Sentencia 35595 de marzo 18 de 2009 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

EXTRACTOS: «El tribunal consideró que no le asiste derecho al demandante a la pensión especial de vejez, por cuanto su empleadora omitió el deber de realizar las cotizaciones adicionales para ello, al afirmar:

“... de los documentos arrimados puede colegirse sin lugar a dudas que el empleador omitió su deber de realizar la cotización especial por el señor Franco Franco, tal y como se desprende de su historia laboral en el ISS (fls. 52-66), por lo que no es procedente exigirle a la entidad la asunción de un riesgo adicional”.

Como puede verse, el ad quem no hizo ninguna distinción entre el tiempo trabajado por el actor a altas temperaturas con anterioridad y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y específicamente del Decreto 1281 de 1994.

Desde esa perspectiva el juez colegiado efectivamente incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura, si se tiene en cuenta que la obligación legal para el empleador de efectuar cotizaciones adicionales para pensión especial de vejez, por la realización de actividades de alto riesgo de sus trabajadores, solo surgió con la Ley 100 de 1993 y más concretamente desde la expedición del Decreto 1281 de 1994.

Siendo ello así, como en efecto lo es, a la empleadora no se le podían exigir cotizaciones adicionales no consagradas en la ley hasta ese momento, para efectos de la pensión solicitada, y por ende el juzgador de segundo grado debía considerar las semanas laboradas por el actor con anterioridad a la vigencia de tales disposiciones, teniendo en cuenta que en la demanda inicial, este aduce haber laborado expuesto a altas temperaturas desde el mes de julio de 1976.

Es dable agregar que en relación con el tiempo trabajado en actividades de alto riesgo, a partir de la vigencia de tales disposiciones, debe decirse que las consecuencias de que el empleador no hubiese efectuado las cotizaciones adicionales no pueden recaer sobre el trabajador, por cuanto los fondos de pensiones cuentan con mecanismos legales para exigir el pago de las cotizaciones, y su incuria en la utilización de los mismos no tiene por que ser asumida por el afiliado.

Lo anterior dado que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes, adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador, así mismo, según el artículo 8º del Decreto 1161 de 1994, deben constatar la conformidad de los valores aportados con las exigencias legales e informar a los depositantes las inconsistencias que se presenten con el fin de que estos efectúen las correcciones pertinentes, lo que se refuerza con lo dispuesto en el artículo 53 de la citada ley y con lo preceptuado en el Decreto 2633 de 1994, sobre el término para los requerimientos, la constitución en mora y la elaboración de la liquidación para iniciar los trámites del proceso ejecutivo».

(Sentencia de casación, 18 de marzo de 2009. Radicación 35595. Magistrado Ponente: Dr. Luis Javier Osorio López).

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