consiguiente, la solicitud de condenar al acusado por el delito de abuso de autoridad cuando lo evidente es que en la inspección, en la indagatoria y en el auto del 18 de mayo de 2007, el doctor Barriga Angulo simplemente persistió en su intención de desalojo.

En el análisis precedente no ha considerado la Sala actos de intimidación del fiscal el hacerse acompañar de varios policías e investigadores al lugar de la inspección judicial y la conducción del denunciante hasta el municipio de El paso para la elaboración y suscripción del acta de la diligencia.

De un lado, no puede existir ningún tipo de cuestionamiento al hecho de que un funcionario judicial sea debidamente resguardado cuando sale de su despacho a cumplir con funciones propias de su cargo. Especialmente si lo hace a zonas rurales del país. Eso es lo deseable y si en el presente caso el doctor Barriga Angulo le pidió acompañamiento al CTI de la Fiscalía y a la Policía Nacional, y libremente dichas instituciones designaron el personal que asistió a la diligencia, debe estimarse que es el número de hombres que consideraron prudente destinar, en razón del sitio donde se cumpliría la labor.

De otro lado, ir hasta El Paso a elaborar el acta de la diligencia, a 10 minutos de la finca Dios Verá, no le parece a la Sala un acto amenazante del funcionario. Menos cuando en el recorrido, según recordó Luis Antonio Jiménez Navarro, se le permitió sin ningún reparo buscar un teléfono y llamar a su abogado. Es razonable, entonces, creer que el desplazamiento se decidió porque no había forma en el predio rural de imprimir la memoria documental de lo ocurrido en la realización de la prueba.

El fiscal ante tribunal que recurrió en apelación, finalmente, objetó la concesión de prisión domiciliaria al procesado.

Tras señalar que la pena mínima establecida por la ley para el delito de prevaricato por acción permitía ese subrogado, estimó el a quo “que dadas las circunstancias particulares de ocurrencia de los hechos y teniendo en cuenta el desempeño personal del fiscal que no tiene antecedentes y que indudablemente no constituye un peligro para la sociedad, sumado a que siempre estuvo presto al llamado que las distintas autoridades que actuaron en el presente proceso penal le hicieron, se otorgará este beneficio”.

Como se puede observar, fueron varios los motivos considerados por la primera instancia para juzgar concurrente el requisito para conceder la prisión domiciliaria consagrado en el artículo 38-2 del Código Penal.

La conclusión de que el sentenciado “no colocará en peligro a la comunidad y no evadirá el cumplimiento de la pena”, eso es claro, se originó en que carece de antecedentes, en que no evadió en ningún momento la acción de la justicia penal y en “las circunstancias particulares de ocurrencia de los hechos” —a las cuales se refirió el fallo en detalle—.

Esas razones debía controvertirlas el apelante como condición indispensable para que la Sala adquiriera en segunda instancia competencia para pronunciarse sobre el asunto. Pero en lugar de ello, acudió al argumento general y abstracto de que la Corte “ha reclamado” en casos de condenas contra funcionarios judiciales “la completa aplicación de la prevención general de la pena intramural”, pues “la comunidad debe percibir que comportamientos que lesionan la administración de justicia merecen un tratamiento severo”, para que no quede en ella “la sensación de impunidad o de trato preferencial o gracioso frente a la gravedad de la conducta cometida”.

Sin duda alguna esta corporación, en eventos de delitos cometidos por servidores públicos de la justicia, ha hecho alusión al fin de prevención general asignado a la pena. Pero en ningún caso ha afirmado que cuando un funcionario judicial sea condenado por delitos vinculados con el ejercicio de su función, deba irremediablemente cumplir en prisión carcelaria la pena privativa de la libertad impuesta. La ley tiene establecidos unos requisitos para que el condenado adquiera el derecho a la condena condicional o a la prisión domiciliaria, y no sería un acierto jurídico, en esa medida, fijar por vía jurisprudencial la tesis de que magistrados, jueces y fiscales condenados por delitos especiales, en ningún caso pueden beneficiarse de alguno de esos subrogados.

Así las cosas, es notable que el argumento genérico del impugnante no confrontó las motivaciones en las cuales fundó el a quo la deducción de que el sentenciado no colocará en peligro a la comunidad y no evadirá el cumplimiento de la pena. Por consiguiente, de cara a su pretensión de revocatoria de la concesión de prisión domiciliaria al procesado, incumplió el fiscal ante tribunal con la carga de sustentación del recurso de apelación. Se abstendrá la Sala, en consecuencia, de emitir pronunciamiento sobre el particular.

3.3. Agente del Ministerio Público.

Los argumentos de este sujeto procesal, a través de los cuales planteó que el acusado solamente debe ser condenado por la conducta punible de abuso de autoridad, han quedado respondidos en esta providencia. La Sala, sin embargo, quiere referirse a su tesis central, según la cual no hay prevaricato en el caso examinado porque las acciones arbitrarias del fiscal Barriga Angulo no se encuentran insertas en una providencia, resolución o concepto. Debido, igualmente, a la falta de norma en concreto respecto de la cual sea predicable la violación constitutiva del prevaricato.

Un funcionario judicial, quedó en otro aparte dicho, puede dictar autos o resoluciones en la práctica de una prueba o diligencia. En el presente caso, ya se dijo, el doctor Barriga Angulo le ordenó a Luis Antonio Jiménez Navarro, en el acto de su vinculación al proceso, desalojar la finca Dios Verá dentro del término de 8 días hábiles y reiteró la orden en el auto de sustanciación del 18 de mayo de 2007, que es resolución o providencia en los términos del artículo 413 del Código Penal. Apoyó ese mandato en el artículo 21de la Ley 600 de 2000 y como lo hizo sin ser evidente que se estaba ante la comisión del delito de perturbación de la posesión sobre inmueble o del de invasión de tierras, sin verificar lo dicho por Jiménez Navarro —que tornaba mentirosa la denuncia e inexistente el hecho denunciado—, claramente profirió una determinación manifiestamente contraria a la ley, al carecer de los elementos de juicio pertinentes para adoptar la medida de restablecimiento del derecho decretada. Antepuso su capricho al criterio de la ley y vulneró así el orden jurídico y el correcto ejercicio de la administración pública.

En respuesta a la reflexión final del Procurador Delegado, cuya impugnación no prospera, reitera la Sala que el hecho de que la acción penal referida a un delito querellable se extinga en virtud de la conciliación entre las partes, en manera alguna traduce que el hecho denunciado sea típico o atípico. En tal caso el conflicto se entiende superado por el acuerdo entre querellante y querellado, el proceso termina anticipadamente y no hay lugar a juicio de responsabilidad penal.

La Corte, en fin, confirmará la providencia objeto de la apelación.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

CONFIRMAR la sentencia del 7 de octubre de 2010, mediante la cual el Tribunal Superior de Valledupar condenó al doctor SIXTO FARIEL BARRIGA ANGULO por el cargo de prevaricato por acción y lo absolvió por el de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.

En contra de esta providencia no proceden recursos.

Notifíquese y cúmplase».

(3) El artículo 34 de la Ley 600 de 2000 conservó una redacción similar. Dice: “La querella debe presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la comisión de la conducta punible”.

(4) Folio 167/1.

(5) Folio 77/2.

(6) Folio 83/1.