Sentencia 35771 de febrero 1º de 2011

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 35.771

Acta 02

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza

Bogotá, D.C., primero de febrero de dos mil once.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Corte

No es verdad que el tribunal consideró la finalidad real del pago “como criterio que permite diferenciar si lo pagado a un trabajador constituye o no salario”.

Sobre la base de catalogar como retributiva del servicio o elemento salarial, “por el hecho de ser estable y permanente” y por ser “precisamente en razón del oficio desempeñado por el trabajador que la devengó”, la suma fija que mensualmente percibió el demandante, que contractualmente se definió como gastos de representación, el ad quem arguyó que “la circunstancia de que las partes en este caso hayan denominado la suma en cuestión ‘gastos de representación’ en modo alguno excluye su índole salarial, pues solo la finalidad real del pago, que no aparece acreditada en ningún medio de prueba, podría contrariar la evidencia acerca de su naturaleza retributiva”.

Es decir, tras dejar sentado que lo que las partes denominaron gastos de representación realmente eran salarios, en razón de ser estables y permanentes y devengarse, justamente, respecto de la actividad desarrollada por el trabajador, el sentenciador de segundo grado aludió a “la finalidad real del pago”, como elemento con la potencialidad “de contrariar la evidencia acerca de su naturaleza retributiva”, no como criterio con virtud para distinguir si lo pagado al trabajador constituye o no salario, conforme lo proclama la censura.

A juicio del tribunal, solo la prueba de la destinación de la suma pagada a título de gastos de representación podría dar al traste con su índole salarial. O sea, solo en la medida en que se demuestre que tal pago se corresponda con el destino propio de los gastos de representación, se derruiría su naturaleza de salario.

De manera que la “finalidad real del pago”, cuya demostración echó de menos el juzgador, viene referida a la suma que percibió el demandante a título de gastos de representación, en el sentido de que mientras no se acredite que, efectivamente, equivalen a lo que el empleado recibe, en dinero o en especie, no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, lo recibido por el demandante por tal concepto tiene naturaleza salarial.

Y no anda, para nada, desatinado el tribunal al reclamar la prueba de “la finalidad del pago”, porque, evidentemente, los gastos de representación tienen una destinación específica, cual es la de mejorar la imagen del empleador, al igual que la atención al cliente.

Sin duda, los gastos de representación están destinados a permitir que se represente a la empresa ante clientes, proveedores o ante el público. Atañen, por lo general, a las relaciones públicas y persiguen un beneficio comercial, empresarial, o de imagen del empleador, hacia el futuro.

De tal suerte que su propósito no es el de enriquecer el patrimonio del trabajador, pues este no puede disponer de ellos a su libre talante, como que debe utilizarlos exclusivamente en labores relacionadas con el protocolo comercial o en actividades relacionadas con promociones u operaciones de venta, cuáles serían, por ejemplo, las invitaciones que haga a un posible cliente a una cena, y con ello afianzar un negocio, cerrar una venta o concertar un servicio.

A no dudarlo, los gastos de representación se entregan a trabajadores que actúan en nombre del empleador ante sus clientes o usuarios y, en general, ante las personas e instituciones de toda índole que tienen vínculos con aquel, trabajadores que, en consecuencia, son su imagen ante el público, por lo que resulta obvio que requieren de cierta disponibilidad económica que les permita sufragar algunos gastos que se generan con ocasión de las tareas laborales que ejecutan, y que, en apariencia y solo en apariencia, tienen tinte personal.

Cabe anotar, por otra parte, que no tienen como finalidad remunerar al trabajador ni incrementar su patrimonio, sino el compensar los gastos y erogaciones realizados por este para poder desarrollar cabalmente sus funciones.

En suma, los gastos de representación no se entregan al trabajador como retribución por su trabajo, sino para que los utilice, “con un criterio de buena fe, en expensas propias del objeto de la empresa o entidad”, conforme lo advirtió la Corte Constitucional en Sentencia C-250 de 2003.

La impugnación pregona que “el juez de la alzada consideró ineficaz la cláusula del contrato de trabajo en la que las partes expresamente pactaron que los gastos de representación recibidos por el trabajador no constituían salario, por haber interpretado que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo establece la naturaleza retributiva de todo lo que reciba el trabajador”.

Ningún pasaje de la sentencia gravada da margen para afirmar que el juez de la alzada hizo del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo tal exégesis, pues nunca entendió que todo lo que recibe el trabajador, con ocasión de la prestación de sus servicios, tiene índole retributiva y, por tanto, es salario.

En realidad, el tribunal, luego de reproducir ese texto legal, aseveró que “la regla general es que constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa del servicio, sin importar la denominación dada al pago”.

Tal entendimiento de la norma no distorsiona su genuino sentido, sino que, antes bien, consulta su prístino significado y sus verdaderos alcances. No los recorta, pero tampoco los amplía.

Para el tribunal, según ya se dejó explicado, la suma que recibió el promotor del proceso a título de gastos de representación es constitutiva de salario, ya que, “por el hecho de ser estable y permanente permite catalogarla como retributiva del servicio, o en otros términos, como elemento salarial, ya que es dable desprender que fue precisamente en razón del oficio desempeñado que el trabajador la devengó”. Índole salarial que, en su sentir, no desaparece por la circunstancia de que las partes le hubiesen fijado el nombre de gastos de representación, en tanto que no obra prueba que acredite la finalidad real del pago de esa cantidad dineraria, con virtud para desmoronar la evidencia de su naturaleza retributiva de los servicios prestados por el actor.

Al compás de aquella inteligencia del canon legal y al hilo de esta conclusión, el sentenciador de segunda instancia tildó de ineficaz la cláusula contractual de marras, “no solo porque la suma pagada como gastos de representación, tuviera naturaleza retributiva del servicio o porque la misma era estable y permanente, sino porque una vez examinado el plenario se puede constatar que no existe prueba alguna que permita concluir que era el Once Caldas y no Jorge Agudelo el beneficiario de la suma pagada a este (sic) último como ‘gastos de representación’” .

La parte recurrente no formuló crítica alguna al argumento blandido por el tribunal en el sentido de la ausencia de prueba indicativa de que era el empleador y no el trabajador el beneficiario de la cantidad dineraria cubierta a este como gastos de representación. Al dejarlo libre de reparos, continua sirviendo de sustento al fallo impugnado, merced a la presunción de legalidad y acierto que juega en su favor.

Adicionalmente, tal argumento se acompasa plenamente con el inocultable designio de los gastos de representación: mejorar la imagen empresarial o corporativa y conservar o agrandar su posición en el mercado, que se traduce, en últimas, en un beneficio comercial o empresarial hacia el futuro. Ello significa que los gastos de representación, en verdad, favorecen al empleador, como que el trabajador los debe emplear, con un criterio de absoluta buena fe, en expensas propias del objeto empresarial.

El tribunal nunca afirmó que los gastos de representación “solamente pueden ser pagados a quienes representan al empleador, en los términos del artículo 1º del Decreto 2351 de 1965, que subrogó el artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo, o ‘por las actividades del representante y representado del tipo mercantil o comercial’”.

Lo que sostuvo fue lo que sigue: “Gastos de representación los hace el trabajador, pero por cuenta del empleador, con dineros de este último porque del primero no lo son. Tales gastos se hacen a nombre del patrono o en representación de él, bien por las variables del artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el artículo 1º del decreto 2351 de 1965, ora por las actividades del representante y representado del tipo mercantil o comercial, lo que de una u otra forma encaja, pensándose en las partes en este proceso laboral, sobre todo en la de un simple jugador de fútbol profesional”.

Ahora bien, es cierto que esa representación comercial o de imagen ante terceros, que obviamente no es jurídica, difiere de la laboral de que trata el artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto no se ejerce respecto de trabajadores sino de clientes o del público en general y en la medida en que el trabajador, por razón de sus especiales funciones, encarna o simboliza al empleador o a la empresa. Pero ello no fue totalmente ajeno al tribunal, que si bien se refirió a la representación laboral, no se restringió a ese tipo de representación, pues aludió también a la que se presenta en materia comercial.

No existe, entonces, desvarío alguno en el sentenciador, pues, ciertamente, los gastos de representación se entregan a trabajadores que obran en nombre del empleador, que lo representan ante clientes o proveedores, que, en gran medida, son su imagen ante el público.

De tal suerte que los gastos de representación no se pueden utilizar para remunerar a todos los trabajadores, puesto que solo aplican respecto de los que actúan, no a título personal, sino en nombre del empleador, en su representación, y, que, en tal condición, lo comprometen y lo obligan.

En ese sentido, un trabajador cuyas labores son netamente operativas o administrativas en el interior de la empresa no puede ser considerado como que actúa a nombre de ella en su representación ante terceros, y, en consecuencia, no es dable asignarle una remuneración bajo el concepto de gastos de representación. Hacerlo, indudablemente, supone la intención del empleador de evitarse ciertas cargas laborales, de forma fraudulenta o torticera.

Acorde con su acertado criterio de que los gastos de representación “se hacen a nombre del patrono o en representación de él”, el ad quem entiende que tal connotación no se puede predicar de “un simple jugador de fútbol profesional”.

Sobre el particular, debe decirse que los gastos de representación han de estar necesariamente vinculados a la actividad laboral que desarrolla el trabajador, pues si por ellos se entiende aquellos que le permiten cumplir de mejor manera sus funciones, no cabe duda de que deben guardar relación con el ejercicio de sus faenas laborales, de modo que le posibiliten que estas sean atendidas cabalmente.

Realmente, no se informa en el cargo de elemento de juicio alguno que evidencie que el demandante, en su mera condición de jugador de fútbol, ejecutaba labores de protocolo comercial o desarrollaba actividades referidas a promociones u operaciones de venta o de imagen o de relaciones públicas, con miras a afianzar un negocio, cerrar una venta, concertar la prestación de un servicio, en beneficio exclusivo de su empleadora, la Corporación Deportiva Once Caldas, en tanto propendían por mejorar su imagen empresarial, corporativa o deportiva. Ni siquiera figura probado que asistiera a congresos, cursos o sorteos de campeonatos deportivos en representación de la dadora de trabajo.

Quede claro que la Corte no sostiene que un jugador de futbol no pueda representar ante terceros o ante el público al club al que presta servicios y, por tanto, devengar gastos de representación. Pero concluye, del examen de las probanzas del proceso, que tal no es el caso del demandante.

Pero la impugnación no formula objeción alguna frente a este argumento del juez de la alzada, en cuanto que de un simple jugador de fútbol no se puede predicar que perciba gastos de representación, porque no obra en nombre de su empleador ni lo representa, en actividades que entrañen tales expensas. En esas condiciones, tiene vocación de seguir soportando el fallo censurado, gracias a la presunción de legalidad y acierto con la que llegó al estadio procesal de la casación.

No escapa al criterio de la Corte, como se ha expuesto con antelación, que los gastos de representación no constituyen salario, porque no los recibe el trabajador para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones. Mas tampoco desconoce que, en la ocurrencia de autos, el sentenciador de segunda instancia concluyó que la suma que recibió el demandante a título de gastos de representación, en verdad no eran tales, sino salario, por ser estables y permanentes y devengarse en razón del oficio desempeñado por el promotor del proceso.

De manera que, desde la óptica del tribunal, el debate no pasa por la naturaleza extrasalarial de los gastos de representación. Gravita en el hecho de que los pactados por las partes a tal título no se corresponden con la finalidad de aquellos, por lo que comportan carácter salarial, por su índole de retribución directa de los servicios prestados por el demandante.

Y, acorde con ello, le restó eficacia a lo pactado por las partes en el contrato de trabajo, en el sentido de que lo recibido por concepto de gastos de representación no es salario ni constituye factor salarial para la liquidación de los diferentes créditos laborales.

Al parecer de la censura, “Como la innovación que la Ley 50 de 1990 introdujo en la legislación laboral al subrogar el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo consistió precisamente en haber autorizado a los celebrantes del contrato de trabajo para disponer expresamente que no constituirían salario en dinero o en especie pagos que sin dicho pacto tendrían que ser considerados como elementos integrantes del salario, el tribunal aplicó indebidamente el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo al declarar ineficaz la cláusula quinta del contrato de trabajo que suscribieron los hoy litigantes”.

Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter.

Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado.

Así, por ejemplo, en sentencia del 10 de diciembre de 1998, radicado 11.310, la Corte sostuvo:

“Una de las disposiciones que mayor flexibilidad otorgó a las relaciones laborales la encarna el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 que otorga a las partes unidas en un contrato de trabajo la facultad de determinar, que ciertos beneficios o auxilios extra legales que devengue el trabajador no se incluyan en el cómputo de liquidación de prestaciones sociales. Naturalmente ello no comporta que se permita desnaturalizar el carácter salarial de beneficios que por ley claramente tienen tal connotación, pues dicha estipulación no consagra una libertad absoluta sino limitada a los fines y eventos previstos por vía de ejemplo en la norma y a aquellos que configuren situaciones análogas”.

Y en fallo de casación del 10 de julio de 2006, radicado 27.325, sostuvo:

“De conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en la forma como fue modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, se entiende por salario “no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

“Lo anterior indica que un elemento caracterizador del salario es que corresponda a un pago como contraprestación directa del servicio del trabajador, cuya forma o denominación puede adoptarse de diferentes formas, es decir, un salario fijo, o uno variable, o uno compuesto por una suma fija y otra variable, en dinero o en especie, así que cuando el pago que recibe el asalariado tiene como causa inmediata el servicio que este presta, o sea su actividad en la labor desempeñada, será salario sin que las partes puedan convenir en sentido contrario, como ocurre, por ejemplo, cuando se trata de trabajo suplementario, horas extras, trabajo en días de descanso obligatorio o en las ventas realizadas por el trabajador. En estos casos, cualquier cláusula que las partes acuerden para restarle naturaleza salarial a los pagos que recibe el trabajador por esos conceptos, será ineficaz”.

Por último, el tribunal no hizo una aplicación automática del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto que no soslayó el examen probatorio de la conducta del empleador, en la perspectiva de establecer si estuvo o no asistida de buena fe. En efecto, el ad quem dijo:

“En relación con la sanción que depreca el accionante en el recurso de alzada, debe precisarse que el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo establece que el patrono debe pagar al trabajador a la terminación del contrato los salarios y prestaciones debidos, y que si así no lo hace, incurre en mora; empero, jurisprudencialmente se ha explicado que dicha sanción no es de aplicación automática e inexorable, pues debe determinarse el cada caso particular si el empleador ha obra (sic) de buena fe que lo exonere de su imposición.

Descendiendo al caso a estudio, encuentra la colegiatura que a pesar de que el acuerdo de voluntades plasmado en la cláusula quinta del contrato de trabajo es ineficaz, pero además defraudatoria a todas luces, no solo para los intereses del trabajador.

“Que las cláusulas o pactos como el aquí analizado son ‘casi costumbre que hay en el fútbol’, lo expresa Jairo Quintero en declaración a folio 118M que así ‘lo pedían porque le beneficiaba para efectos de retenciones y demás’ agrega el mismo señor. No, el afán protectivo del derecho laboral no puede llegar hasta prohijar que no se paguen los impuestos al estado (sic) por parte del trabajador, o que este último se allane a que buena porción de lo percibido no se compute o no tenga en cuenta para prestaciones sociales que lo benefician.

“De otro lado como ya se dijo, inconcebible es, por decir lo menos, que se dijera que se pactaba ‘un salario único mensual’ de un $ 1.074.000 y unos ‘gastos de representación’ de %5.926.000, lo que no eran factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales.

“Gastos de representación, se reseñó atrás, no hacía el trabajador si no era representante de la Corporación Deportiva Once Caldas, además que lo percibido era para su beneficio particular y no de la institución.

“Lo dicho en precedencia hace que se evidencie un mal proceder de la accionada exento de buena fe. Se impone así la sanción moratoria consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo, equivalente esta a $ 233.333,33 diarios a partir del 21 de junio del año 2004 y hasta tanto se paguen las prestaciones reajustadas ordenadas en este proveído. Ello por cuanto el trabajador inició la reclamación por vía ordinaria sin haber transcurrido 24 meses desde la finalización del contrato”.

Pese a ello, la impugnación denuncia la interpretación errónea del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, siendo que, en realidad, el juzgador de segunda instancia no le atribuyó un sentido o alcance que no le corresponde, justamente al condenar a la demandada a la indemnización moratoria por estimar que su conducta no estuvo asistida de buena fe.

A juicio de la parte recurrente, “El fundamento plausible de la defensa aducida por la parte demandada, no es otro diferente a lo expresamente dispuesto en el contrato de trabajo de los que los contratantes denominaron ‘gastos de representación’. La corporación demandada no negó que hubiera hechos estos pagos mensuales; lo que adujo, y así se da por establecido en la sentencia, fue el hecho de haberse pactado en la cláusula quinta del contrato de trabajo que ese pago no sería salario no constituiría ‘factor de salario para la liquidación de los diferentes créditos laborales’”.

Sin duda, tal razonamiento comporta ir al encuentro de la prueba, concretamente al contrato de trabajo, lo que no se compadece con la senda directa escogida para el combate de la sentencia de segundo grado. En razón del carácter dispositivo del recurso de casación, a la Corte no le está permitido modificar, de oficio, el sendero ni el concepto de violación que ha indicado el recurrente.

Por consiguiente, el cargo no prospera.

Segundo cargo

Acusa la sentencia de aplicar indebidamente el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el 29 de la Ley 789 de 2002.

Afirma que la violación indirecta de la norma acusada provino de los siguientes errores evidentes de hecho que cometió el juzgador:

Haber dado por probado, sin estarlo, que la Corporación Deportiva Once Caldas tuvo “un mal proceder (...) exento de buena fe”.

No haber dado por probado, estándolo, que la Corporación Deportiva Once Caldas obró sin malicia y sin temeridad al haber negado el carácter de salario a los “gastos de representación” que le pagó mensualmente al demandante, pues su negativa se fundó en la cláusula quinta del contrato de trabajo.

No haber dado por probado, estándolo, que la Corporación Deportiva Once Caldas obró de buena fe al haber considerado que los “gastos de representación” no constituían salario ni “factor salarial para la liquidación de los diferentes créditos laborales”, porque así quedó expresamente dispuesto en el contrato de trabajo.

No haber dado por probado, estándolo, que la Corporación Deportiva Once Caldas tuvo un fundamento plausible para creer que los “gastos de representación” no constituían salario ni “factor prestacional para la liquidación de los diferentes créditos laborales”, pues así fue expresamente pactado en la cláusula quinta del contrato de trabajo.

Manifiesta que la infracción legal provino de la apreciación errónea del documento que registra el contrato de trabajo (fls. 8 a 13) y del testimonio de Jairo Quintero Trujillo (fls. 116 a 119) y de la falta de apreciación del testimonio de Luz Elena Marín Castaño (fls. 120 y 121)

Comienza por decir, en el desarrollo del cargo, que el error de valoración de la cláusula quinta del contrato de trabajo surge de la conclusión a la que llegó el tribunal de la forma de proceder de la demandada, pues, según la sentencia, su sola lectura ‘hace que se evidencie un mal proceder de la accionada exento de buena fe’, en razón de ser ‘defraudatoria a todas luces (...) para los intereses del trabajador’.

A juicio del recurrente, así se considerara acertada la interpretación que hizo el tribunal y debida la aplicación del artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo, esta sola circunstancia no sería suficiente para concluir que hubo un mal proceder de la accionada exento de buena fe, por el hecho de haber suscrito el contrato, “porque si así fuera la misma mala fe tendría que ser predicada del trabajador”.

Luego de señalar que el hecho de que una cláusula de un contrato pueda en verdad resultar ineficaz, no permite colegir que necesariamente existió un mal proceder del empleador y que, por ello, debe estimarse y calificarse su conducta exenta de buena fe, y de recordar que, según la jurisprudencia, para que se libere de la sanción moratoria, al empleador le basta demostrar que su renuencia a pagar una determinada acreencia laboral tuvo un fundamento plausible, que su conducta no obedeció a temeridad suya y que obró sin malicia; argumentó:

“Constituye una evidente mala apreciación del contrato de trabajo que celebraron los hoy litigantes, y más específicamente de la cláusula quinta de dicho contrato, el no haber tenido este expreso pacto de los contratantes al menos como un fundamento plausible de la creencia de la Corporación Deportivo Once Caldas de no haber sido temeraria o maliciosa su conducta como empleador, puesto que resulta notoriamente mal apreciada la prueba cuando por la sola circunstancia de haber declarado ineficaz la cláusula contractual en la que se basó el empleador, declaración que se hizo mucho después de terminado el contrato, se concluye que la cláusula declarada ineficaz no permite siquiera considerar que lo pactado abona su buena fe al haber considerado legal el acuerdo de voluntades en virtud del cual dispusieron expresamente las partes que los ‘gastos de representación’ no serían salario ni constituirían ‘factor salarial para la liquidación de los diferentes créditos laborales’. Creencia que, inclusive, todo indica, estaba cimentada en criterios jurisprudenciales que dan a entender la validez de esos pactos, tal como lo recuerda y precisa el juzgado del conocimiento

“Demostrado como queda, con prueba calificada, los errores de hecho alegados, me refiero al testimonio de Jairo Quintero Trujillo, que fue erróneamente apreciado, pues aun cuando sea razonable considerar ‘ (...) el afán protectivo del derecho laboral no puede llegar hasta que no se paguen los impuestos al estado por parte del trabajador (...), conforme está textualmente dicho en la sentencia, hay una mala apreciación de su testimonio, ya que el testigo claramente dijo que ‘(...) es casi una costumbre (...)’ lo acordado en el contrato de trabajo respecto del salario y de los pagos que se hicieron por concepto de los ‘gastos de representación’, y que fue Jorge Humberto Agudelo López quien pidió que así se le hiciera el pago”.

La demostración del cargo la terminó así:

“Si el tribunal hubiera apreciado bien lo pactado expresamente en el contrato de trabajo en cuanto a los pagos que se denominaron ‘gastos de representación’ y el testimonio de Jairo Quintero Trujillo respecto de la costumbre que existe de pagar gastos de representación a los deportistas profesionales que trabajan como futbolistas y no hubiera dejado de apreciar el testimonio de Luz Elena Marín Castaño, quien declaró en igual sentido, habría forzosamente tenido que concluir que así tal costumbre no se acomode a la ley, en este caso lo pactado por los contratantes, quienes dispusieron expresamente que esos pagos no serían salario, se erige en un fundamento plausible del proceder de la Corporación Deportiva Once Caldas, al que por haber obrado de buena fe y con la creencia de ser correcta su manera de actuar, debe quedar liberada de la sanción establecida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo”.

V. Consideraciones de la Corte

No es cierto, como lo asevera la censura, que el tribunal hubiese fincado su conclusión de ausencia de buena fe en el proceder de la parte demandada en la sola circunstancia de haber declarado ineficaz la cláusula quinta (5ª) del contrato de trabajo.

Para imponer la sanción moratoria, el sentenciador de segundo grado razonó:

“Descendiendo al caso a estudio, encuentra la colegiatura que a pesar de que el acuerdo de voluntades plasmado en la cláusula quinta del contrato de trabajo, es ineficaz, pero además defraudatoria a todas luces, no solo para los intereses del trabajador.

“Que las cláusulas o pactos como el aquí analizado son ‘casi costumbre que hay en el fútbol’, lo expresa Jairo Quintero en declaración a folio 118; que así ‘lo pedían porque le beneficiaba para efectos de retenciones y demás” agrega el mismo señor. No, el afán protectivo del derecho laboral no puede llegar hasta prohijar que no se paguen los impuestos al estado (sic) por parte del trabajador, o que este último se allane a que buena porción de lo percibido no se compute o tenga en cuenta para prestaciones sociales que lo benefician.

“De otro lado como ya se dijo, inconcebible es, por decir lo menos, que se dijera que se pactaba ‘un salario único mensual’ de un $ 1.074.000 y unos ‘gastos de representación’ de $ 5.926.000, los que no eran factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales.

“Gastos de representación, se reseñó atrás, no hacía el trabajador si no era representante de la Corporación Deportiva Once Caldas, además que lo percibido era para su beneficio particular y no de la institución”.

De esos pasajes de su sentencia, deviene evidente que el juzgador, en el horizonte de sustentar la condena a indemnización moratoria, no solo se apoyó en la mera declaratoria de ineficacia de la cláusula contractual aludida, sino que la nutrió con otros argumentos, a saber:

Tal cláusula, en su sentir, amén de ineficaz, deviene, a todas luces, es decir, evidente y palmar, “defraudatoria”, “no solo para los intereses del trabajador.

De seguro el tribunal quiso significar que esa cláusula entrañaba una acción que defrauda. Y, conforme al Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, defraudar equivale a: “Privar a uno, con abuso de su confianza o con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca de derecho. // Eludir o burlar el pago de los impuestos o contribuciones”.

Que ese fue el alcance de la expresión “defraudatoria” con la que el juez de la alzada tildó a la cláusula de marras, se fortalece con la crítica que le mereció el dicho de Jairo Quintero en el sentido de que tal tipo de cláusulas es acostumbrada en el medio futbolero y pedida por los propios futbolistas porque redundaba en beneficios “de retención y demás”.

En efecto, para el tribunal, en aras de desarrollar el principio protectivo de las normas que disciplinan el trabajo humano, no es posible tolerar que no se paguen los impuestos al Estado o permitir que el trabajador consienta que “buena parte de lo percibido no se compute o tenga en cuenta para prestaciones sociales que lo benefician”.

Su postura de rechazo, franco y abierto, a que por la vía de la admisión de esa cláusula por resultar de costumbre en el mundo futbolero y pactarse, a pedido de los mismos trabajadores, en razón del provecho que representaba, en punto a “retenciones y demás”, se exhibe atinada, ya que acordar el pago de “gastos de representación” en la perspectiva de aliviar la carga tributaria del trabajador y, de contragolpe, mejorar su ingreso real, no resulta de recibo, en tanto que termina por afectar las finanzas públicas por la reducción indebida en el producido del impuesto y a las entidades de seguridad social y a sus afiliados, en cuanto se ve reducida la principal fuente de su financiación, conformada por los aportes de empleadores y trabajadores, calculados sobre el salario que estos reciban.

Así lo estimó la Corte Constitucional en la Sentencia C-250 de 2003, en relación con los gastos de representación del sector privado, al decir:

“en el sector privado, esos gastos son expensas que se hacen en beneficio de la empresa, y no pueden, desde la perspectiva tributaria, emplearse como instrumento para mejorar el ingreso real de los empleados, porque tal mejoría se haría para trabajadores privados, pero con cargo a las finanzas públicas, por la reducción en el producido del impuesto”.

Adicionalmente, el sentenciador se muestra perplejo frente al convenio contractual, como que le resulta “inconcebible” que, al lado de un salario básico de $ 1’074.000,00, se dispusiera el pago de gastos de representación en un monto de $ 5’926.000,oo.

Tal perplejidad no se antoja caprichosa o descabellada, como que, en verdad, no es, en este caso, razonable que la fijación de gastos de representación supere, en esa mayúscula proporción, al salario, esto es, a la retribución directa que percibe el trabajador por sus servicios.

A propósito de lo hasta aquí expresado, la impugnación no formuló crítica alguna a los razonamientos del juez de segundo grado, que se dejaron explicados, por lo que seguirán brindándole sustento a su decisión, merced a la presunción de legalidad y acierto con la que llega al ambiente de la casación.

Como parte de la argumentación que presenta para demostrar la equivocación del tribunal en la valoración del contrato de trabajo que suscribieron las partes, la censura afirma que aun de considerarse acertada la interpretación que del artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo hizo el tribunal, “... esta sola circunstancia no sería razón suficiente para concluir que hubo ‘un mal proceder de la accionada exento de mala fe’ por el hecho de haber suscrito el contrato de trabajo, porque si así fuera la misma mala fe tendría que ser predicada del trabajador”.

Para dar respuesta a ese argumento, se debe recordar que la Corte, en sentencia del 28 de octubre de 1998, radicación 10.951, explicó:

“Debe anotar la Corte, para evitar equívocos, que la declaratoria de ineficacia de una cláusula contractual no implica de por sí la imposición de la sanción moratoria sino que, consecuente con su criterio tradicional, para la Sala en cada caso habrá de analizarse si habría razones atendibles o algún fundamento plausible para estimar que dicho pacto se ajustaba a la ley. Con esto, asimismo, se está indicando, que la sola circunstancia de que el trabajador suscriba un contrato que contiene cláusulas de aquella naturaleza, tampoco justifica de por sí la conducta del empleador de negarle el reconocimiento de derechos que por su naturaleza son irrenunciables.”

A mayor abundamiento, considera la Corte que ninguna aceptación del trabajador a una práctica de la empresa tendiente a desvirtuar la naturaleza salarial de la remuneración o a afectar los derechos prestacionales liquidados con base en el salario, puede producir efectos, con arreglo a los artículos 14, 15 y 43 del Código Sustantivo del Trabajo.

Definitivamente, “La actuación persistente y deliberada de eludir pagos salariales es un signo inequívoco de mala fe patronal”, como lo asentó la Corte en la sentencia del 1º de octubre de 2003 (rad. 21.129).

Debe reiterar la Corte que la buena fe, se ha dicho siempre, equivale a obrar con lealtad, con rectitud, de manera honesta, en contraposición con el obrar de mala fe; y se entiende que actúa de mala fe “quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud” (Gaceta Judicial, Tomo LXXXVIII, pág. 223), como lo expresó la Sala Civil de esta Corte en sentencia del 23 de junio de 1958.

Esta buena fe que la jurisprudencia ha encontrado en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y que le ha servido, si se halla suficientemente probada, para exonerar al empleador del pago de la indemnización moratoria cuando se le encuentra judicialmente responsable de la falta de pago de salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato, es la creencia razonable de no deber, pero no es una creencia cualquiera sino una debidamente fundada, pues aunque igualmente se ha admitido que corresponde a lo que se ha dado en denominar buena fe simple, que se diferencia de la buena fe exenta de culpa o cualificada, debe entenderse, con todo, que es aquella que cabe definir como la conciencia de haber obrado legítimamente y con ánimo exento de fraude.

Y aquí lo que la Corte encuentra es la intención de la parte demandada de desconocer la naturaleza eminentemente salarial de los que se llamaron gastos de representación en la cláusula quinta (5ª) del contrato de trabajo.

Por último, si no se demostró un desacierto evidente en la valoración del contrato de trabajo, única prueba idónea en casación de las que relacionó la censura, no le es dable a la Corte analizar la prueba testimonial.

En consecuencia, el cargo no prospera.

Como hubo réplica, se impondrán las costas del recurso extraordinario a la parte demandada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Laboral, de fecha 29 de febrero de 2008, dictada en el proceso ordinario laboral promovido por Jorge Humberto Agudelo López contra Corporación Deportiva Once Caldas.

Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la parte demandada.

Se fijan en cinco millones quinientos mil pesos las agencias en derecho.

Practique la secretaría la liquidación de las costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen».