Sentencia 35575 de mayo 5 de 2009

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad. 35575

Magistrados Ponentes:

Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza

Dr. Luis Javier Osorio López

Acta Nº 17

Bogotá, D.C., cinco de mayo de dos mil nueve.

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 30 de noviembre de 2007, pronunciada en el proceso ordinario laboral que le promovió Blanca Inés Valencia de Giraldo.

I. Antecedentes

Blanca Inés Valencia de Giraldo demandó al Instituto de Seguros Sociales, con miras a que se lo condene a pagarle la pensión de sobrevivientes, a partir del 12 de agosto de 1999, junto con los intereses moratorios. En subsidio de estos, recabó el reconocimiento de la indexación de cada una de las mesadas pensionales.

Sustentó esas súplicas en que el 12 de agosto de 1999 falleció su esposo, Omar de Jesús Giraldo Villada; que fue notificada del contenido de la Resolución 493 de 2000, en la que se le niega la pensión de sobrevivientes, a pesar de que el causante dejó cotizadas 512 semanas; y que negar la pensión de sobrevivientes por el solo hecho de no haber cotizado su esposo 26 semanas anteriores a su muerte, no obstante haber sufragado un total de 512 semanas durante su vida laboral, violenta el principio de la condición más beneficiosa esgrimido por la Corte Suprema de Justicia.

El ente convocado a la causa sostuvo, fundamentalmente, que, en razón de que Omar de Jesús Giraldo Villada falleció el 12 de agosto de 1999, después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no estaba cotizando al sistema y no tenía semanas cotizadas en el último año de vida, no se configura el derecho a la pensión de sobrevivientes. En consecuencia, se opuso a todas los pedimentos de la demanda; y propuso las excepciones de condición más beneficiosa en contraposición a la seguridad social, pago, compensación, buena fe, improcedencia de la indexación de las condenas, cumplimiento de las obligaciones a cargo del Seguro Social, imposibilidad de condena en costas, y la de prescripción.

Adelantada la causa por los canales apropiados, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia del 5 de junio de 2007, condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar a la actora pensión de sobrevivientes, a partir del 12 de agosto de 1999, en cuantía igual al mínimo legal, más las mesadas adicionales de junio y diciembre y los incrementos legales; a cancelarle, por concepto de las mesadas pensionales causadas del 28 de junio de 2002 al 30 de junio de 2007, la suma de $ 26’040.600,oo; a continuar cubriéndole, a partir del 1º de julio de 2007, la cantidad de $ 433.700,oo, más los incrementos de ley y las mesadas adicionales de junio y diciembre, y en forma vitalicia; a satisfacer $ 2’983.045,oo por indexación; lo autorizó para descontar lo pagado por concepto de indemnización sustitutiva ($ 1’214.629,oo), en caso de que la hubiera cobrado; lo condenó en costas, en un 80%; y lo absolvió de las restantes pretensiones.

II. La sentencia del tribunal

Apelaron ambas partes. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, confirmó la de primer grado, “en lo relativo al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la demandante”; la revocó, “en relación con la condena por indexación y la consecuente absolución impartida por los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 atendiendo a lo dicho en la parte motiva y se CONDENA al pago de los intereses, los cuales serán liquidados por la parte demandada al momento de pagar la pensión y a partir del 28 de junio de 2002”; la modificó en el sentido de condenar en costas, “pero en cuantía del 100%”; y no impuso costas en la segunda instancia.

En lo que interesa estrictamente al recurso de casación que corresponde resolver a esta Sala, el Tribunal, después de anotar que el juez de primera instancia, a efectos de conceder el derecho a la pensión de sobrevivientes, atendió al principio de la condición más beneficiosa, expresó:

“Esta Sala comparte la decisión de primera instancia ya que a la luz del artículo 48 de la Constitución Nacional, la seguridad social es un servicio público, de carácter obligatorio, conforme al cual se garantiza a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social. Y para desarrollar este principio se promulgó la Ley 100 de 1993, la cual en su artículo 10, dispone que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. Así mismo los artículos 11, 12 y 13, garantizan la eficacia de las cotizaciones realizadas en cualquier época. Es por ello que atendiendo al principio constitucional de la condición más beneficiosa, que deviene del Principio de Favorabilidad que rige en materia de las relaciones del Trabajo, el cual manda dar aplicación a normas anteriores, que resulten más favorables al peticionario y estas normas no son otras que los artículos 6º y 21 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, normas anteriores a la Ley 100 de 1993, bajo cuyo amparo es posible la prestación para la demandante.

Advierte (sic) estas normas que se tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes, siempre y cuando el afiliado fallecido, hubiere cotizado ciento cincuenta semanas en los últimos seis años anteriores a la muerte, o trescientas semanas en cualquier tiempo, requisito que se colma pues con anterioridad a la vigencia de la Ley General de Seguridad Social, el señor Omar de Jesús Giraldo Villada, cotizó un total de 512.2857 semanas.

La densidad de semanas cotizadas hace posible el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, objeto de la demanda, tal como lo dispuso el Juez de primera instancia, y en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Nacional, el cual tiene como presupuesto, la confrontación de dos diferentes regímenes de pensiones (el antiguo y el nuevo), y comporta que el nuevo no puede tener eficacia jurídica si no resultare más favorable a quien pretende su aplicación”.

Recordó que sobre el tema se pronunció la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en la sentencia del 13 de agosto de 1997 (Rad. 9758), de la que reprodujo un breve fragmento. A continuación, señaló que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia.

Por último, apuntó que aquella Sala, en reiteradas oportunidades, se ha pronunciado acerca de la aplicabilidad del principio de favorabilidad en su postulado de la condición más beneficiosa, en lo que atañe al reconocimiento de pensiones de sobrevivientes y de invalidez. Y transcribió un pasaje de una providencia, de la que no indicó fecha ni radicación.

III. El recurso de casación

Lo interpuso la parte demandada. Persigue que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque íntegramente la del Juzgado, y, en su lugar, la absuelva de todas y cada una de las pretensiones que se plantearon en su contra.

Con ese propósito, propuso un cargo, que fue objeto de réplica.

Cargo único

Acusa la sentencia del Tribunal de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 11, 12, 13, 36, 46, 49, 141, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, 6º, 12 y 25 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, “en ejercicio de la facultad conferida a través del último inciso del artículo 43 del Decreto-Ley 1650 de 1977)”, 14, 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 48, 53 y 230 de la Constitución Política, y 5º de la Ley 57 de 1887.

En el desarrollo del cargo, advierte que el ad quem concedió una pensión de sobrevivientes, con base en la actual jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, “alegando el principio constitucional de la condición más beneficiosa”.

A su juicio, el régimen de transición solo es aplicable para obtener la pensión de vejez, pero no la de sobrevivientes, porque esta última se gobierna por la normatividad vigente al momento de fallecimiento del causante, y para la exigencia de ese régimen se requiere su consagración expresa en la ley, lo que no ocurrió en la Ley 100 de 1993, por lo que no es admisible que la rama judicial asuma una competencia radicada exclusivamente en la rama legislativa del poder público, y que aplicar una normatividad diferente implica, por el operador jurídico, violar en forma flagrante el artículo 230 de la Constitución Política.

Reproduce unos salvamentos de voto de las sentencias de la Corte, del 5 de julio de 2005, radicación 24280, y del 14 de julio de 2005, radicación 25090, y asevera que el principio de la norma más favorable supone la coexistencia de dos o más normas vigentes que regulen una misma materia, y que sean susceptibles de aplicar para su solución, lo que no ocurre en el caso presente, ya que el Acuerdo 49 de 1990, no solo es anterior a la Ley 100 de 1993, sino que está situado en una posición jerárquica-normativa inferior a la última.

Considera que el principio de la condición más beneficiosa se refiere a la prohibición de desmejorar los derechos adquiridos, pero no puede entenderse como la protección ciega y absoluta de la progresividad de los beneficios no consolidados, de las meras expectativas, porque ello causaría una inflexibilidad de la normatividad y la haría insostenible en términos financieros, en cualquier país, como lo expresó la Corte Constitucional en la Sentencia C-168 del 20 de abril de 1995, cuyo texto copió, junto con el salvamento de voto de un magistrado de la Corte Suprema de Justicia, del 5 de julio de 2005, y la sentencia de la Corte Constitucional, identificada como C-617 del 13 de junio de 2001.

La réplica

Resalta que el recurrente, en contravía de la técnica que rige el recurso, se extiende en consideraciones admisibles, a lo sumo, en un alegato de instancia; y que, a pesar de que se refiere a interpretación errónea de unas disposiciones, habla de un supuesto conflicto de normas, lo que supone una modalidad de violación distinta de la interpretación errónea.

Y proclama que son múltiples las sentencias que ha proferido la Corte en asuntos similares, en los que ha sentado que no es admisible negar el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes con el argumento de falta de cotizaciones en el año anterior a la fecha de fallecimiento del afiliado, si antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 cumplió con la densidad de cotizaciones exigida por el Acuerdo 49 de 1990.

IV. Consideraciones de la Corte

Sea lo primero puntualizar que, dado que la acusación viene enderezada por la vía directa, se exhibe por fuera de toda discusión que Omar de Jesús Giraldo Villada, cónyuge de la promotora de la litis, cotizó 512.2857, “con anterioridad a la vigencia de la Ley General de Seguridad Social”.

El recurrente en casación disiente del acogimiento del principio de la condición más beneficiosa por parte de esta Sala de la Corte en asuntos similares al presente.

En el horizonte de dar respuesta a ese reproche, importa anotar que el criterio jurídico que sirvió de soporte al Tribunal es el que, en lo esencial, ha mantenido esta Corporación desde la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicación 9758, reiterada en numerosas decisiones. 

Por ese motivo, en aras de contestar los argumentos expuestos en el cargo, se estima suficiente remitirse a lo que sobre el particular se expuso en la sentencia del 9 de julio de 2008, radicado 30581, en la que se ventiló un asunto en el cual le fueron planteados a la Sala similares razonamientos jurídicos, que no fueron atendidos, por las razones que así fueron expresadas:

“De otro lado, en lo concerniente a los planteamientos puntuales que en esta oportunidad hace el censor, es inocultable que no es un tema pacífico y admite discusión, esto es, si la denominada ‘condición más beneficiosa’ es un principio o una regla, si puede ser utilizada para resolver conflictos suscitados por la transición de leyes en materia de seguridad social, y si se encuentra consagrada o no en el artículo 53 de la Carta Política, como lo dejan ver los salvamentos y aclaraciones de voto a las sentencias en que se ha acogido esta figura, incluso no solo para resguardar las prerrogativas de los derechohabientes de una pensión de sobrevivientes como ocurre en el examine, sino como fundamento para conceder el derecho a la pensión de invalidez de quienes en el régimen anterior alcanzaron la densidad de cotizaciones allí exigidas, según se dejó sentado en la decisión que replantó el tema y fijó la actual postura de la Sala que data del 5 de julio de 2005 radicado 24280, reiterada en casaciones del 19, 25 y 26 de julio del mismo año, radicaciones 23178, 24242 y 23414, respectivamente, y en fallos del 31 de enero, 30 de marzo y 24 de julio de 2006 en su orden con radicado 25134, 27194 y 27514, entre otros.

Como lo ha puesto de presente esta Corporación en otras ocasiones, el legislador tradicionalmente ha protegido la ‘condición más beneficiosa’ aunque la misma no se halle expresa y claramente instituida en una norma o precepto legal, ello mediante la consagración de regímenes razonables de transición que procuran mantener los aspectos favorables de la normatividad social modificada o abolida y proteger los derechos adquiridos o las expectativas legítimas de los trabajadores o afiliados a la seguridad social; al igual que al establecer categóricamente tanto el constituyente como el legislador, que la nueva ley no puede ‘menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores’ (resalta la Sala) para el presente caso —afiliados y sus beneficiarios—, conforme se desprende de lo expresado en el último inciso del artículo 53 de la Carta Superior y del artículo 272 de la Ley 100 de 1993.

Es por lo dicho, que al interior de esta Sala de Casación se ha venido aceptado la ‘condición más beneficiosa’ como un principio legal y constitucionalmente aplicable a asuntos de seguridad social, en especial en materia pensional.

Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que ‘En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación’ (resalta y subraya la Sala).

Es dable anotar, que el órgano encargado del control constitucional, no desconoce la existencia de la condición más beneficiosa y su aplicación en asuntos de seguridad social, solo que en su criterio la deriva del inciso 2º del artículo 53 de la Constitución Política y no de su inciso final, lo cual se extrae del siguiente pasaje de la sentencia que alude el censor y que corresponde a la C-168 del 20 de abril de 1995 que estudió la exequibilidad de algunas normas del sistema general de pensiones, en donde la Corte Constitucional en esa oportunidad dijo:

‘De otra parte, considera la Corte que la ‘condición más beneficiosa’ para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no solo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. En nuestro Ordenamiento Superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: ‘situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho’, precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso’.

Luego independiente de que se le dé la calificación de principio o regla, lo importante es resaltar que en nuestro medio tiene plena cabida la aplicación de la ‘condición más beneficiosa’ en la interpretación y la aplicación del derecho, cuando se ha presentado un cambio o tránsito legislativo o sucesión de normas.

En este orden de ideas, no es equivocado lo inferido por esta Sala de la Corte desde la sentencia del 13 de agosto de 1997 radicado 9758, en los apartes que enfatizó la censura, esto es, en el sentido de que resulta violario del postulado de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que ‘dentro del nuevo régimen de la Ley 100 —que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas—, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso”.

“Así mismo, lo antes transcrito no puede ser contradictorio a lo dicho por la Corte en casación del 29 de septiembre de 2005 radicación 25186 como lo quiere hacer ver el recurrente, en la medida que en esta última decisión se reiteró fue lo dicho por la Sala en sentencia del 22 de septiembre de 1997 radicado 9879, en relación con el efecto general inmediato de las normas sobre el trabajo y la variación de condiciones por la promulgación de una norma posterior, frente a un caso de cuestionamiento de los aportes simultáneos efectuados por un trabajador dependiente, que encontrándose afiliado al régimen de prima media con prestación definida obtenía a su vez ingresos como trabajador independiente, y ello ante la circunstancia de un cambio normativo sobre la materia, situación distinta a la que se ventila en los casos de aplicación de la condición más beneficiosa tratándose de una pensión de sobrevivientes.

En lo que atañe a la alegación del recurrente de que los derechohabientes en torno a la pensión de sobrevivientes, no tienen un ‘derecho adquirido’ que pueda ser protegido contra lo dispuesto en la ley nueva, así sea acudiendo a la denominada condición más beneficiosa, dado que la aspiración de estos se constituye en una ‘mera expectativa’; conviene precisar que para esta clase de situaciones se está más allá de una simple expectativa, habida cuenta que lo que hay es un estadio superior consistente en que ya se encuentran cumplidos ciertos requisitos, para el caso el número de cotizaciones exigidas por los reglamentos vigentes para la data en que el difunto trabajador tuvo la condición de afiliado, y en estas condiciones se mantiene es una expectativa legítima cercana para poder acceder a un derecho eventual de carácter pensional, o lo que se conoce como una expectativa de derecho que si es susceptible de protección.

Sobre la diferencia entre la ‘mera expectativa’ y la ‘expectativa de derecho’, en sentencia del 18 de agosto de 1999 radicado 11818, esta Corporación puntualizó:

“(...) El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss., ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 Ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 CST), por aportes (art. 7º Ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más.

Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que solo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa. Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho.

En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una ‘expectativa de derecho’ y no una ‘mera expectativa’, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil)”.

“Por otra parte, en lo que tiene que ver con lo regulado por el Acto Legislativo 1 de julio 22 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, para nada incide en la definición del presente asunto, por virtud de que para la fecha de la muerte del afiliado que se produjo el 8 de enero de 1999, aún no se había expedido.

Colofón a todo lo expresado, el Tribunal que no hizo cosa distinta que acoger la postura imperante de esta Sala de la Corte relativa a la aplicación del principio legal y constitucional de la ‘condición más beneficiosa’, a fin de resguardar las prerrogativas de los derechohabientes de una pensión de sobrevivientes, la cual no hay motivo suficiente para variarla, la verdad es que no se equivocó cuando concluyó que a la accionante le asistía el derecho a la pensión reclamada, así el afiliado fallecido no hubiera cotizado 26 semanas al momento de la muerte o en el año inmediatamente anterior”.

De suerte que en el caso analizado el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le reprocha el recurrente, por acoger los lineamientos jurisprudenciales que ha sostenido esta Sala respecto de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en tratándose de la pensión de sobrevivientes.

En consecuencia, no prospera el cargo. Se impondrán costas a la parte recurrente, habida consideración de que hubo oposición.

En mérito de las consideraciones que anteceden, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 30 de noviembre de 2007, dictada en el proceso ordinario laboral promovido por Blanca Inés Valencia de Giraldo contra el Instituto de Seguros Sociales.

Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la parte demandada.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Magistrados: Gustavo José Gnecco MendozaElsy del Pilar Cuello CalderónEduardo López VillegasLuis Javier Osorio LópezFrancisco Javier Ricaurte GómezCamilo Tarquino GallegoIsaura Vargas Díaz.

Aclaración de voto

Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, con la que se motiva el otorgamiento del derecho a pensión de sobrevivientes causada por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, y en especial por acudir, para el efecto, al principio de la condición más beneficiosa, bajo razonamiento como que en presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 49 - Decreto 758 de 1990 - y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionado, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su laboral con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia, por lo que paso a decir:

1. Es tesis reiterada de la Sala que en principio, las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes son las vigentes en el momento del fallecimiento del afiliado al sistema de pensiones, esto es, para nuestro caso la Ley 100 de 1993. 

Y esta ley en su artículo 48 establece un régimen de transición para las pensiones de sobrevivientes, a favor de aquellos afiliados siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por el Instituto de Seguros Sociales para la pensión de sobrevivientes del Acuerdo 49 de 1990, esto es, al que remite la norma en comento con la expresión: régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley.

La previsión del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, como corresponde a un régimen de transición de normas en materia pensional, propende a mantener algunas de las condiciones o beneficios, contenidos en la preceptiva que se sustituye y que le representan mayor provecho al afiliado respecto a las nuevas normas que se establecen. 

Efectivamente, al afiliado, por virtud de la norma en comento, se le conserva en el sistema de seguridad social integral su derecho a tener una pensión de sobrevivientes del 65%, si habiendo cumplido con los requisitos de densidad de cotizaciones previstos en los artículos 25 y 6º del Acuerdo 49 de 1990 para efectos de acceder a una pensión de sobrevivientes, no cumple los que para la misma prestación prevé el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ya para acceder a la pensión, ora para que su monto alcance el porcentaje del 65% sobre el ingreso base de liquidación.

Este entendimiento supera la lectura signada por el propósito de hacer caber todo el contenido del artículo en el concepto Monto de la Pensión de Sobrevivientes, hacer prevalecer el inapropiado título que el legislador escogió para el artículo 48, aun sacrificando la evidencia de que la norma va más allá, pues expresamente establece una pensión diferente a la prevista en el capítulo del que hace parte, cuando establece el derecho a una opción pensional —por fuerza de la naturaleza de la pensión solo atribuible al beneficiario del afiliado— que solo se presenta cuando al menos hay dos para entre ellas elegir: la del artículo 46 y la equivalente a la del ISS en el régimen vigente con anterioridad al de la Ley 100 de 1993; de otra forma, si el monto del 65% solo fuera respecto a la pensión de sobrevivientes de esta ley, sería una singular forma de ofrecer opciones, gravando a quien por ella opte, la de que además del deber de cumplir los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, satisfaga los del Acuerdo 49 de 1990.

Así, entonces, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 contiene un régimen de transición en materia de pensión de sobrevivientes, que deja sin espacio el principio de la condición más beneficiosa; el juez no tiene que crear un régimen que lo prevé la misma ley. 

El sub examine encuadra en los supuestos fácticos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, puesto que el afiliado había dejado de cotizar al sistema de pensiones pero había satisfecho el piso mínimo de 300 cotizaciones efectuadas antes de la vigencia del sistema general de pensiones y requerido para acceder a la pensión de sobrevivientes del régimen de los Seguros Sociales Obligatorios; por tanto, concuerdo con la Sala en que se ha de declarar el derecho que a tal prestación le asiste a la actora y la obligación de la entidad demandada de reconocerla, pero por el régimen de transición legal y no por el jurisprudencial al que acude la Sala.

El monto del 65% sobre el ingreso base de liquidación, previsto como fórmula de transición pensional, procede siempre y cuando el resultado respete la garantía mínima de pensión prevista para la pensión de sobrevivientes en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, o también para todas las pensiones en el artículo 35 de la misma preceptiva, esto es, el porcentaje aludido solo tiene aplicación frente a ingreso base de liquidación superior al salario mínimo mensual. 

Las peculiaridades de uno de los procesos en estudio me llevó a corregir mi tesis sobre la inexistencia de régimen de transición en pensión de sobrevivientes, y acoger la que expongo en este numeral 1º.

2. La jurisprudencia crea superfluamente —como lo hace la sentencia de la que me aparto— un régimen de transición en pensión de sobrevivientes, acudiendo a un conjunto de argumentos frágiles, que en su conjunto no le dan mayor solidez que el de acudir al artículo 48 de la Ley 100 de 1993, ni fundamento suficiente para sortear las eventualidades que surgen de la variedad de circunstancias que para los beneficiarios les representa un régimen de transición. 

3. Cuando se decide en temas de la seguridad social se ha de acudir a los principios que le son propios; y cuando estos están claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto. 

El principio de la condición más beneficiosa está inserto en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub examine: una controversia entre una entidad administradora de pensiones y una afiliado suyo, que reclama una prestación de seguridad social.

Igual reparo le hace la censura a la Sala, que lo cree responder incurriendo en el mismo error que se le señala, al no hacer la distinción que se le reclama, el del derecho laboral para los trabajadores y el derecho de los afiliados a la seguridad social, invocando el artículo 272 de la Ley 100 de 1993; esta norma protectiva de los derechos de los trabajadores no es una norma de seguridad social, sino que simplemente limita el alcance de estas frente a las de naturaleza laboral; y, aunque ella postule la validez y eficacia de los principios previstos en el artículo 53 de la C.P., lo es para señalar que los principios y reglas en él contenidos para el derecho laboral, no pueden ser transgredidos por la legislación de la seguridad social. El significado del artículo debe caber en su titulación, el de la “Aplicación integral”, y no como se pretende, que el artículo 2º de la Ley 100 de 1993, de los principios, queda súbita y sorprendentemente ampliado.

Por lo demás, la interpretación cabal de la Seguridad Social debe ser leída al alero del artículo 48 de la Constitución Política, con el alcance fijado por el Acto Legislativo 1 de 2005, por el que queda bajo su preceptiva toda expresión de la Seguridad Social, no solo la que corresponde al Sistema de Seguridad Social Integral, sino todas las manifestaciones pensionales de origen empresarial.

La favorabilidad es un principio propio de la legislación social, y por ello, tiene aplicación en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe el artículo 48 de la Constitución Política —acto reformatorio de 2005— la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. Determinados aspectos, en especial, los requisitos taxativamente señalados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transición su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran más favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se “someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”.

4. La invocación del principio de la proporcionalidad y el de la condición más beneficiosa que hace la Sala se hace sobre un supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparación con el esquemas de cotización del Acuerdo 49 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drásticamente el requisito de la intensidad de semanas; tal inferencia surge de una percepción del cambio meramente cuantitativo, cuando fue ciertamente cualitativo, como lo veremos adelante; pero aquí se da una autofagia argumentativa, cuando quien tal afirma y en ello cree, no invocaría el principio de la favorabilidad para acudir al régimen que no gozaba de la drástica reducción. 

5. La valoración comparativa, a partir de los requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 49 de 1990, el que establecía un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un número de cotizaciones calificadas por su conexión con la fecha de la muerte - 150 semanas de cotización en los seis años anteriores a la muerte y b) el número que opera bajo la regla de un mínimo vitalicio, —300 en cualquier tiempo— y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja solo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, —en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el año anterior de la muerte—; de esta comparación afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mínimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen solo para en cotizante activo; y c) y 26 es el número de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho para la pensión de sobrevivientes.

La reducción vista desde los números solo se puede tildar de drástica si se descontextualiza del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminución se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o aún a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mínimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mérito de ser cotizante activo.

Así entendida, bajo la Ley 100 de 1993 nunca hay un mínimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensión con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es el de la muerte, la seguridad de la cobertura solo se obtiene si se cotiza de manera permanente. 

6. Yo me aparto del enfoque —o desenfoque— de abordar la seguridad social con conceptos y visión del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autónoma —no por ello no contraria ni incompatible—; responde a ese entendimiento el claro designio constitucional de regular de manera separada la seguridad social de la protección del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepción, la intención del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946, que por encomendarle transitoriamente a las empresas la protección de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofuscó la clara distinción de disciplinas; la reforma constitucional que modificó el artículo 48 de la Carta recompone el ámbito de la seguridad social al atraer para sí el (sic) lo que se había confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del Acto Legislativo 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artículo 48 de la Constitución Política - no del artículo 53 como estaban antes.

7. La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: 

“La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones. Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íntegra a dicha regulación” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060.

8. Es indiscutible que la vocación del sistema de seguros sociales obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la condición de que estos hayan cumplido con la responsabilidad social de contribución al sistema, en los términos que de financiación que se hubieren diseñado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos.

Si bien, solo el legislador de 2003 acudió al término de fidelidad en la obligación de cotizar, esta también está presente el sistema que exige aportes de manera continuada para gozar a plenitud de las prestaciones que él ofrece.

La decisión de la Sala de otorgar el ciento por ciento las prestaciones de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 para quien contribuyó en los términos del Acuerdo 49 de 1990, es una violación del principio de la unidad del sistema; este se desarticulo cuando se reclama la satisfacción de la finalidad de la seguridad social para quien no ha puesto de manera cabal los medios exigidos para obtener protección plena. 

Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica el que se hayan cumplido las reglas para su financiación, a través de las cotizaciones.

9. El camino hacia la universalidad, la Ley 100 de 1993, dio un importante paso al ampliar la población protegida incluyendo en ella a un contingente numeroso de la población, como era aquel que estaba excluido por no haber reunido al menos tres años de vida productiva, bastando ahora solo seis meses, los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condición de que fueran aportantes todos quienes estuvieran en vida productiva. 

La decisión que se toma en sentencia tiene repercusiones en el sistema, pues exige de las administradoras de pensiones el pago de obligaciones para las cuales no hay recursos suficientes. 

10. No comparto la tesis que por obra de la jurisprudencia laboral a las administradoras de pensiones del régimen de ahorro individual se les aplique la normatividad del Instituto de Seguros Sociales; pero situación diferente es si la Ley 100 de 1993 incorpora los requisitos previstos en el Acuerdo 49 de 1990 para una pensión equivalente a la de sobrevivientes del ISS, como lo hace el régimen de transición del artículo 48 ibídem; la fuente formal a la que se acude es a la ley y no al acuerdo del ISS.

Valga aquí resaltar la importancia de que el fundamento del régimen de transición sea la ley y no la jurisprudencia.

No desconozco que el régimen de ahorro individual esté gobernado por un sistema de aseguramiento; pero si la ley contempla para ellas un régimen de transición, el que por remisión hace el artículo 74 de la Ley 100 de 1993, y que cobije a un afiliado que por razón de su vinculación ha llevado a la Administradora un bono pensional equivalente a las 300 semanas de cotización, una buena gestión de seguros ha de prever la cobertura de eventos de transición.

11. En la seguridad social está cifrado el destino de una comunidad; el criterio de justicia que a ella corresponde es que vela por la distribución equilibrada de cargas entre las generaciones, y lo cual se garantiza si se cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la sostenibilidad financiera del sistema.  

El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad adecuada de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra,

Eduardo López Villegas 

Aclaración de voto

No comparto la utilización que la Sala hace del principio de la condición más beneficiosa, pues, como es sabido, tal principio se halla referido a las condiciones laborales concretas anteriormente reconocidas, que deben ser respetadas por el empleador en cuanto resulten más favorables para el trabajador que las que surjan de la nueva disposición; de suerte que, desde esa perspectiva, se refiere a situaciones o condiciones laborales individuales y por ello no puede ser utilizado para dilucidar un conflicto sobre un derecho pensional, como el discutido en el presente asunto. 

Y si bien es cierto que el principio en comento gobierna la situación de un trabajador cuando se presenta un cambio de normatividad, esto es, cuando se está en presencia de una sucesión normativa, a mi juicio no tiene cabida en tratándose de una modificación de preceptos legales, pues para este fenómeno jurídico existen en nuestro medio regulaciones precisas que ofrecen una solución concreta, como el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, que si bien es dable considerar que recoge ese principio en una de sus manifestaciones, lo hace en términos diferentes a los aquí aplicados por la Sala, pues, en materia de sucesión de normas legales, consagra con claridad el principio de modernidad o de efecto general inmediato de las leyes sociales.

Por lo tanto, creo que la mención al referido principio de condición más beneficiosa no es afortunada pues, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional no ha aceptado que el artículo 53 de la Constitución Política en su último inciso lo consagre en los términos planteados por la Sala y por tal razón en la Sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, señaló que esa norma se circunscribe a establecer la añeja doctrina de los derechos adquiridos y la prohibición de que la ley los desconozca. 

Pienso que para llegar a la conclusión obtenida por la Sala bastaba remitirse a los argumentos expuestos en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicado 9758, en la cual se fijó por primera vez el criterio que sirvió de guía a la presente decisión y en la que igualmente se aludió a los principios de equidad y proporcionalidad y a los orientadores del sistema de seguridad social integral, así como a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; principios y norma legal que, a mi juicio, al lado de lo dispuesto por el artículo 272 de la citada ley, ofrecen suficiente soporte jurídico para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema. 

De tal modo, es claro que para proteger ese derecho no era necesario acudir al comentado principio de la condición más beneficiosa.

Con el acostumbrado respeto,

Fecha ut supra.

Gustavo José Gnecco Mendoza