Sentencia 35554 de noviembre 30 de 2010

 

Sentencia 35554 de noviembre 30 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad. 35554

Acta Nº 42

Magistrado Ponente:

Dr. Francisco Javier Ricaurte Gómez

Bogotá, D.C., treinta de noviembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

Lo primero que debe señalar la Corte es que el alcance de la impugnación es lo suficientemente claro en determinar qué es lo que se pretende con el recurso una vez casada la sentencia, con lo que cumple con el fin último de señalar los límites dentro los cuales debe actuar la Corte en sede de instancia.

De otro lado, no se observa que el único cargo hubiere equivocado la vía de ataque, toda vez que en él no se discute ninguno de los fundamentos fácticos de la sentencia, sino que lo que se cuestiona es su premisa mayor por lo que la vía es la jurídica.

Ahora bien, advierte la Sala que, para determinar el tribunal que la modificación del contrato de trabajo por las partes para excluir del salario la bonificación mensual de $ 800.000, era plenamente válida, aplicó a la controversia los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, así no los haya mencionado expresamente, en los que se consagran los elementos integrantes del concepto de salario y, a su vez, los pagos no constitutivos del mismo, en especial, los que pueden acordar las partes y no tienen dicho carácter.

En efecto, ello se desprende de la consideración del ad quem, en cuanto a que “… revisadas las documentales traídas al proceso advierte la Sala que no le asiste razón al recurrente toda vez que las partes por vía de modificación del contrato, convinieron expresamente que la bonificación mensual de $ 800.000 no era constitutiva de salario. Tal acuerdo se expresó en los siguientes términos; “Febrero 2 de 1998. A partir de la fecha las partes acuerdan y convienen que la modalidad de salario será variable, de acuerdo a las siguientes condiciones: A. Básico mensual de dos millones doscientos mil pesos ($ 2.200.000.00). B. Comisiones del 0.43% sobre las ventas y recaudos totales mensuales del almacén antes de IVA. C. Una bonificación mensual no constitutiva de salarios de ochocientos mil pesos ($ 800.000)...”. Es evidente que tal acto, muestra un acuerdo de voluntades entre el empleador y trabajador en punto a definir expresamente el básico, las comisiones y los pagos o beneficios sin incidencia salarial que percibiría la actora a partir de esa fecha”... “Así pues, a juicio de la Sala esta prueba documental, que fue valorada por el a quo, pues otra cosa no se puede concluir de las consideraciones de la sentencia, acreditan (sic) sin lugar a dudas que la demandante adhirió expresamente a la modificación contractual realizada el 02 de febrero de 1998 y convinieron las partes que la bonificación mensual de $ 800.000 no constituía salario, razón esta más que suficiente para que no pueda reputarse como ineficaz la medida que libremente optó por aceptar la actora”.

De otra parte, de la anterior consideración se entiende igualmente que el fallador de segundo grado no puso en duda que la bonificación de $ 800.000 pesos que recibiría la actora de manera mensual y permanente, en los términos en que quedó pactada, era retributiva de su servicio personal a la empresa, es decir, que aquella sí constituía una contraprestación directa a sus labores personales, solamente que el ad quem le descalificó el carácter salarial a la misma, en virtud del pacto celebrado entre las partes, en el que se excluía dicho carácter, pues, en su apreciación, el acuerdo era plenamente válido.

Sin embargo, este entendimiento del tribunal acerca de la libre facultad de las partes de excluir el carácter salarial de cualquier beneficio percibido por el trabajador, a través de acuerdo con el empleador, tal como sería el caso de la bonificación alegada por la demandante, resulta equivocado a la luz de la jurisprudencia emitida por esta Sala, en la cual se ha sostenido que aquellas no pueden desconocer, según su libre entendimiento, la disposición del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, que establece como salario cualquier suma que perciba el empleado como contraprestación directa del servicio, independientemente de la denominación que tenga, por lo que no pueden desconocer dicha disposición para establecer como no salario una suma que retribuya de manera directa la prestación del servicio, so pena de ser ineficaz este pacto a la luz del artículo 43 del código en mención.

En efecto, esta corporación en la decisión del 27 de enero de 2009 (Rad. 30547), afirmó:

“Ahora bien, desde el punto estrictamente jurídico que plantea el censor, no aparece que el tribunal hubiere incurrido en yerro, al haber entendido, conforme a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, reformados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, que en punto a salarios, las partes no eran enteramente libres para determinar qué pagos no constituían salario, pues, como lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala, a ellas no les es dado cambiar su naturaleza a su antojo, tal como lo ratificó la Sala en la sentencia del 10 de julio de 2006 (Rad. 27325), en los siguientes términos:

“De conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en la forma como fue modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, se entiende por salario “no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

“Lo anterior indica que un elemento caracterizador del salario es que corresponda a un pago como contraprestación directa del servicio del trabajador, cuya forma o denominación puede adoptarse de diferentes formas, es decir, un salario fijo, o uno variable, o uno compuesto por una suma fija y otra variable, en dinero o en especie, así que cuando el pago que recibe el asalariado tiene como causa inmediata el servicio que este presta, o sea su actividad en la labor desempeñada será salario sin que las partes puedan convenir en sentido contrario, como ocurre, por ejemplo, cuando se trata de trabajo suplementario, horas extras, trabajo en días de descanso obligatorio o en las ventas realizadas por el trabajador. En estos casos, cualquier cláusula que las partes acuerden para restarle naturaleza salarial a los pagos que recibe el trabajador por esos conceptos, será ineficaz”.

En el mismo sentido, en la decisión del 13 de septiembre de 2004 (Rad. 22069), sobre una cláusula similar a la pactada en el presente caso, se dijo:

“Luego, si como lo halló demostrado el propio juzgador, el pago realizado al accionante tenía todas las características del salario y correspondía realmente al concepto de comisiones, independientemente de la denominación que se le diera, no podía excluirse como parte del salario retributivo del servicio, porque, tal cual lo señala el recurrente, esa naturaleza salarial proviene del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, y no se le puede desconocer por lo dispuesto en el 128, puesto que él no permite restar el carácter salarial de cualquier pago al que se refieran los acuerdos celebrados por los contratantes, sino que procede sólo frente a algunos auxilios o beneficios. Pero en modo alguno puede aceptarse que esa última normatividad incluya todos los conceptos o rubros, como las comisiones, que por su origen, quedan por fuera de la posibilidad que ofrece el mencionado artículo 128, de negar la incidencia salarial de determinados pagos en la liquidación de prestaciones sociales o de otras acreencias laborales.

“De allí que no podía, sin transgredirse la ley, darle validez al pacto o escrito por medio del cual se desfiguraba la naturaleza salarial de las comisiones, porque el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo prevé la ineficacia de las estipulaciones o condiciones que sean contrarias a la ley.

“Sobre el particular, es pertinente mencionar la sentencia proferida por esta Sala de la Corte, del 26 de abril de 2004, Expediente 21941, en la cual se reiteraron las de radicados 8426, 10951, 11310, 19475, 21129 y 20914.

“Queda entonces evidenciado el equivocado alcance que dio el juzgador a las referidas normas legales; de allí que el cargo resulte fundado y que deba casarse la sentencia acusada, sin que sea necesario el estudio de las otras dos acusaciones que perseguían el mismo fin”.

Y, en la sentencia del 26 de abril de 2004 (Rad. 21941), reseñada en la cita anterior, sobre el mismo tipo de cláusulas, se manifestó:

“Es por lo anterior que el tema puntual en discusión se reduce a determinar si en perspectiva del ordenamiento jurídico existente tiene o no eficacia jurídica el acuerdo de voluntades dirigido a sustraer como pago constitutivo de salario y, por ende, a excluir del que sirve de base a la liquidación de prestaciones sociales, lo reconocido al trabajador por concepto de comisiones; pues de tal definición depende la prosperidad de los cargos”.

“En relación con el aludido tema debe la Sala recordar que en reiteradas oportunidades ha puntualizado, interpretando para ello lo que al efecto prevén los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, que carecen de eficacia los acuerdos inter - partes que desconozcan el carácter salarial a las comisiones; hermenéutica que viene delineando desde la sentencia del 29 de enero de 1997, Radicación 8426, la cual se ha mantenido, entre otras, en las de octubre 28 de 1998, Radicación 10951, diciembre 10 de 1998, Radicación 11310, febrero 19, octubre 1º y noviembre 14 de 2003, radicaciones 19475, 21129 y 20914, respectivamente. Y es así como en la primera de las providencias citada se expuso:

“(...) observa la Sala, por vía de doctrina, que con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo las comisiones pactadas entre el empresario y el trabajador son factor de salario en su integridad, sin que sea dable escindirlas en sumas que se otorgan como alojamiento y gastos de representación. Si las partes desean convenir estos últimos conceptos para que sean devengados por el empleado, lo pueden hacer en otra estipulación con las consecuencias que permite el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 (exclusión para efectos de prestaciones sociales), pero sin afectar la autonomía que revisten las comisiones, las que dada su naturaleza y previsión legal, siempre tienen una connotación salarial, por lo que un pacto en contrario sería ineficaz”.

“Lo anterior es más que suficiente para concluir que el tribunal incurrió en los yerros jurídicos que se le endilgan en los cargos al distorsionar el genuino alcance que debe dársele a las disposiciones legales denunciadas, ya que, contrario a lo dispuesto en tales normativas, en la providencia impugnada se le dio plena validez y efectos legales al acuerdo suscrito por las partes, mediante el cual se le negó el carácter de salario a lo pagado al demandante por concepto de comisiones”.

A la luz de las anteriores consideraciones, es claro que incurrió el juzgador de la alzada en errónea interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, al darle validez al acuerdo que excluía a la bonificación mensual de $ 800.000 pesos percibida por la trabajadora, al ser retributiva de la prestación personal de su servicio, como parte integrante de su salario, máxime cuando el carácter salarial de dicha bonificación habitual y permanente, proviene directamente del artículo 127 en mención y no se encuentra dentro de los conceptos susceptibles de exclusión del carácter salarial por vía de pacto entre las partes, según lo dispuesto en el artículo 128 del código antes señalado.

En consecuencia, el cargo prospera y se casará la sentencia del ad quem.

Antes de proferir la decisión de instancia que corresponda como consecuencia de la prosperidad del cargo propuesto por la recurrente, para mejor proveer, se ordenará oficiar al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que remita con destino al proceso, dentro de los 15 días hábiles siguientes a su recibo, una liquidación provisional de lo que estime correspondería pagar a la empresa Almacén el Arquitecto S.A., número patronal 01006108187 por concepto de aportes a pensión y salud por su empleada Magda María Soto Giraldo, identificada con la cédula de ciudadanía 32.530.979, con las sanciones, actualizaciones e intereses que en derecho correspondan, por el periodo comprendido entre el 2 de febrero de 1998 y el 6 de abril de 1999, para la cual deberá tener en cuenta como salario base de cotización la suma adicional sobre lo cotizado de $ 800.000, según se desprende de la historia laboral del ISS aportada (fls. 30-33 del cdno. ppal.), cuyas copias se anexarán al oficio correspondiente. 2) La liquidación se deberá efectuar conforme a los reglamentos vigentes en el ISS para el periodo a liquidar. 3) En la liquidación se deberán indicar los parámetros utilizados, las normas aplicadas y se discriminarán los distintos conceptos a cobrar, para efectos de realizar las verificaciones correspondientes.

No se condenará en costas en el recurso extraordinario.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2007 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral adelantado por Magda María Soto Giraldo a la sociedad Almacén El Arquitecto S.A. Antes de proferir la decisión de instancia que corresponda, para mejor proveer, se ordena oficiar al Instituto de Seguros Sociales, en los términos y para los fines indicados en la parte motiva.

Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen».