Sentencia 35700 de abril 22 de 2009 

• CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 110010326000200800073 00 (35700)

Consejero Ponente:

Dra. Myriam Guerrero de Escobar

Impugnante: Serviaseamos S.A.

Acción: recurso de anulación

Bogotá, D.C., veintidós de abril de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para abordar el tema sometido al conocimiento de la Sala se seguirá el siguiente derrotero: 1) competencia para conocer el recurso de anulación; 2) naturaleza y características del recurso de anulación; 3) las causales de anulación del laudo arbitral dictado en controversias de naturaleza contractual y 4) la causal invocada por el recurrente; 5) condena en costas.

2.1. Competencia para conocer del recurso de anulación.

De conformidad con lo prevista por el numeral 5º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, en los términos en que fue modificado por el numeral 5º del artículo 36 de la Ley 446 de 1998 y lo ordenado por el artículo 162 del Decreto 1818 de 1998, el Consejo de Estado, Sección Tercera, es competente para conocer, de manera privativa y en única instancia, del recurso de anulación interpuesto contra los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia.

El laudo arbitral sometido a conocimiento de la Sala fue dictado con el fin de dirimir la controversia suscitada en los contratos de prestación de servicios de lavandería y de adquisición para uso con opción de compra de prendas hospitalarias celebrados entre el Hospital Departamental de Cartago, empresa social del estado y la sociedad Serviaseamos S.A.

Resulta indispensable establecer si la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es competente para conocer del recurso de anulación interpuesto contra laudos arbitrales que deciden controversias suscitadas en contratos en los cuales una de las partes es una empresa social del estado ESE.

La Sala (4) , con apoyo en los artículos 2º de la Ley 712 de 2001 (5) y 195-6 (6) de la Ley 100 de 1993, a propósito del tema de la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para conocer sobre las controversias suscitadas en contratos celebrados por las Empresas Sociales del Estado, hizo una distinción entre dos situaciones para así determinar en qué eventos conocía esta jurisdicción y en cuáles la justicia ordinaria, al respecto precisó que los contratos celebrados por la empresas sociales del Estado, “bajo el amparo normativo de los principios y preceptos que conforman el sistema integral de seguridad social”, “cualquiera que sea su naturaleza”, son de conocimiento de la jurisdicción ordinaria; mientras que los contratos suscritos por estas mismas empresas formalizados con arreglo a los principios y preceptos diferentes de aquellos que integran el sistema integral de seguridad social, son de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo “de acuerdo con lo preceptuado en el numeral 5º del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 38 y 83 de la Ley 489 de 1998”.

El artículo 132-5, modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, establece en forma clara y concreta que: “Los tribunales administrativos conocen en primera instancia de los asuntos: “5. (...) referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes...” (negrillas fuera de texto).

Por su parte el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 (7) , determinó que la rama ejecutiva del poder público, en el orden nacional, estaba integrada por dos sectores a saber: el central y el descentralizado y dentro de este último ubicó, en el ordinal d), a las empresas sociales del Estado y conjuntamente a las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios.

Adicionalmente, el artículo 83 de la Ley 489 de 1998 prescribe lo siguiente: “Las empresas sociales del Estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen”.

Del contenido de las anteriores disposiciones legales se deduce que el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo atribuye a esta jurisdicción la facultad para conocer de las controversias relativas a contratos, en general, con la única condición de que sean celebrados por entidades estatales, calidad que indudablemente ostentan las empresas sociales del Estado (ESE), en los términos contenidos en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, independientemente del régimen que gobierna los contratos celebrados por dichas entidades, que como lo dispone la Ley 100 de 1993, es de derecho privado.

A lo anterior se agrega, que con la expedición de la Ley 1107 de 27 de diciembre de 2006, por medio de la cual se modificó el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo se amplió la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para dirimir las controversias originadas en todo tipo de actividad adelantada por las entidades públicas.

En nuevo texto del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1º de la citada ley dispuso lo siguiente:

“ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así:

“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley.

Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de lo Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura, no tendrán control jurisdiccional”.

Como reiteradamente lo ha dicho la Sala, la norma transcrita aclaró el régimen jurisdiccional al cual estarían sometidas las entidades estatales puesto que al eliminar del texto del anterior artículo 82, la expresión “controversias y litigios administrativos”, que fue reemplazado por la frase “controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, permitió incluir a todas las entidades estatales, sin importar la función que cumplan, ni el régimen jurídico que les sea aplicable, ni el tipo de controversia de que se trate (contractual, nulidad y restablecimiento del derecho, responsabilidad extracontractual, etc.); de tal suerte que se adoptó un criterio subjetivo u orgánico, en el cual lo importante es la naturaleza del órgano o sujeto que actúa y no la de su actividad, dejando atrás el criterio material u objetivo, que permitía distinguir entre las actividades de las entidades públicas que correspondían a una función administrativa y aquellas que no. De esta manera corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de las controversias suscitadas en la actividad estatal, con las excepciones previstas en el artículo 2º de la misma ley (8) .

Cabe precisar que si bien es cierto, el régimen jurídico constituye un aspecto determinante de la manera en que puede obrar una entidad pública o privada, también lo es, que dicho régimen en manera alguna define la competencia jurisdiccional; este criterio ha sido adoptado en diversas oportunidades por esta misma Sala, para analizar la naturaleza jurídica de los contratos regidos por la Ley 80 de 1993 y los celebrados bajo el amparo del derecho común, sobre lo cual se ha dicho que ambos son contratos estatales (9) , no obstante encontrarse regidos por dos ordenamientos jurídico-sustantivo diferentes.

Estos razonamientos determinan sin lugar a duda, que las controversias en las cuales sean parte, las empresas sociales del estado, por el solo hecho de ser entidades estatales, deben ser resueltas por esta jurisdicción. En este orden corresponde a la Sala asumir el conocimiento del recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral que resolvió la controversia suscitada entre el Hospital Departamental de Cartago, empresa social del estado y la sociedad Serviaseamos S.A., en desarrollo de los contratos 069 y 070, que tenían por objeto la prestación de servicios de lavandería y adquisición para uso con opción de compra de prendas hospitalarias, respectivamente.

El recurso fue formulado dentro de la oportunidad establecida por el inciso primero del artículo 161 del Decreto 1818 de 1998 (10) , toda vez que la notificación del laudo arbitral se cumplió en estrados el 9 de junio de 2008 (11) y el recurso de anulación fue presentado el 16 de junio del mismo año (12) .

Verificado el cumplimiento de presupuestos anotados, la Sala avocará el conocimiento del recurso interpuesto.

2.2. El Recurso de anulación. Naturaleza y características.

En reiterada jurisprudencia (13) , la Sección Tercera del Consejo de Estado, se ha ocupado de examinar la naturaleza, características y particularidades propias del recurso de anulación, aspectos que se sintetizan de la siguiente manera:

i) El recurso de anulación de laudos arbitrales, tiene carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso.

ii) La finalidad del recurso se encuentra dirigida a cuestionar la decisión contenida en el laudo arbitral por errores in procedendo (por violación de leyes procesales), que comprometen la ritualidad de las actuaciones, por quebrantar normas reguladoras de la actividad procesal, desviar el juicio o vulnerar las garantías del derecho de defensa y del debido proceso.

iii) El recurso de anulación no puede intentarse para atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, errores in iudicando (por violación de leyes sustantivas), es decir, para examinar si el tribunal de arbitramento obró o no conforme al derecho sustancial (falta de aplicación de la ley sustantiva, indebida aplicación o aplicación errónea), ni tampoco para revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente tribunal, puesto que el juez de anulación no constituye superior jerárquico del tribunal de arbitramento y en consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo y de esta manera modificar las decisiones plasmadas en el laudo, por no compartir sus criterios y razonamientos.

iv) Excepcionalmente, el juez de anulación podrá corregir o adicionar el laudo en aquellos eventos en que prospera la causal de incongruencia, por no haberse decidido la totalidad de los asuntos sometidos al conocimiento de los árbitros o por haberse pronunciado sobre aspectos que no estuvieron sujetos a la decisión de los mismos o por haberse concedido más de lo pedido, de conformidad con las causales previstas en los numerales 4º y 5º, del artículo 72, de la Ley 80 de 1993.

v) Los poderes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado “principio dispositivo”, según el cual, es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra (14) ; en consecuencia, no le es dable al juez de anulación interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir la causal invocada y menos aún pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso de anulación (15) .

vi) El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme; “tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación, para enmarcar rígidamente el susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados” (16) .

vii) Teniendo en cuenta el carácter restrictivo que identifica el recurso de anulación, su procedencia está condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que de manera taxativa se encuentran consagradas por la ley para ese efecto; por lo tanto, el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las señaladas en la ley (L. 446/98, art. 128 y D. 1818/98, art. 164).

2.3. Causales de nulidad del laudo arbitral dictado en controversias de naturaleza contractual.

Las causales de anulación de los laudos arbitrales encuentran consagración en dos textos normativos, uno en la Ley 80 de 1993 y otro en el Decreto 1818 de 1998, compilatorio del Decreto 2270 de 1989, circunstancia que generó diversas posturas a nivel jurisprudencial y doctrinal debido a que si bien es cierto, algunas de las causales coincidían, otras eran diferentes. En efecto, mientras que el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 (17) , previó 5 causales de anulación para impugnar el laudo arbitral, el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, estableció 9 (18) .

La jurisprudencia de la Sección Tercera (19) , con fundamento en el carácter taxativo e interpretación restrictiva que caracteriza a las causales de anulación, precisó que las causales adicionales que consagraba el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, es decir, las contenidas en los numerales 1º, 2º, 3º y 5º no aplicaban para impugnar, los laudos que resolvían controversias que versaran sobre contratos estatales, por cuanto las únicas causales aplicables para el efecto, eran las previstas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, tal como se desprende el siguiente pronunciamiento:

“En reciente providencia (20) , la Sala reafirmó dicho criterio jurisprudencial en los siguientes términos:

Ya la sala ha precisado en múltiples oportunidades que las causales de anulación del laudo arbitral que verse sobre controversias de contratos estatales son las contempladas taxativamente en la Ley 80 de 1993 (21) . No otra explicación tiene la circunstancia de que el legislador haya dejado por fuera algunas causales cuando se trata de contratos estatales, cuando bien hubiera podido haber ordenado la remisión a las reglas generales previstas en el Decreto-Ley 2279 de 1989, como antaño lo hizo, hoy recogidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998” (subrayado no es del original) (22) .

Igualmente determinó que todo recurso de anulación propuesto contra laudos arbitrales, cuyo conocimiento fuera del Consejo de Estado, debía estar fundado en alguna de las causales consagradas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993; así discurrió la Sala:

“Ahora del contenido del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 y de lo expuesto por la Sala a propósito del recurso de anulación contra laudos arbitrales que dirimen controversias contractuales estatales, puede advertirse que la remisión que hace esa norma a las disposiciones vigentes sobre la materia es para aspectos relacionados con la ritualidad, trámite y efectos del recurso, no con las causales de anulación, las cuales están reguladas en forma especial en el citado artículo 72. A este respecto, el Consejo de Estado señaló, en fallo proferido el día 8 de junio de 2000 (23) , que el recurso de anulación es un instrumento legal dirigido al control en vía jurisdiccional de la decisión arbitral pero sólo en lo relacionado con determinadas conductas de los árbitros y, por lo tanto, está restringido al estudio de las causales de anulación determinadas por el legislador. Por consiguiente, el recurso que se proponga contra laudos arbitrales que sean del conocimiento del Consejo de Estado debe estar fundado en algunas de las causales establecidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993” (las subrayas y las negrillas no pertenecen al texto original) (24) .

Más tarde la jurisprudencia de la Sala (25) admitió la coexistencia de dos sistemas de causales de anulación, para impugnar laudos arbitrales que resolvían controversias derivadas de contratos celebrados por el Estado, según que el contrato estuviere gobernado por el régimen de derecho privado o por el estatuto contractual. A continuación se transcriben algunos de los apartes pertinentes:

“El ordenamiento jurídico establece dos sistemas de causales para la procedencia del recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales, uno en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, y otro, consagrado en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, compilado en el artículo 230 de aquel decreto, que se aplican dependiendo de la materia o asunto objeto a la controversia, esto es, si se trata de controversias derivadas de contratos regidos por el derecho privado o de contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993, pero, es dable afirmar que ambas regulaciones están enderezadas a corregir los errores y vicios por el procedimiento adelantado por los árbitros, sin entrar, en principio, al fondo de la cuestión litigiosa dirimida por los árbitros.

(…).

Como puede apreciarse, si bien coinciden algunas de las causales de que tratan los artículos 163 y 230 del Decreto 1818, no son totalmente idénticas, porque para los recursos de anulación de laudos arbitrales dictados en conflictos de contratos regidos por la Ley 80 de 1993 son menos que aquellas establecidas para contratos con régimen de derecho diferente. Coinciden las consagradas en los numerales 4º, 6º y 9º del 163 y no coinciden las de los numerales 1º, 2º, 5º, que no pueden ser invocadas en sede del recurso de anulación contra laudos arbitrales que versen sobre contratos a los que se les aplica la Ley 80 de 1993.

“En este sentido, los laudos arbitrales no pueden ser impugnados en vía del recurso extraordinario de anulación, por motivos diferentes a los expresados en las normas transcritas, dependiendo claro está de sí se trata de contratos estatales de que trata la Ley 80 de 1993 o contratos regidos por el derecho privado, para aplicar en uno u otro evento bien las causales del artículo 163 del Decreto 1818 que compiló el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 ora las del artículo 230 del mismo Decreto 1818 que compiló el artículo 72 de la Ley 80 de 1993” (se ha subrayado).

Luego la Sala consideró que por fuera de las causales de anulación consagradas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, para impugnar los laudos dictados con el fin de resolver litigios originados en contratos estatales, debían aceptarse dos más (26) , referidas a los siguientes eventos:

“a) Cuando exista nulidad absoluta del pacto, arbitral por objeto o causa ilícita, caso en el cual procede su declaratoria incluso de oficio y, por ende, invalida también el laudo (27) ; y

b) En los casos de nulidad por la obtención de la prueba con violación del debido proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política” (28) .

En sentencia posterior (29) , la Sala consideró que las dos situaciones anteriores en realidad no correspondían a dos nuevas causales de anulación, diferentes de las consagradas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, sino que estos eventos estaban comprendidos dentro de las cinco causales del citado artículo.

Así, en cuanto a la nulidad del pacto arbitral por objeto o causa ilícita (30) sostuvo que correspondía a una de las maneras de configuración de la causal de anulación consagrada en el numeral 4º del artículo 72 de la Ley 80 de 993 y en lo referente a los casos de nulidad por la obtención de pruebas con violación del debido proceso (31) , consideró que constituía una de las maneras de configurarse la causal de nulidad prevista en el numeral 1º del referido artículo 72.

Con la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007 (32) , a partir del 16 de enero de 2008, se modificaron algunos temas de la Ley 80 de 1993, entre ellos, el referente a las causales de anulación de laudos arbitrales dictados para resolver las controversias originadas en contratos estatales. La citada Ley 1150 (33) en su artículo 22, modificatorio del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, determinó que las causales de nulidad que podían invocarse para impugnar los laudos arbitrales dictados para solucionar las controversias suscitadas en contratos estatales eran las mismas que se encontraban contenidas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 (34) , norma que reúne nueve (9) causales de anulación que pueden ser invocadas válidamente para impugnar los laudos arbitrales.

De esta manera puede decirse que la Ley 1150 de 2007, unificó el régimen de las causales de anulación del laudo arbitral, en la medida en que las causales contenidas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, son las mismas consagradas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 (35) , por ser esta última norma la que compiló las causales consagradas en el artículo 38 del Decreto 2279 referido, de tal suerte que independientemente de que el contrato que suscitó la controversia decidida por los árbitros, se encuentre regido por el estatuto contractual o por el régimen de derecho privado, las causales que podrán invocarse para impugnar el laudo arbitral serán siempre las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 compilado por el articulo 163 del Decreto 1818 de 1998, invocando en cada caso la norma que resulte aplicable. De otra parte la Ley 1150, eliminó la limitación impuesta por el derogado artículo 72 de la Ley 80 de 1993, disposición que tan solo había consagrado cinco causales (36) .

En relación con las causales de anulación del laudo arbitral consagradas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, debe precisarse que el numeral 2º del artículo 167 de la Ley 446 de 1998, derogó expresamente el numeral 3º (37) del artículo 38 del citado decreto y comoquiera que el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, reprodujo el numeral 3º derogado, el Consejo de Estado, mediante sentencia de 8 de abril de 1999, lo declaró nulo, precisamente por haber compilado una norma que no se encontraba vigente. A continuación se citan los apartes pertinentes de la referida providencia:

“De la comparación de estas normas es claro para la Sala que como el artículo 167 de la Ley 446 de 1998 derogó expresamente los artículos 6º, 26 y 38, numeral 3º, del Decreto 2279 de 1989, los mismos no podían ser compilados en el Decreto 1818de 1998, pues, al hacerlo, el Gobierno Nacional entró a vulnerar precisamente el artículo 166 de la Ley 446 de 1998, que solo le permitía compilar las normas que se encontrasen vigentes.

“(...).

“... la Sala declarará la nulidad de las normas acusadas, contenidas en el decreto 1818 de 1998, solo en cuanto compilaron normas que no podían serlo, por no encontrarse vigentes, pues no se presta a discusión alguna que no estando vigentes no podían ser revividas por el Gobierno Nacional, independientemente de su contenido material...” (38) (subraya la Sala).

En este contexto resulta claro que las causales de nulidad que pueden invocarse contra laudos arbitrales pronunciados para resolver las controversias que se susciten en relación con contratos celebrados por el Estado, independientemente del régimen jurídico que los gobierna, (régimen de derecho privado o el consagrado en el estatuto contractual del Estado) son las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, en la forma en que fue modificado por la Ley 446 de 1998.

2.4. Las causales de anulación invocadas por el recurrente.

Cabe destacar que en el mismo escrito de interposición del recurso el impugnante además de invocar la causal de anulación del laudo arbitral, hizo una corta exposición de las razones de impugnación, anunciando que en la oportunidad del traslado haría la respectiva sustentación del recurso (fl. 323, cdno. C. Estado). No obstante lo anterior, dejó vencer el término del traslado sin hacer argumentación adicional, razón por la cual se tomarán, como sustentación del recurso las razones expuestas en el escrito de interposición del mismo.

2.4.1. La causal consagrada en el numeral 9º del artículo 38 del Decreto 2779 de 1989. “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

El cargo formulado.

La sociedad convocante y a la vez recurrente en el presente proceso, invocó como causal de impugnación del laudo, la consagrada en el numeral 9º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, norma cuyo contenido se transcribe a continuación:

“ART. 38.

“Son causales de anulación del laudo las siguientes

(...).

9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

En el escrito de impugnación, el motivo de inconformidad expuesto por la sociedad recurrente, lo hizo consistir en el hecho de que el tribunal al momento de dictar el fallo se abstuvo de decidir algunas de las pretensiones formuladas en la demanda, sin embargo, en parte alguna de su escrito concretó cuáles de las pretensiones no fueron despachadas.

Luego agregó que el tribunal no tuvo en cuenta que en contratos como aquellos que fueron materia de controversia, la administración pública tenía la atribución de adaptarlos a las necesidades públicas colectivas, como lo es “la de garantizar la continuidad del servicio de salud en la medida en que van combinando las condiciones existentes al momento de celebrarse el contrato, tal como lo admitió el representante legal de la entidad hospitalaria en el interrogatorio formulado dentro del proceso, para explicar las razones por las cuales había permitido que continuara su ejecución, aun después del vencimiento del plazo acordado.

Observa la Sala de una parte, que el recurrente no precisó en qué consistió la incongruencia del fallo, pues tan solo adujo en forma general que el tribunal no había decidido la totalidad de las pretensiones de la demanda y de otra, que está cuestionando aspectos que corresponden a la interpretación dada por el tribunal en relación con los contratos sometidos a su análisis y conocimiento, con lo cual pretende revivir el análisis de fondo por no estar de acuerdo con la decisión tomada por el tribunal, pero que nada tienen que ver con la causal invocada; circunstancias que en principio darían lugar a declarar infundado el recurso, sin embargo, se procederá a adelantar el análisis correspondiente de la causal invocada.

Consideraciones de la Sala.

Para el análisis del cargo formulado en contra el laudo arbitral, con fundamento en la causal prevista en el numeral 9º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, habrá de precisarse su alcance y contenido a la luz de la ley y la jurisprudencia que existe sobre la materia y de esta manera establecer si, en el presente caso, se cumplieron los supuestos exigidos para que esta se configurara.

La causal de nulidad que se analiza se encuentra orientada a preservar el principio de la congruencia de los fallos judiciales que tiene consagración en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, en la forma en que fue modificado por el artículo 1º numeral 135 del Decreto 2289 de 1989, en virtud del cual, “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”, mandato legal que impone al juez del conocimiento, la concordancia del fallo con las pretensiones y hechos aducidos en la demanda y las excepciones propuestas en la contestación de la misma, puesto que la facultad del juez no es ilimitada.

El principio de congruencia resulta aun más estricto cuando se trata de laudos arbitrales, toda vez que las facultades del juez devienen de la voluntad de las partes materializada en la cláusula compromisoria o el compromiso, facultades que quedan totalmente restringidas a lo convenido por las partes.

La incongruencia puede presentarse de tres formas: i) cuando en el fallo el juez otorga más de lo pedido (plus petita o ultra petita); ii) cuando el fallo concede algo distinto a lo pedido (extra petita) y iii) cuando se deja de resolver sobre lo pedido (citra petita). La causal novena que se invoca, alude al último de los supuestos indicados.

La causal enunciada también encuentra fundamento en el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, norma según la cual, la parte resolutiva de la sentencia deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, las costas y perjuicios a cargo de las partes.

La jurisprudencia de la Sala se ocupó de establecer la naturaleza y alcance de la causal contenida en el numeral 5º del artículo 72 del estatuto contractual que corresponde a la misma consagrada en el numeral 9º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 y ha determinado que “la causal invocada se refiere a la citra o mínima petita, que procede en aquellos eventos en que el laudo arbitral deja sin resolver las pretensiones de la demanda, es decir, no cumple con la función de decidir la controversia, por lo cual el litigio subsiste respecto de los puntos no decididos” (39) .

También precisó la Sala que la inconsonancia que configura la causal que se estudia, se produce cuando en el laudo se omite la decisión relativa a alguna de las pretensiones contenidas en la demanda o sobre las excepciones propuestas por el demandado (citra petita) y se establece mediante un proceso comparativo entre aquellas y lo resuelto por el fallador (40) .

Igualmente, ha precisado que cuando el laudo ha sido impugnado por presentar minima petita, no necesariamente deberá anularse sino que podrá adicionarse en el extremo no decidido. A continuación se transcriben los apartes pertinentes:

“Por otra parte, explican tales reflexiones que el defecto aludido, cuando se presenta por mínima petita, no vicie de nulidad la sentencia, ni siquiera parcialmente; solo obligará al juez de la casación a efectuar la corrección necesaria. Por ello, también constituye un remedio para tal defecto, en el caso indicado; la adición de la sentencia, que puede solicitarse dentro del término de ejecutoria de la misma, conforme al artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, o al interponer el recurso de apelación. Tratándose de la anulación del laudo arbitral, el tema no ofrece duda alguna, si se tiene en cuenta que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto 2279 de 1989, cuando prospera la causal 9ª del artículo 38 del mismo decreto —correspondiente a la causal 5º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993—, entre otras, el laudo no se anulará, sino que se adicionará” (41) (subrayado no es del texto original).

El caso concreto.

De la simple lectura del cargo, se advierte que en realidad lo pretendido por el impugnante es cuestionar la valoración probatoria y el análisis jurídico adelantado por el tribunal en relación con los contratos cuyo incumplimiento se endilga a la administración, para que de nuevo sean examinados los hechos que dieren lugar a la controversia, coma si se tratara de una segunda instancia, desconociendo que el laudo solo puede ser atacado por errores in procedendo.

Se reitera que el recurso de anulación dada su naturaleza excepcional de carácter restrictivo y extraordinario, no fue instituido para revisar aspectos sustanciales del laudo “errores in judicando” y tampoco para revisar el aspecto probatorio, es decir, si se presentaron errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas, puesto que el recurso de anulación fue consagrado por la ley, para atacar la decisión contenida en el laudo arbitral por errores “in procedendo” en que haya incurrido el tribunal de arbitramento y por ello carecen de técnica los cargos formulados contra un laudo, mediante los cuales se pretenda establecer si el tribunal obró conforme al derecho sustancial o si dejó de valorar algunas pruebas o las valoró incorrectamente.

A continuación se demostrará, de conformidad con las normas antes referidas y los lineamientos fijados por la jurisprudencia de la Sala, que la pretendida inconsonancia en el laudo por no haber decidido sobre algunas de las cuestiones sometidas a conocimiento de los árbitros, no se presenta en el sub lite; para tal efecto, resulta pertinente examinar la totalidad de las pretensiones que fueron formuladas en la demanda para compararlas con la decisión que ha sido impugnada, habida cuenta que la sociedad recurrente no concretó en su escrito de impugnación, cuál (es) era (n) las pretensiones no resueltas.

Las pretensiones formuladas en la demanda son cuatro:

La primera tiene como finalidad obtener el pago de las facturas adeudadas por concepto de prestación de servicios de lavandería y adquisición de prendas hospitalarias con opción de compra, recibidos por el Hospital Departamental de Cartago, con fundamento en los contratos 069 y 070 de 2005 (fl. 6, cdno. ppal.).

La segunda pretensión está orientada a obtener la indexación de las sumas impagadas, relacionadas en la primera pretensión que fue formulada y los intereses moratorios causados.

La tercera se dirige a lograr el pago de los perjuicios que la convocante dice haber sufrido con ocasión de varios créditos bancarios que debió adquirir por el incumplimiento del hospital en el pago de las facturas, hecho que dice, le significó el pago de intereses.

La cuarta se refiere a la condena en costas al demandado.

Examinado el laudo, se aprecia que en las consideraciones hechas por el tribunal se analizaron los contratos números 069 y 070 de 2005, celebrados entre las partes en conflicto, también se ocupó de todo lo pertinente al incumplimiento del hospital en el pago de las facturas que fueron causadas por los servicios prestados con fundamento en los citados contratos, para lo cual se refirió a cada una de ellas. Igualmente, se consideró el pago efectuado por el hospital como resultado de la conciliación lograda entre las partes dentro del proceso arbitral y de esta manera se calculó la diferencia que debía cancelarse (fls. 319 a 324, cdno. C. Estado).

Consecuente con lo anterior, en el numeral primero de la parte resolutiva del laudo, se declaró el incumplimiento de las obligaciones contraídas por parte del hospital, en virtud de los contratos 069 y 070 de 2005 (fl. 327, cdno. C. Estado) y en el numeral segundo letra a), se condenó a la entidad hospitalaria al pago de las sumas de dinero adeudadas descontando los valores que fueron cancelados en el trámite de conciliación judicial, a su vez, en el literal b) se condenó al demandado a pagar intereses de mora en un porcentaje del 12% anual, a partir del 10 de octubre de 2007 (fl. 328, cdno. C. Estado).

Igualmente, se observa que en la parte considerativa del laudo, el tribunal se ocupó del análisis de la petición de indexación formulada en la pretensión segunda y con apoyo en la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado accedió a su reconocimiento, (fls. 324 a 326, cdno. C. Estado) decisión que se ve reflejada en el numeral segundo, letra b) de la parte resolutiva del laudo en la cual se condenó al hospital al pago de una suma de dinero por concepto de indexación e intereses de mora (fl. 328, cdno. C. Estado).

El tribunal denegó la pretensión de indemnización por pago de intereses causados por los supuestos préstamos que la sociedad convocante manifestó haber adquirido por no contar con el pago oportuno de las facturas, toda vez que en su criterio la sociedad convocante no logró demostrar en el proceso, con prueba idónea, que los préstamos hubieran tenido como causa el incumplimiento del hospital y por lo tanto, que se hubiere ocasionado tal perjuicio (fl. 326 a 327, cdno. C. Estado).

El tribunal también se refirió en la parte considerativa de la sentencia a las costas del proceso y en el numeral 3º de la parte resolutiva del laudo, condenó al hospital a pagar a la convocante, una suma de dinero por este concepto (fls. 327 y 328, C. Estado)

Lo anteriormente expuesto evidencia que, contrariamente a lo afirmado por la sociedad recurrente, el tribunal no dejó de resolver ni una sola de las pretensiones que fueron formuladas en la demanda y por lo tanto, el cargo que se endilga al laudo arbitral recurrido, es infundado.

3. Condena en costas.

El artículo 129 de la Ley 446 de 1998, compilado por el artículo 165 del Decreto 1818 de 1998 (modif. del D. 2279/89, art. 40), en su inciso 3º, dispone de manera especial para el recurso de anulación contra laudos arbitrales que “Cuando ninguna de las causales invocadas prospere se declarará infundado el recurso y se condenará en costas al recurrente”.

Por su parte, el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo (modif. por la L. 446/98, en su art. 55) y el parágrafo 3º del artículo 75 de la Ley 80 de 1993, establecen que para imponer la condena en costas se exige la valoración de la conducta asumida por las partes, con el fin de establecer si se presenta temeridad.

Comoquiera que los artículos 129 de la Ley 446 de 1998 y 165 del Decreto 1818 de 1998, regulan de manera especial el tema del arbitramento y como parte de él, lo relativo al recurso de anulación que procede contra el laudo arbitral dictado por los tribunales de arbitramento, debe llegarse a la conclusión que estas disposiciones legales prevalecen sobre los mandatos del Código Contencioso Administrativo y la Ley 80 de 1993 que regulan el mismo tema de las costas en el trámite de los procesos ordinarios.

Con esta lógica debe entenderse que cuando se trata del recurso de anulación contra laudos arbitrales no se exige valorar si la parte recurrente, obró con temeridad o mala fe al interponer el recurso, para proceder a la imposición de las costas, pues tan sólo basta que las causales que han sido invocadas no prosperen, independientemente de la conducta asumida.

En el caso sub lite, la recurrente es la sociedad convocante Serviaseamos S.A., y por lo tanto, estaría obligada a pagar los costos que se deriven de la interposición del recurso de anulación para la otra parte de la contienda; sin embargo, se advierte que la entidad convocada, Hospital Departamental de Cartago empresa social del estado, no intervino, mediante apoderado, en el trámite del recurso, razón por la cual no incurrió en costo alguno por este concepto y siendo así, tampoco habrá lugar a imponer a la recurrente condena en costas que no se causaron, a pesar de la no prosperidad de la causal de anulación invocada, circunstancia que inevitablemente conducirá a declarar infundado el recurso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE INFUNDADO el recurso de anulación interpuesto por la Sociedad Compañía de Aseo y Gestión Documental, Sociedad Anónima Serviaseamos S.A., contra el laudo arbitral de 9 de junio de 2008, dictado por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas con ocasión de los contratos de prestación de servicios de lavandería No. 069 de 2005, y de adquisición para el uso con opción de compra de prendas hospitalarias, número 070 de 2005.

2. Sin costas.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de arbitramento a través de su secretaría.

Cópiese, comuníquese y cúmplase».

ACLARACIÓN DE VOTO

Con todo respeto por la Sala me permito aclarar el voto en relación con la sentencia de 22 de abril de 2009, que declaró infundado el recurso de anulación interpuesto por la convocante en contra del laudo arbitral proferido el 9 de junio de 2008, mediante el cual un tribunal de arbitramento decidió las controversias presentadas entre la sociedad Serviaseamos S.A. y el Hospital Departamental de Cartago, con ocasión de los contratos 069 de 2005 de prestación de servicios de lavandería y 070 del mismo año, de adquisición para el uso con opción de compra de prendas hospitalarias.

La aclaración se refiere a las consideraciones de la sentencia en tanto tiene a los contratos que dieron lugar a este litigio, como estatales, a pesar de concluir de entrada que el “régimen que gobierna los contratos celebrados por dichas entidades, que como lo dispone la Ley 100 de 1993, es de derecho privado”.

Los contratos de los que se deriva la controversia dirimida por árbitros y cuya decisión fue objeto del recurso de anulación, son los números 069 cuyo objeto consistía en la prestación del servicio de lavandería, y 070, para la adquisición para uso con opción de compra de prendas hospitalarias, celebrado entre de (sic) una parte por el Hospital Departamental de Cartago, Empresa Social del Estado.

Sobre el régimen de derecho que rige esos contratos, la sentencia concluye con acierto, que es el derecho privado dado que la contratante es una empresa social del Estado, que en sus contratos está sometida al derecho privado, en los términos del artículo 195-6 de la Ley 100 de 1.93, pero, a renglón seguido, deduce que son contratos estatales, en los siguientes términos:

“Cabe precisar que si bien es cierto, el régimen jurídico constituye un aspecto determinante de la manera en que puede obrar una entidad pública o privada, también lo es, que dicho régimen en manera alguna define la competencia jurisdiccional; este criterio ha sido adoptado en diversas oportunidades por esta misma Sala, para analizar la naturaleza jurídica de los contratos regidos por la Ley 80 de 1993 y los celebrados bajo el amparo del derecho común, sobre lo cual se ha dicho que ambos son contratos estatales, no obstante encontrarse regidos por dos ordenamientos jurídicos sustantivos diferentes”.

La sentencia, en criterio del que disiento, parte del supuesto de que contrato estatal no es solo aquel celebrado al amparo del estatuto de contratación de la administración pública, sino que lo es cualquier contrato celebrado por una entidad estatal con independencia del régimen de derecho que se le aplique, es decir, que son estatales tanto aquellos regidos por la Ley 80 de 1993, como aquellos celebrados bajo el amparo de normas de derecho privado.

Entiendo que precisamente frente a la conclusión de que los contratos son de derecho privado, y por tanto no se les aplica el estatuto de contratación de la administración pública, mal puede deducirse que son contratos estatales.

Entiendo por contrato estatal, solo aquel regido por el estatuto de contratación de la administración pública, contenido en la Ley 80 de 1993, esto es, aquellos negocios jurídicos que en los términos de los artículos 32 y 2º ibídem, son celebrados de una parte, por una entidad de aquellas a que se refiere ese estatuto, a menos que haya sido expresamente excluida de su aplicación por norma con fuerza de ley.

En efecto la noción de contrato estatal fue definida legislativamente por el artículo 32 del estatuto de contratación de la administración pública, en los siguientes términos:

“Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: ...”.

La definición se estructura sobre la noción de que el negocio jurídico sea celebrado por una entidad de aquellas a que se refiere el estatuto, es decir que las entidades que no están cobijadas por ese estatuto, con independencia de que sean o no estatales, no celebran contratos estatales.

Y ello es precisamente lo que sucede con los contratos celebrados por las empresas sociales del Estado, que por disposición del artículo 195-6 de la Ley 100 de 1993, no se les aplica el estatuto de contratación de la administración pública.

En efecto, dispuso esa norma:

“ART. 195.—Régimen jurídico. Las empresas sociales de salud se someterán al siguiente régimen jurídico:

6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública”.

De lo anterior se sigue que si el contrato estatal está definido para las entidades a que se refiere el estatuto de contratación de la administración pública y a los contratos que celebran las empresas sociales del Estado no se les aplica ese estatuto, mal puede concluirse que los contratos celebrados por estas, estén comprendidos en la categoría de estatales regulados por la Ley 80 de 1993.

Lo anterior no se constituye en óbice para concluir la competencia de esta corporación para conocer del recurso de anulación propuesto en el sub examine. Pero tal competencia viene simplemente como consecuencia de la aplicación de la Ley 1107 de 2006, en tanto al modificar el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, determinó a esta jurisdicción como la competente para conocer de los conflictos y litigios surgidos de la actividad de las entidades estatales. Luego, si el conflicto que se propone vía recurso de anulación, proviene de la actividad de una entidad estatal concretamente de la actividad contractual de una empresa social del Estado, sin mayor esfuerzo debe concluirse la competencia de esta jurisdicción para conocer del recurso, sin que en ello incida en modo alguno, el régimen de derecho del contrato de donde derivó el conflicto, o la denominación que reciba.

En estos términos y con toda consideración por mis compañeros de sala, dejo presentada la aclaración de voto.

Fecha ut supra

Ruth Stella Correa Palacio 

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 3 de agosto de 2006, Expediente 32328, criterio reiterado posteriormente, por la sentencia de 8 de marzo de 2007, Expediente 26371.

(5) ART. 2º—Competencia general. La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de:

(...).

4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.

(6) El artículo 195 de la Ley 100 de 1993 prescribe lo siguiente:

“ART. 195.—Régimen jurídico. Las empresas sociales de salud se someterán al siguiente régimen jurídico:

1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión “empresa social del estado”.

2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.

3. La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990.

4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192940 (sic) de la presente ley.

5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990.

6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.

7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su especialidad, en la ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos previstos en la presente ley.

8. Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la Nación o de las entidades territoriales.

9. Para efectos de tributos nacionales se someterán al régimen previsto para los establecimientos públicos.

(7) “ART. 38.—Integración de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional. La rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

1. Del sector central:

a) La Presidencia de la República;

b) La vicepresidencia de la República;

c) Los consejos superiores de la administración;

d) Los ministerios y departamentos administrativos;

e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.

2. Del sector descentralizado por servicios:

a) Los establecimientos públicos;

b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;

c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;

d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;

e) Los institutos científicos y tecnológicos;

f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;

g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la rama ejecutiva del poder público.

PAR. 1º—Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.

PAR. 2º—<Apartes subrayados condicionalmente exequibles>. Además de lo previsto en el literal c) del numeral 1º del presente artículo, como organismos consultivos o coordinadores, para toda la administración o parte de ella, funcionarán con carácter permanente o temporal y con representación de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del sector privado, los que la ley determine. En el acto de constitución se indicará el ministerio o departamento administrativo al cual quedaren adscritos tales organismos”.

(8) “ART. 2º—Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

“PAR.—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2000”.

(9) Así, por ejemplo, ha dicho esta Sección —auto del 8 de febrero de 2001, Expediente 16.661— que:

“Es necesario aclarar que si bien es cierto los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos se rigen por el derecho privado (L. 142, art. 31 y L. 143/94 arts. 8º y 76), no es el tipo de régimen legal el que determina el juez del contrato (...)”.

“4.1.3. A juicio de la sala es preciso reconocer que en las diversas regulaciones normativas sobre contratación de la administración pública, es posible identificar dos grandes categorías contractuales. “1º Contratos estatales, propiamente dichos, que son aquellos que celebran las entidades públicas a que se refiere la Ley 80 de 1993, y que por ende se regulan íntegramente por el régimen establecido en esta ley. Por regla general, adquieren este carácter en razón del ente público contratante, es decir, se definen desde el punto de vista orgánico. Las controversias que se deriven de este tipo de contratos y de los procesos de ejecución o cumplimiento serán de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa.

“2º Contratos especiales sujetos a un régimen legal propio. Por regla general, el juez a quien compete conocer de sus controversias es el juez administrativo, en razón de que su celebración y ejecución constituye una actividad reglada, es decir es el ejercicio pleno de una función administrativa, de conformidad con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo antes referido.

“De lo anterior, es jurídicamente viable considerar que la categoría “contratos estatales” no puede quedar exclusivamente referida a los actos contractuales que celebren las entidades del Estado relacionadas en la Ley 80 de 1993; sino que habría que reconocer que desde el punto de vista material y técnico formal, constituye una acertada categoría jurídica que tiene la virtud de englobar todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el estatuto general de contratación administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales. De tal manera, es dable hablar genéricamente de dos tipos de contratos:

“1º Contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993.

“2º Contratos estatales especiales”.

“En el presente caso, por tratarse de un contrato celebrado por una empresa de servicios públicos oficial a pesar de que su régimen jurídico es el derecho privado, debe ser controlado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo como jurisdicción especializada para dirimir las controversias en que sea parte o tenga un interés directo la administración (CCA, art. 82), en la medida en que las exigencias del interés público así lo demanden”.

(10) El artículo 161 del Decreto 1818 de 1998 dispone que el recurso de anulación deberá interponerse por escrito presentado ante el tribunal de arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija aclare o complemente.

(11) Ver folio 329, cdno. C. Estado.

(12) Ver folio 333 vto. cdno. C. de Estado.

(13) Entre otras sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado se destacan las siguientes: de 15 de mayo de 1992, Expediente 5326; de12 de noviembre de 1993, Expediente 7809; de 24 de octubre, de 1996, Expediente 11632, M.P. Daniel Suárez Hernández; de 16 de junio de 1994, Expediente 6751, M.P. Juan de Dios Montes Hernández; de 18 de mayo de 2000, Expediente 17797; de 23 de agosto de 2001, Expediente 19090, M.P. María Elena Giraldo Gómez; de 28 de abril de 2005, Expediente 25811, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 4 de julio de 2002, Expediente 21217, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 20 de junio de 2002, Expediente 19488 y de 4 de julio de 2002, Expediente 22.012, M.P. Ricardo Hoyos Duque; de 1º de agosto de 2002, Expediente 21041, M.P. Germán Rodríguez Villamizar; de 25 de noviembre de 2004, Expediente 25560, M.P. Germán Rodríguez Villamizar; de 8 de junio de 2006, Expediente 32398, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 4 de diciembre de 2006, Expediente 32871, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, de 26 de marzo de 2008, Expediente 34071, impugnante Corporación Autónoma Regional de Antioquia; de 13 de agosto de 2008, Expediente 34594, Drummond LTDA.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de mayo de 1992, Expediente 5326, M.P. Daniel Suárez Hernández; en el mismo sentido pueden consultarse las sentencias de 4 de agosto de 1994, Expediente 6550 y de 16 de junio de 1994, Expediente 6751, M.P. Juan de Dios Montes Hernández.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, Expediente 32871, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 15 de mayo de 1992, Expediente 5326, M.P. Daniel Suárez Hernández.

(17) El artículo 72 de la Ley 80 de 1993 antes de la modificación introducida por el artículo 22 de la Ley 1150 consagraba:

“Son causales de anulación del laudo las siguientes:

1º Cuando sin fundamento legal no se decretaren pruebas oportunamente solicitadas, o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

2º Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

3º Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

4º Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.

5º No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

(18) El artículo 163, señala como causales de anulación adicionales a las previstas en el antiguo artículo 72 de la Ley 80 de 1993 las siguientes:

“ART. 163.—Son causales de anulación del laudo las siguientes:

“1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.

“2. No haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.

“3. Numeral declarado nulo (el Consejo de Estado mediante, sentencia del 8 de abril de 1999, Expediente 5191 declaró nulo el numeral 3º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 por haber sido derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998.

(...).

“5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.

(19) Al respecto se pueden consultar las sentencias de 11 de mayo de 2000, Expediente 17480, M.P. María Elena Giraldo; de 2 de octubre de 2002, Expediente 24320, M.P. Ramiro Saavedra; de 27 de octubre de 2005, Expediente 29705, M.P. María Elena Giralda Gómez y de 8 de junio de 2006, Expediente 29476, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(20) Sentencia del 6 de junio de 2002, Expediente 20.634.

(21) En este sentido, pueden verse las sentencias del 19 de junio de 2000, Expediente 16.724; 18 de febrero de 2001, Expediente 18.411; 14 de junio de 2001, expediente 19.334. Así mismo, las sentencias del 11 de agosto y 16 de diciembre de 1994, expedientes 9494 y 10.378, respectivamente.

(22) Sentencia de 1º de agosto de 2002, Expediente 21041, M.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(23) Sentencia de 8 de junio de 2000, Expediente 16973, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(24) Sentencia de 27 de octubre de 2005, Expediente 29705, M.P. María Elena Giraldo Gómez.

(25) Sentencia del 8 de junio de 2006, Expediente 29476, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(26) Sección Tercera, sentencia de 8 de junio de 2006, Expediente 29476, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(27) Sentencia de 8 de junio de 2000, Expediente 16.973, M.P. Ariel Hernández Enríquez; sentencia de 25 de noviembre de 2004, Expediente 25560, M.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(28) Sentencia de 19 de junio de 2000. Expediente 16724, M.P. Ricardo Hoyos Duque y sentencia de 14 de junio de 2001, Expediente 19334, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y de 8 de junio de 2006, Expediente 29476, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(29) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, Expediente 32871, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(30) Sobre el evento de nulidad por objeto o causa ilícita, destacó la Sala:

“Al respecto, de una parte se precisa que la mencionada nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita, cuya declaratoria invalida también el laudo, en realidad no integra una nueva y diferente causal de anulación de los laudos, que exceda las previsiones o disposiciones legales vigentes y a cuya creación hubiere procedido el juez de anulación invadiendo la órbita del legislador, sino que simplemente corresponde a una de las hipótesis fácticas a través de las cuales es posible la configuración de una de las casuales de anulación taxativa, expresa y previamente establecidas por la ley en el ordenamiento vigente.

Ciertamente, la Sala entiende que la validez del pacto arbitral dice relación directa e inmediata con el principio de congruencia, al punto de constituirse en un presupuesto indispensable para su realización material y efectiva, por tanto, en aquellos eventos en que el laudo que se expida encuentre fundamento en un pacto arbitral afectado de nulidad, ha de concluirse que el mismo ha recaído sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros.

Así pues, si las materias y cuestiones que en principio, de manera puramente aparente o formal, las partes decidieron someter a la decisión de los árbitros resultan sin validez, por resultar nulo el pacto arbitral que las contiene, obligado resulta concluir también que el laudo finalmente proferido, en realidad ha recaído entonces sobre aspectos que materialmente no fueron sometidos al conocimiento de los árbitros, no al menos de manera válida.

De esa manera se tiene entonces que la nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita, cuya declaratoria invalida también el laudo, lejos de ser una nueva o diferente causal de anulación de los laudos arbitrales que se expidan en relación o con ocasión de las controversias que emanen de los contratos estatales, corresponde a una de las maneras de configuración de la causal de anulación consagrada en el numeral 4º del artículo 72 de la Ley 80 (...).

(31) “... esa hipótesis fáctica no se erige en una nueva causal de anulación de los laudos, diferente de aquellas consagradas de manera precisa y taxativa en la Ley 80, sino que es una de las formas en que puede configurarse la causal de anulación consagrada en el numeral 1º del referido artículo 72, en cuanto se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuar las pruebas correspondientes.

Por lo demás, al respecto la Sala estima que resulta elemental y conserva pleno vigor la exigencia establecida en el mismo numeral 1º del citado artículo 72 de la Ley 80, según la cual de presentarse tales omisiones para la evacuación o práctica de las pruebas en forma regular, resulta necesario que el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos, comoquiera la nulidad de pleno derecho con que la Carta Política sanciona aquellas pruebas recaudadas con violación del debido proceso, es una institución para cuya operancia se requiere, en todo caso, la respectiva declaratoria por parte del juez o árbitro competente, por manera que su no alegación podría conllevar la convalidación correspondiente, tal como lo expuso la Corte Constitucional al explicar el sentido y alcancen del inciso final del artículo 29 constitucional, a cuyo tenor: “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación al debido proceso”.

(32) La Ley 1150 de 2007, fue promulgada el 16 de julio del mismo año, en el Diario Oficial 46691 fecha en la cual entraron en vigencia los artículos 9º y 17; los demás artículos empezaron a regir 6 meses después de su publicación, con excepción del artículo 6º que entrará en vigor después de 18 meses.

(33) El artículo 22 de la Ley 1150 de 2007, modificatorio del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, prescribe lo siguiente:

“ART. 72.—Del recurso de anulación contra el laudo arbitral. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el Tribunal de Arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente. El recurso se surtirá ante la sección tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan”.

(34) Las causales de anulación contenidas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 fueron compiladas por el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

“Son causales de anulación del laudo las siguientes:

1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa solo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.

2. No haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.

3. No haberse hecho las notificaciones en la forma prevista en este decreto, salvo que de la actuación procesal se deduzca que el interesado conoció o debió conocer la providencia.

4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias para evacuarlas siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.

6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

8. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y

9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

(35) Según la jurisprudencia de la Sala, las causales del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, proceden para impugnar los laudos arbitrales dictados para dirimir las controversias suscitadas en contratos celebrados por el Estado que se regulan por un régimen de derecho privado; estas causales corresponden a las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 que son las mismas a las cuales se refirió el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007 para impugnar los laudos arbitrales dictados para dirimir controversias suscitadas en contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993.

(36) Resulta pertinente precisar que en sentencia dictada el 29 de enero del presente año, Expediente 35485, la Sala estableció, en relación con la causal contenida en el numeral 1º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, “que como consecuencia de la modificación introducida por el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007 al artículo 72 de la Ley 80 de 1993, respecto de las causales de anulación de los laudos arbitrales proferidos en controversias surgidas por razón o con ocasión de la contratación estatal, la nulidad del pacto arbitral deberá ser alegada de manera expresa por el recurrente con referencia a la causal autónoma que así la consagra en el numeral 1º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, norma cuya redacción quedó incorporada en el numeral 1º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 “Por medio del cual se expide el estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos””.

(37) El numeral 3º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1998, establecía: “No haberse hecho las notificaciones en la forma prevista en este decreto, salvo que de la actuación procesal se de deduzca que el interesado conoció o debió conocer la providencia”.

(38) Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 8 de abril de 1999, Expediente 5191, M.P. Juan Alberto Polo.

(39) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de mayo de 2004, Expediente 25759, en igual sentido las sentencias de 4 de abril de 2002, Expediente 20356 y de 2 de marzo de 2006, Expediente 29703.

(40) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de noviembre de 2002, Expediente 22526.

(41) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de marzo de 2005, Expediente 28308.

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