Sentencia 110011102000 200600522 00 (356-27) de agosto 9 de 2006 

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad.: 110011102000 200600522 00 (356-27)

Aprobado según acta 73

Magistrado Ponente:

Dr. Eduardo Campo Soto

Bogotá, D.C., nueve de agosto de dos mil seis.

Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de competencia suscitado entre la jurisdicción penal militar representada por el Juzgado Séptimo de Brigada, y la jurisdicción ordinaria en lo penal, representada por la fiscalía especializada —Unidad nacional de derechos humanos y derecho internacional humanitario—, que reclaman el conocimiento de las diligencias sumarias radicadas bajo el Nº 2039 del Juzgado 80 de Instrucción Penal Militar y 004 de la Unidad de instrucción penal militar, adelantadas contra los señores: teniente coronel Rubén Darío Hernández Mosquera, por la presunta comisión del punible de abuso de autoridad por omisión de denuncia, subtenientes Javier Arturo Pachón Reina, Hair Alexander Monroy González y Cristian Camilo Barrera Echeverri, por la presunta comisión del punible de prevaricato por omisión; el CP José Rafael Tarazona Villamizar, el C3 Edwin Alberto Ávila Mesa y C3 Hugo Alberto Mestra Agudelo, C3 Quiroga, por la presunta comisión del punible de ataque al inferior en concurso con lesiones personales, acto sexual violento y acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, imputaciones penales surgidas de los hechos ocurridos el 25 de enero de 2006 en el centro de instrucción y entrenamiento (CIE) de la Sexta Brigada de Piedras (Tolima).

Hechos y actuación procesal

1. Los hechos tuvieron ocurrencia el 25 de enero de 2006, cuando la compañía Escorpión del Batallón Patriotas de Honda (Tolima), al desarrollar en la pista de entrenamiento ejercicios simulados de “resistencia, evasión, escape y supervivencia”, bajo el control de personal de oficiales y suboficiales del Batallón Patriotas, simulando papel de enemigos, resultando de esa práctica algunos de los uniformados con maltratamientos de obra, quemaduras con tizones calientes, vejámenes, y la subsiguiente falta de comunicación de la noticia criminis.

— A los dos días siguientes después de ocurridos los hechos, el teniente coronel Germán Augusto Villalobos González, director del centro de instrucción y entrenamiento de la sexta brigada, entera de los hechos al teniente coronel Darío Hernández Mosquera, comandante del Batallón de Infantería Nº 16 Patriotas, precediéndose a la valoración médica de los afectados.

— En el curso de la investigación penal adelantada se escucharon en declaración a los soldados regulares: Sabogal Castellanos, José Ever Ladino Vargas, Diego Germán Vargas Marín, Wilson Orlando Guzmán Castellanos, Diego Iván Tovar Vargas, Jhonatan Núñez Pardo, Diego Andrés Mejía González, Maicol César Sánchez Isaza, Jorge Iván Vasco Molina, Jhon Jairo Cubillos Navarro, Orlando Valencia Ángel, Hernando Graterol Hoyos, Julián Andrés Pardo Rodríguez y Luis Eduardo Castañeda Cristancho, así como se recibieron las indagatorias de: subteniente Hair Alexander Monroy González, cabo primero José Rafael Tarazona Villamizar, los cabos tercero Jairo Alonso Lora Fuentes, Edwin Alberto Ávila Mesa, Sergio Andrés Muriel Quiroga, Hugo Alberto Mestra Agudelo y el soldado profesional Álvaro Yeison Acosta Sánchez, quienes fueron contestes en narrar los hechos ocurridos el 25 de enero de 2006 a grandes rasgos así:

Aducen que en el centro de entrenamiento e instrucción ubicado en el municipio de Piedras (Tolima), en desarrollo de la instrucción que realizaba la compañía Escorpión del Batallón Patriotas, en la técnica de evasión y escape, fueron vendados, amarrados de manos y sometidos a diversas acciones no propias del entrenamiento como recibir golpes reiterados en el abdomen, brazos y piernas, sumergidas sus cabezas en pozetas de barro, arena y estiércol de vaca, posteriormente fueron llevados a otro lugar de la práctica frente a una hoguera, en el cual fueron quemados con un sólido caliente en diferentes partes de sus cuerpos, luego en el río atados y vendados fueron lanzados al agua y sumergidos a la fuerza, y a algunos de ellos los sometieron a vejámenes sexuales y a otros les colocaron hormigas en nariz, cuello y orejas, una planta de nombre pringamosa en la espalda y glúteos.

2. El 1º de febrero de 2006 el Juzgado 80 de Instrucción Penal Militar, adscrito al Batallón de Infantería Patriotas, inició de oficio investigación penal contra el cabo primero José Rafael Tarazona Villamizar y el cabo tercero Edwin Alberto Ávila Mesa, por los anteriores hechos.

3. La Fiscalía General de la Nación mediante Resolución 0-0486 del 28 de febrero de 2006 designó a un fiscal delegado ante los jueces penales del circuito especializados de Bogotá, adscrito a la Unidad nacional de derechos humanos y DIH para adelantar hasta su culminación la investigación por las torturas inflingidas a 21 miembros del Ejército Nacional en el departamento de Tolima.

4. La jefatura de la Unidad nacional de derechos humanos y DIH mediante Resolución 80 del 2 de marzo de 2006 consideró que la competencia correspondía a fiscalía, por lo cual solicitó las diligencias a la justicia penal militar.

5. El juez séptimo de brigada en providencia del 2 de marzo de 2006, dispuso la ruptura de la unidad procesal en desarrollo de la investigación 2039 y ordenó la remisión de copias para ante la Fiscalía 24 seccional de Ibagué para que continuara con la investigación penal con relación a los presuntos delitos de torturas, lesiones personales, acceso carnal violento y actos sexuales diversos al acceso carnal, al parecer perpetrados sobre personal de soldados orgánicos del Batallón de Infantería Nº 16 Patriotas. El mismo juzgado a la vez conservó la competencia para investigar los delitos relacionados con el servicio, abuso de autoridad por omisión de denuncia, prevaricato por omisión, y ataque al inferior, toda vez que estos hechos fueron realizados por personal militar en ejercicio de acciones militares de entrenamiento.

6. La fiscal especializada de la Unidad nacional de derechos humanos y derecho internacional humanitario, mediante Resolución 45 del 14 de marzo de 2006 solicitó a la justicia penal militar le fueran remitidas la totalidad de las diligencias correspondientes al proceso 2039, iniciada por los hechos ocurridos el día 25 de enero de 2006, al considerarse competentes para conocer de las mismas.

Como fundamentos para asumir la competencia total expresó la fiscal especializada, que al observar la resolución del 2 de marzo emitida por el Juzgado Séptimo de Brigadas, y por la cual se pronunció frente al requerimiento de la Fiscalía 24 seccional de Ibagué que solicitaba la remisión de todo lo actuado y proponía al mismo tiempo colisión positiva de competencia, que ese despacho dispuso la ruptura de la unidad procesal, compulsando copias para que la jurisdicción penal ordinaria de las conductas posiblemente constitutivas de torturas, lesiones personales, acceso carnal violento y actos sexuales diversos del acceso carnal, en tanto el Juzgado Séptimo de Brigadas continuaba conociendo de la actuación en relación con aquellos comportamientos que tipificó como “ataque al inferior, abuso de autoridad por omisión de denuncia y prevaricato por omisión”.

Al respecto considera la fiscalía especializada que una vez planteado el conflicto positivo de competencia, la única decisión que podía adoptar el Juzgado Séptimo de Brigadas era, aceptar los planteamientos de la fiscalía y remitir la totalidad del proceso, o en caso contrario, trabar el conflicto de jurisdicciones y remitir lo actuado al Consejo Superior de la Judicatura para que lo dirimiera.

Pero además, los hechos perpetrados en el centro de entrenamiento e instrucción, CEI, fueron de tan extrema gravedad que disuelven cualquier nexo funcional con el servicio militar que prestaban las unidades de ese comando. Esos comportamientos se subsumen entre otros en el tipo penal de torturas previsto en el artículo 178 del Código Penal, en concurso con lesiones personales, acto sexual violento y acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, conductas estas desvinculadas de los actos propios del servicio asignado a las Fuerzas Militares en el artículo 217 de la Carta Política. Es más, los hechos que el Juzgado Penal Militar ha denominado como “ataque al inferior” y por los cuales se considera competente, constituyen en verdad el delito de torturas, hecho punible que por definición legal expresa del artículo 3º del Código Penal Militar, ha sido excluido del conocimiento de la jurisdicción penal militar.

7. El Juzgado Séptimo de Brigada en fundamentada providencia del 28 de marzo de 2006, negó la remisión del expediente a la fiscalía, aduciendo ser el competente para conocer de los hechos en cuanto se refiere a los delitos de abuso de autoridad por omisión de denuncia, prevaricato por omisión, ataque al inferior, toda vez que estos comportamientos fueron realizados por personal militar en ejercicio de acciones militares de entrenamiento, en ejercicio de la investidura de militar, en servicio activo y en actos relacionados con el servicio, según lo dispone el artículo 195 de la Ley 522 de 1999 (Código Penal Militar).

Dicha norma prevé que los delitos comunes cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo, previstos en el Código Penal ordinario o leyes complementarias, será investigado y juzgado de conformidad con las disposiciones del Código Penal Militar. En tal sentido, además se ha pronunciado la Corte Constitucional en las sentencias: C-399 de 1995, C-358 de 1997, C-878 de 2000, como así mismo la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 6 de octubre de 2004 dentro de la radicación 15.904.

Añadió que el hecho de vendar a los soldados y amarrarle las manos, correspondía a un “ejercicio simulado que hace parte del esquema de instrucción que pretendía imprimirle mayor realismo al entrenamiento militar”, con miras a capacitar al soldado en la forma como debe enfrentar un eventual secuestro por parte de grupos armados al margen de la ley; por lo anterior, considerando el carácter simulado que rodeó todo el entrenamiento de la instrucción de evasión, escape y supervivencia, es evidente que “no hubo dolo”, pues “la mayoría de las conductas que se pretende asimilar a los verbos rectores del tipo penal de tortura, eran simulados, no buscaban la finalidad de infligir dolores o sufrimientos graves o sufrimiento personal a los soldados, sino dotar de realismo la instrucción militar, lo que derivó en excesos por los que de manera oportuna y con celeridad inició la investigación la jurisdicción penal militar”.

Advierte con citas doctrinales y jurisprudenciales, que si bien pudo existir un exceso en el procedimiento de instrucción y entrenamiento, los hechos se ejecutaron durante una actividad legítima propia del servicio militar, en servicio activo y mediante acciones simuladas, que excluyen la finalidad de infligir dolores o sufrimientos graves, físicos o psíquicos al personal de soldados para obtener de ellos información, una confesión, castigarlos por un acto por ellos cometido o de intimidarlos o coaccionarlos por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación.

Analiza los requisitos del fuero castrense, para concluir que los imputados en el proceso están amparados con el mismo, el cual, es irrenunciable. Igualmente reflexiona sobre el segundo elemento exigido para que el conocimiento de los hechos radique en la jurisdicción penal militar, como lo es la relación entre la conducta delictiva y el servicio propio a cargo de la fuerza pública.

Finalmente el juez séptimo de brigada concluyó, que en el presente caso estaban dados los elementos necesarios para conocer del asunto de autos en su totalidad, toda vez que los hechos fueron perpetrados por miembros del Ejército Nacional de Colombia en servicio activo, con ocasión del servicio, en tanto se trataba de un entrenamiento militar, excluyendo al cabo primero José Rafael Tarazona Villamizar, quien actuó a motu proprio, y a quien se le atribuye haber utilizado un tizón para lesionar a los soldados, además no hacía parte del personal de instrucción. Frente a los demás, fue en medio de la instrucción, en el paso de la pista de entrenamiento, donde se produjeron los excesos aludidos, coligiéndose así que en el desarrollo de una labor del servicio pudieron cometerse delitos típicamente militares, y otros no militares.

Reitera el funcionario que con respecto a las lesiones y abusos sexuales, el competente para conocer de dichos actos debe ser la jurisdicción ordinaria; y aunque “sin duda alguna no se puede golpear a los subalternos, cuando esto ocurre, es factible que se configure el delito de ataque al inferior, que es típicamente militar, por lo cual, pese a la gravedad del asunto, la competencia radica en la justicia penal militar. Lo mismo puede predicarse de los presuntos delitos de prevaricato por omisión y abuso de autoridad, o de aquellos que llegaren a demostrarse en relación directa con el servicio”. Frente al abuso de autoridad por omisión de denuncia, aduce que el comandante del batallón solo fue enterado hasta el día siguiente, pero siendo un comportamiento contemplado en la legislación ordinaria, el artículo 195 del Código Penal Militar, faculta a la jurisdicción penal castrense para conocer del mismo, para lo cual trae a colación lo dicho por la Corte Constitucional en Sentencia C-358 de 1997. Igual suerte que el anterior corre el prevaricato por omisión imputado a los tres oficiales de grado subteniente que conocieron de la existencia de los excesos, aceptando de manera abierta que se continuaran, negándose con ello a ejercer el mando que les ha dado el Estado a través del cargo ostentado para la fecha de los hechos. Aduce que la responsabilidad es personal de cada uno de los inculpados, razón por la cual no se puede generalizar.

Por las razones expuestas no acepta la competencia de la fiscalía especializada para conocer de los delitos de abuso de autoridad por omisión de denuncia, prevaricato por omisión, ataque al inferior en concurso con lesiones personales, ataque al inferior en concurso con el acto sexual violento y acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir. A la vez declina la competencia a favor de la Fiscalía 13 especializada de la Unidad de derechos humanos y derecho internacional humanitario, para conocer de las conductas punibles derivadas de las quemaduras y actos sexuales cometidos contra algún personal de soldados del Batallón Patriotas.

Para que se dirima el conflicto envía la actuación ante esta corporación.

Consideraciones

1. Competencia.

Esta Sala es competente para dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las diferentes jurisdicciones de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 6º de la Carta Política, en concordancia con lo establecido en el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996.

2. El objeto de la colisión.

El conflicto positivo se ha planteado entre la jurisdicción penal militar representada por el Juzgado Séptimo de Brigada, y la jurisdicción ordinaria en lo penal, representada por la fiscalía especializada —Unidad nacional de derechos humanos y derecho internacional humanitario—, para conocer en forma positiva de las sumarias radicadas bajo el Nº 2039 del Juzgado 80 de Instrucción Penal Militar y 004 de la Unidad de instrucción penal militar, adelantadas contra los señores: teniente coronel Rubén Darío Hernández Mosquera, por la presunta comisión del punible de abuso de autoridad por omisión de denuncia, subtenientes Javier Arturo Pachón Reina, Hair Alexander Monroy González y Cristian Camilo Barrera Echeverri, por la presunta comisión del punible de prevaricato por omisión; el CP José Rafael Tarazona Villamizar, el C3 Edwin Alberto Ávila Mesa y C3 Hugo Alberto Mestra Agudelo, C3 Quiroga, por la presunta comisión del punible de ataque al inferior en concurso con lesiones personales, acto sexual violento y acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, imputaciones penales surgidas de los hechos ocurridos el 25 de enero de 2006 en el centro de instrucción y entrenamiento, CIE, de la Sexta Brigada de Piedras (Tolima).

Es de aclarar que el conflicto inicialmente no se presenta respecto al conocimiento de las conductas punibles derivadas de las quemaduras, e inicialmente con respecto a los actos sexuales cometidos contra algún personal de soldados del Batallón Patriotas (torturas), toda vez que la jurisdicción penal militar, ha declinado a favor de la jurisdicción ordinaria su adelantamiento. No obstante lo anterior, la parte resolutiva de la providencia de 28 de marzo de 2006, proferida por el Juzgado Séptimo de Brigada, dispuso “No aceptar la competencia atribuida en forma positiva por la fiscalía 13 especializada...” también por el punible de “ataque al inferior en concurso con lesiones personales, acto sexual violento y acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir” (fl. 77, cdno. de copias 5), situación que hace imperativo un pronunciamiento sobre estos hechos punibles.

3. El fuero militar, sus elementos con relación al caso concreto.

En el ejercicio de la función que en forma expresa, directa y exclusiva le ha señalado la Carta Política al Consejo Superior de la Judicatura para “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones” (art. 256, Nº 6), procede la Sala, a la interpretación en conjunto de las previsiones de derecho interno como internacional, que permiten desentrañar, clarificar el contenido y límites del llamado fuero penal militar.

De un examen integral de la supranormatividad y de los textos constitucionales y legales vigentes, a juicio de la corporación, el fuero penal militar se encuentra contenido en el contexto de previsiones jurídicas, que establecen en orden de jerarquía, 1. sus requisitos y efectos, 2. a qué delitos se extiende, y, 3. cuándo los hechos no pueden considerarse como relacionados con el servicio.

3.1. Requisitos y efectos.

ART. 221.—Constitución Política.

“De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro”.

Como se aprecia, la norma superior, ha señalado dos condiciones básicas para el fuero penal militar:

a) Que se trate de miembros de la fuerza pública en servicio activo al momento de la acción típica, y,

b) la conducta típica tiene que ser realizada en relación con actos del servicio, o sea de actividades por medio de las cuales se cumplen las funciones esenciales que a la fuerza pública le entrega la Carta Política, que para el caso de las Fuerzas Militares según el artículo 217 de la Carta Política corresponden a “la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”.

Los efectos constitucionales de la aplicación del fuero penal militar determinan que la investigación y juzgamiento de estos hechos punibles, está a cargo de los tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código de Justicia Penal Militar.

Luego entonces, frente a hechos como el que ocupa a esta corporación constitucional, corresponde adentrarse al análisis de lo que se debe entender por “delitos relacionados con el servicio”, en procura de definir si los hechos que motivan la investigación penal objeto del conflicto, se motiva o no en la realización de hechos punibles que derivaron del ejercicio de funciones militares.

3.2. ¿A qué delitos se extiende?

En orden al desarrollo de la anterior previsión constitucional, el artículo 2º de la Ley 522 de 1999 (CPM) definió lo que debe entenderse por “delitos relacionados con el servicio”: “Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la fuerza pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que les es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la fuerza pública” (negrillas fuera de texto).

Según la anterior disposición legal, el segundo requisito alusivo a que los hechos punibles hayan sido cometidos “en relación con el mismo servicio”, comprende los delitos que se deriven del ejercicio de la función militar o policial propia, por tanto, están cubiertos por el fuero militar, los hechos punibles que siendo cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, hayan tenido su origen en la realización de actos militares o policiales que les son propios.

Si según la reglamentación legal antes aludida, son delitos relacionados con el servicio, aquellos cometidos por miembros de la fuerza pública, “Derivados del ejercicio de la función militar o policial que les es propia”, tienen esa condición todos aquellos hechos punibles que nacen o emanan del desarrollo o ejercicio de operativos militares o policiales que son propios de la actividad de la fuerza pública.

“Derivado” es aquel suceso que ‘proviene, se origina, o es resultado directo e inmediato’ de otro hecho; para el caso del fuero militar será el hecho punible que se suscita de la realización de operaciones militares, ya sea que se trate de ‘delitos propiamente militares’, —o sea los tipificados en la L. 522/99—, o de crímenes comunes que cometan en relación con el servicio, según la expresa reglamentación del artículo 195 del Código Penal Militar.

Lo anterior implica que entre la acción punible realizada y el servicio propio asignado a las fuerzas militares, debe existir un nexo o vínculo funcional inmediato y próximo, que exige que el servidor de la fuerza pública esté realizando una actividad propia de sus funciones y que en el decurso de ella y con relación al servicio realice la acción punible que se le imputa.

3.3. ¿Cuándo un delito no se puede considerar como relacionado con actos del servicio?

Para una mayor determinación y límite del fuero castrense, el artículo 3º del Código de Justicia Penal Militar, ha señalado expresamente que “en ningún caso podrán considerarse como relacionados con el servicio los delitos de tortura, el genocidio y la desaparición forzada”, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia.

La anterior previsión legal alude necesariamente hechos delictivos que tradicionalmente en la doctrina internacional se han calificado tradicionalmente como “crímenes de lesa humanidad”, o sea, injustos típicos extremadamente graves que atacan o lesionan los bienes más esenciales y fundamentales de las personas, de la humanidad o de la comunidad internacional en su conjunto, y que se han definido en el artículo 7º del Estatuto de Roma (1) , y los cuales requieren por definición legal, ser hechos que se cometan “como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque”, y que comprende asesinato, exterminio, esclavitud, deportación o traslado forzado de población, encarcelamiento u otra privación grave de la libertad, torturas, violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, desaparición forzada de personas, el crimen de apartheid, y “otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física”.

Por tanto, a juicio de esta corporación el texto del artículo 3º del Código Penal Militar cuando alude a los delitos de ‘torturas, genocidio’ y la ‘desaparición forzada’ de personas, como hechos que no pueden considerarse como relacionados con el servicio propio de la fuerza pública, lo hace por vía de ‘enunciación’ y no en forma taxativa; lo anterior explica que otras graves y extremas violaciones a los derechos fundamentales, que se consideran en la legislación penal interna e internacional como de similar gravedad, trascendencia y connotación, como las violaciones sexuales, la persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, sean también acciones punibles que por su extrema gravedad y manifiesto carácter delictivo que vulnera abiertamente normas de la Carta Política, no pueden considerarse como actos relacionados con el servicio propio que la Constitución asigna a la fuerza pública, y por tanto su conocimiento corresponde a la jurisdicción penal ordinaria.

Lo anterior permite a la Sala colegir con relación a las exclusiones aludidas en el artículo 3º del Código Penal Militar, que conductas intencionales y extremadamente graves, abiertamente violatorios de los más esenciales derechos fundamentales de las personas o de la humanidad, por constituir hechos manifiestamente violatorios a las garantías y derechos que la Constitución reconoce y garantiza, se consideran hechos totalmente desligados con actos del servicio, que no constituyen simples excesos o extralimitación de las funciones propias, sino actos que representan una abierta ruptura y confrontación con las funciones propias de la fuerza pública, pues para sus integrantes también rige la obligación superior de proteger los derechos fundamentales, la vida, honra, bienes y demás derechos de las personas (C.P., art. 2º, inc. 2º).

En el caso sub examine entre las conductas perpetradas el día 25 de enero de 2006 por los militares investigados, aparecen según las pruebas que obran en el expediente, no solo actos de torturas, sino también ‘actos sexuales violentos y acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir’, amén de los actos que la jurisdicción penal militar califica como “ataques al inferior en concurso con lesiones personales”, que el Juzgado Séptimo de Brigada considera en la parte resolutiva de su decisión como de su competencia, pero que materialmente constituyen hechos de torturas, y manifiestas violaciones a los derechos humanos, cuya investigación y juzgamiento corresponde constitucionalmente a la jurisdicción penal ordinaria.

Ahora bien, en relación con lo afirmado por el Juzgado Séptimo de Brigada, cabe preguntarse: ¿pueden considerarse como vinculados con el servicio propio de las Fuerzas Militares y con los actos de “entrenamiento para la resistencia, evasión, escape y supervivencia” de los militares, las conductas perpetradas contra los soldados consistentes en someterlos a vejámenes, violaciones sexuales, ponerlos en situación de incapacidad para resistir a fin de someterlos a prácticas sexuales contra natura?

Para esta corporación es claro, que actos como los investigados en el proceso 2039, como el acto sexual violento, el acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir y que tipifica el Código Penal ordinario en los artículos 206, 207, nada tienen de relación con el servicio militar, y por el contrario su misma naturaleza, forma de realización, las fases objetivas y subjetivas de su perpetración, constituyen abiertos y manifiestos ataques contra derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y por tanto son actos manifiestamente criminales que a todas luces no guardan relación con el servicio militar.

3.4. Y para corroborar el anterior análisis de esta corporación, en lo atinente a la relación con actos del servicio, y a exclusión de los crímenes de lesa humanidad, y las graves violaciones a los derechos fundamentales, del fuero penal militar, debe citarse lo dicho por la Corte Constitucional en Sentencia C-359 de agosto 5 de 1997:

“2. En los precisos términos de la Constitución Política, la jurisdicción penal militar conoce (1) de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, (2) siempre que ellos tengan “relación con el mismo servicio”. De esta manera, la misma Carta ha determinado los elementos centrales de la competencia excepcional de la justicia castrense, con lo cual limita el ámbito de acción del legislador en este campo y exige un más estricto control de constitucionalidad sobre él, pues, como bien se expresó en la Sentencia C-081 de 1996 de esta corporación, entre más definida se encuentre una institución por la Carta, menor será la libertad de configuración del legislador sobre ella. Por ende, la ley que señala cuáles son los delitos que corresponde conocer a esta jurisdicción debe respetar la orden constitucional que impone tanto el contenido esencial del fuero militar como su carácter limitado y excepcional. La extensión de este, por fuera de los supuestos constitucionales, menoscabaría la jurisdicción ordinaria, que se impone como juez natural general, por mandato de la misma Constitución y, por contera, violaría así mismo el principio de igualdad, el cual solo se concilia con una interpretación restrictiva de las excepciones a la tutela judicial común” (resaltado fuera de texto).

Con relación a los actos del servicio dijo:

“10. La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia penal militar conocerá “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación el mismo servicio”. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor —es decir del servicio— que ha sido asignada por la Constitución y la ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar.

(...).

“... para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la fuerza pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales”.

(...).

“... el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad (2) . En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la fuerza pública...

“Por consiguiente, un delito de lesa humanidad es tan extraño a la función constitucional de la fuerza pública que no puede jamás tener relación con actos propios del servicio, ya que la sola comisión de esos hechos delictivos disuelve cualquier vínculo entre la conducta del agente y la disciplina y la función propiamente militar o policial, por lo cual su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria.

(...).

“... la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá caer a favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar completamente que se configuraba la excepción” (resaltado fuera de texto) (3) .

4. Los hechos del 25 de enero de 2006.

4.1. De los hechos ocurridos el 25 de enero de 2006 en el municipio de Piedras (Tolima) en el centro de instrucción y entrenamiento de la Sexta Brigada, se desprende objetivamente y sin lugar a duda alguna, que la compañía Escorpión del Batallón Patriotas de Honda (Tolima), se encontraba en el área desarrollando en la pista de entrenamiento ejercicios simulados de resistencia, evasión, escape y supervivencia, a cargo del CP José Rafael Tarazona Villamizar y el C3 Edwin Alberto Ávila Mesa.

Igualmente aparece acreditado con el informe del 26 de enero de 2006 rendido por el ST Monroy González Hair, comandante 3º Pelotón C.P. I/R Birooke; con los informes técnicos médicos oficiales; con las declaraciones de los soldados regulares: Sabogal Castellanos, José Ever Ladino Vargas, Diego Germán Vargas Marín, Wilson Orlando Guzmán Castellanos, Diego Iván Tovar Vargas, Jhonatan Núñez Pardo, Diego Andrés Mejía González, Maicol César Sánchez Isaza, Jorge Iván Vasco Molina, Jhon Jairo Cubillos Navarro, Orlando Valencia Ángel, Hernando Graterol Hoyos, Julián Andrés Pardo Rodríguez y Luis Eduardo Castañeda Cristancho, así mismo con las diligencias de indagatoria rendidas por el subteniente Hair Alexander Monroy González, el cabo primero José Rafael Tarazona Villamizar, los cabos tercero Jairo Alonso Lora Fuentes, Edwin Alberto Ávila Mesa, Sergio Andrés Muriel Quiroga, Hugo Alberto Mestra Agudelo y el soldado profesional Álvaro Yeison Acosta Sánchez, que los hechos ocurridos el 25 de enero de 2006 consistieron en que:

En el centro de entrenamiento e instrucción ubicado en el municipio de Piedras (Tolima), en desarrollo de la instrucción que realizaba la compañía Escorpión del Batallón Patriotas, en la técnica de evasión y escape, fueron vendados y amarrados de manos y sometidos a diversas acciones no propias del entrenamiento, como recibir golpes reiterados en el abdomen, brazos y piernas, sumergidas sus cabezas en pozetas de barro, arena y estiércol de vaca, posteriormente fueron llevados a otro lugar de la práctica frente a una hoguera, en el cual fueron quemados con un sólido caliente en diferentes partes de sus cuerpos, luego en el río atados y vendados fueron lanzados al agua y sumergidos a la fuerza, y algunos de ellos los sometieron a vejámenes sexuales y a otros les colocaron hormigas en nariz, cuello y orejas y una planta de nombre pringamosa en la espalda y glúteos.

Para la Sala los anteriores hechos en su conjunto, si bien fueron ejecutados por militares que inicialmente cumplían una tarea propia del servicio, en un momento dado, dicha conexión inmediata y próxima cesó abiertamente, pues mediante comportamientos no solo desvinculados con actos del servicio, sino además totalmente opuestos a las funciones propias del servicio, se fracturó esa vinculación funcional, para pasar a perpetrarse actos que a todas luces y frente a cualquier servidor público constituían flagrantes violaciones a la Constitución Política, pues según los relatos que obran en autos, se practicaron actos sexuales contra natura, se quemó a militares con tizón al fuego vivo, comportamientos que objetiva y funcionalmente en nada se vincula con la función propia de las fuerzas militares.

4.2. Y con relación a los punibles de abuso de autoridad por omisión de denuncia, prevaricato por omisión, lesiones personales, se trata de hechos que guardan comunidad de prueba con los hechos posiblemente constitutivos de torturas, acto sexual violento, y que por su estrecha conexidad consecuencial (CPP, art. 93, inc. 2º, L. 600/2000) deben investigarse y fallarse en el mismo proceso, por tanto su conocimiento se asignará también a la justicia penal ordinaria.

4.3. Ahora bien, en cuanto a la comisión de los hechos con culpa o dolo, no es esta la jurisdicción para determinar la existencia de dicho elemento, correspondiendo al funcionario competente mediante el debido proceso y la prueba idónea establecer la existencia o no de dicho elemento subjetivo.

No obstante y para responder algunas apreciaciones formuladas por el Juzgado Séptimo de Brigada en su providencia de marzo 28 de 2006, debe anotarse, que para que se configure el tipo de las torturas no es necesario que el fin del autor sea exclusivamente el de “lograr una confesión o una información, de castigarla por un acto por ella cometido...”, pues según el inciso 2º del artículo 178 del Código Penal, “En la misma pena incurrirá el que cometa la conducta con fines distintos a los descritos en el inciso anterior” (4) .

Además, la exigencia inicial que traía el precitado artículo 178 del Código Penal, en el sentido de que los dolores o sufrimientos fueran “graves”, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-148 de 22 de febrero de 2005, con ponencia del magistrado Álvaro Tafur Galvis.

Concluye la corporación de conformidad con las anteriores consideraciones, que no están dados los elementos que la ley establece para asignar el conocimiento del presente asunto a la jurisdicción penal castrense, razón por la cual se enviará a la jurisdicción ordinaria en cabeza de la fiscalía especializada - Unidad nacional de derechos humanos y derecho internacional humanitario.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE:

DIRIMIR el conflicto de competencia entre distintas jurisdicciones planteado, declarando que el conocimiento de la presente actuación corresponde a jurisdicción ordinaria en lo penal, representada por la fiscalía especializada - Unidad nacional de derechos humanos y derecho internacional humanitario, a quien se le enviarán las diligencias.

REMITIR copia de esta providencia al Juzgado Séptimo de Brigada, para su información.

Comuníquese y cúmplase.

Magistrados: Guillermo Bueno Miranda, Presidente—Fernando Coral Villota, Vicepresidente—Eduardo Campo Soto—Jorge Alonso Flechas Díaz (no asistió con excusa)—Rubén Darío Henao Orozco (no asistió con excusa)—Temístocles Ortega Narváez—Leonor Perdomo Perdomo (no asistió con excusa).

Diana Mercedes Cuenca Urbina, Secretaria Judicial (e).

(1) Estatuto de la Corte Penal Internacional. Adoptado por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas, Roma, el 17 de julio de 1998, ratificada en Colombia por Ley 742 de 2002, y revisado por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-578 de 2002.

(2) Negrillas fuera del texto.

(3) Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997.

(4) Resaltado fuera de texto.

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