Sentencia 35777 de mayo 19 de 2009

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Ref.: Expediente 35777

Magistrado Ponente:

Dr. Eduardo López Villegas

Bogotá, D.C., diecinueve de mayo de dos mil nueve.

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial del Instituto de Seguros Sociales contra la sentencia de 15 de febrero de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario laboral promovido contra la entidad recurrente por Cristóbal García López y donde fue llamado en garantía Pedro Nel Nieto Duque.

I. Antecedentes

1. Cristóbal García López demandó al ISS, con el fin de que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

Como apoyo de su pedimento indicó en lo que interesa al recurso extraordinario, que cumplió 60 años de edad el 9 de marzo de 1999; es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Prestó servicios subordinados a Pedro Nel Nieto Duque entre el 1º de enero de 1980 y el 31 de diciembre de 1994; estuvo afiliado al ISS, pero el empleador solo pagó aportes entre el 1º de enero de 1980 y el 1º de enero de 1982, presentado mora de los períodos restantes (fls. 3 a 14).

2. El instituto se opuso a las pretensiones, aceptó la mayoría de los hechos; adujo en su defensa que el ISS no tiene el mecanismo jurídico para cobrar dineros adeudados de esas calendas, pues el transcurso del tiempo hace ineficaz la efectividad del cobro por vía de proceso coactivo; es evidente que el actor no cotizó las semanas mínimas para obtener el derecho a la pensión. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido y buena fe (fls. 32 a 36).

El ISS llamó en garantía al empleador quien sostuvo que la pensión de vejez debe asumirla la última entidad a la cual estuvo afiliado el demandante, y que es el Estado quien garantiza los beneficios a los que se hacen acreedores los afiliados (fls. 58 a 60).

3. Mediante sentencia de 21 de noviembre de 2007, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira condenó al ISS al pago de la pensión deprecada de conformidad con el Acuerdo 49 de 1990, a partir del 2 de mayo de 2002. Condenó al ex empleador a responder por los aportes en mora causados entre el 1º de mayo de 1983 y el año de 1994.

II. Sentencia del tribunal

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al conocer en segunda instancia en virtud de la apelación interpuesta por el ISS confirmó el fallo del juzgado, pero lo adicionó en el sentido de que condenó al ex empleador al pago de las cotizaciones en mora con intereses iguales a los que rigen para el impuesto de renta y complementarios de conformidad con el artículo 23 de la Ley 100 de 1993.

En lo que interesa a los efectos de la casación, sostuvo el juzgador ad quem que en caso de mora en el pago de aportes a la seguridad social, el derecho debe ser reconocido al afiliado; el conflicto que suscita la negligencia del empleador debe ser resuelto entre este y la administradora.

En este caso aunque el ISS emprendió acciones de cobro contra el empleador dando lugar incluso a medidas cautelares sobre un inmueble, este procedimiento lleva varios años, sin resultados objetivos y reales, con lo cual se demuestra su ineficacia.

Más adelante insiste en que

"... ante la mora del empleador, es la entidad administradora de pensiones la encargada de realizar el cobro debido de aportes, sin que las normas de seguridad social integral de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, hayan establecido como sanción para el empleador la obligación de pagar la prestación pensional al trabajador; solo se establece el pago de intereses de mora a la tasa establecida para el pago de impuesto de renta y complementarios".

Después analiza el tribunal la situación del actor por ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a la luz del artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990, y precisa que cumplió 60 años de edad el 9 de marzo de 1999, que en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para acceder a la prestación por vejez, cotizó 104,5714. Pero a esa cantidad hay que sumarle las que corresponden al tiempo servido al empleador aunque se encuentren en mora, que equivalen a 617,1429 semanas, para un total en ese lapso de 721,7143 semanas, por lo que se cumple el requisito de haber cotizado por lo menos 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años.

III. Recurso de casación

Interpuesto por el instituto, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica.

Pretende el impugnante que la Corte case totalmente la sentencia del tribunal, y en sede de instancia revoque el fallo del Juzgado y niegue las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal fin formula un único cargo, así:

Cargo único. La sentencia viola por la vía directa por interpretación errónea "los artículos 20 y 22 de la ley 100 de 1993, lo que dio lugar a la infracción directa del literal l del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 y, consecuencialmente, a la aplicación indebida del artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año".

En el desarrollo aduce el casacionista que el yerro de hermenéutica del tribunal consiste en inferir del texto de las disposiciones acusadas que en caso de mora en el pago de los aportes a la seguridad social para pensiones, es la administradora la que debe asumir el pago de la pensión.

Agrega que ninguna norma constitucional, ni la Ley 100 y sus decretos reglamentarios, dispone que en caso de mora en el pago de los aportes, la administradora de fondo de pensiones deba asumir la mora y reconocer la prestación. Esto no es un olvido de los preceptos, sino lógica consecuencia del carácter contributivo de los dos regímenes pensionales que componen nuestro sistema, "por lo que el reconocimiento de las prestaciones que el mismo prevé, se supedita al pago oportuno y efectivo del aporte que establezca la ley, porque solo así se garantiza el equilibrio financiero del sistema".

Añade que del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, no es posible extraer la inferencia del tribunal, porque "lo que esa norma regula, no es el incumplimiento del empleador de pagar los aportes, sino, por el contrario, que es él el que debe asumirlo cuando no descuenta del salario del trabajador el porcentaje que a este le corresponde, circunstancia que corrobora aún más, el criterio que la mora en el pago de los aportes está a cargo del empleador incumplido y no de la administradora de pensiones, que es la interpretación correcta".

Cuestiona el cambio de jurisprudencia de la Corte sobre las consecuencias de la mora patronal, adoptado en la sentencia de 22 de julio de 2008, radicación 34270 y afirma que existe un elemento estructural del sistema, si se quiere más importante que las mismas administradoras, y es el equilibrio financiero del sistema, al que inclusive alude el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2005, y que está basado y depende de las cotizaciones de los afiliados y cuya importancia fue resaltada por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003.

Señala que el planteamiento de la Corte fundado en el Decreto 2665 de 1988, es equivocado porque en parte alguna de ese estatuto se dice que las cotizaciones por cobrar se tengan transitoriamente como válidas, además si ese estatuto está vigente, no hay razón válida para no aplicar el artículo 12 que releva al ISS de otorgar las prestaciones en caso de mora en el pago de los aportes.

Dice que el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, para conceder prestaciones no se pueden tener en cuenta requisitos distintos a las cotizaciones efectivamente realizadas o tiempo de servicios efectivamente prestados, norma que no fue tenida en cuenta por el tribunal y que impide que se puedan tener como efectivamente cotizados unos aportes que no han sido pagados por el empleador, ni recaudados por la administradora, "ni por ende, trasladar las consecuencias de esa mora a dichas entidades, imponiéndole (sic) la obligación de conceder el derecho prestacional al afiliado, sin cumplirse debidamente uno de los requisitos para que se configure el mismo, como es el número de semanas cotizadas".

IV. Consideraciones de la Corte

Plantea el casacionista que no puede proceder la imposición de las obligaciones de prestaciones económicas, como consecuencia de la falta de diligencia de la administradora en el cobro de las cotizaciones con las que se hubiere acreditado la densidad necesaria para acceder a la protección de la seguridad social, pues ello significaría infracción directa del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, cuando prohíbe categóricamente el que se otorguen pensiones sin el cumplimiento de otros requisitos distintos a "cotizaciones efectivamente realizadas o tiempo de servicios efectivamente prestados antes del reconocimiento de la pensión".

Al respecto hay que anotar que tratándose de una reclamación que se pretende causada en el año de 1999, no tendría aplicación la norma en comento; pero aún así, y es oportuna la ilustración de la Sala, no se transgrede el espíritu que la informa.

Primero, porque no es como se pretende sugerir, que la única forma de acceder a la pensión sea por tiempos efectivamente cotizados, sino que también admite la disposición en comento que se tome en cuenta solamente el tiempo servido, sin importar que no se hubiere hecho con aportes al sistema, como ocurría especialmente con los empleados públicos.

Segundo, porque en el sub lite no se trata de reconocer pensiones haciendo caso omiso de las cotizaciones, o concediéndolas sin verificar su existencia; lo que acontece es que lo que subyace en la tesis que se controvierte, es la definición de a partir de cuándo existe la cotización, aspecto que ya ha resuelto la Sala cuando señaló: "La cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado" (sent. sep. 30/2008, rad. 33476).

Y, tercero, el que se admita la existencia de la cotización desde su causación, no supone que pierda trascendencia su pago, que la conserva en toda su dimensión, para asegurar el equilibrio financiero del sistema, en las condiciones que se señalan adelante.

Se duele el censor de que la jurisprudencia sobre las consecuencias por la no gestión de cobro de cotizaciones conducen a la aplicación indebida del literal b del artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990, el que establece que tienen derecho a la pensión por vejez quienes cumplan con

"Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas...".

Como lo ha enseñado la Sala esta previsión normativa consagra un figura pensional excepcional, "ella es de aplicación restrictiva y expresa" (sent. nov. 8/2006, rad. 27755), que se concede a condición de cumplir con unos requerimientos también especiales, los de la oportunidad de la causación y pago de las cotizaciones, los que expresamente se exigen deben acaecer respecto del lapso de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima; y que dichas cotizaciones sean efectuadas al ISS y no a las cajas de previsión social (sent. sep. 9/2008, rad. 29396).

Como en el presente caso no hay discusión en el sentido de que dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de los sesenta años de edad, solo aparecen pagadas 104,5714 cotizaciones, y que fueron causadas otras 617,1419 semanas que no se han pagado, el juicio sobre la correcta aplicación del literal b del artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990 al demandante, ha de resolver sobre cómo se armonizan las exigencias especiales para acceder al derecho, con la responsabilidad de la administradora en no haber gestionado el cobro de las cotizaciones en mora.

El sistema de seguridad social es un conjunto normativo que se endereza, en lo que aquí nos concierne, a garantizar la "sostenibilidad" financiera del sistema, imponiendo a los aportantes contribuciones parafiscales, y a las administradoras su gestión integral, a partir del momento en que se causan las cotizaciones, sobre las cuales deben desplegar especial vigilancia, haciendo los requerimientos previstos en el Decreto 2663 de 1994, y emprendiendo las acciones de cobro, en cuya cabeza las radica la ley, además de otorgarles las herramientas idóneas, como el de revestir a sus certificaciones sobre la deuda por cotizaciones, intereses y multas, del valor de título ejecutivo, y para el ISS de adelantar con él un juicio de jurisdicción coactiva.

El sistema ha de propender a la efectiva prestación de protección de la seguridad social, no solo contemplando aquel escenario en el que se cumplen cabalmente con todas las obligaciones, sino también cuando el sistema funcione anormalmente y no se sufraguen las cotizaciones causadas por hechos imputables al empleador o a la administradora; la decisión que se tome no puede resultar afectando a quien ha cumplido con lo suyo, al afiliado que generó un crédito a la administradora exigible al empleador, y sin dejar de tener en consideración la "sostenibilidad" financiera del sistema.

Las cotizaciones causadas consignadas en la historia de la seguridad social como créditos, se han de contabilizar como cotización, aún sea de manera transitoria, hasta tanto la administradora haga efectivo el cobro, caso en el cual la cotización adquiere su valor definitivo, o hasta que acredite ser incobrable, luego de haber gestionado diligentemente su pago al empleador, caso en el cual, la cotización se declara inexistente.

La clasificación y declaración formal de la deuda con la seguridad social como incobrable, se ha de cumplir de conformidad con el trámite reglamentario previsto en el estatuto de cobranzas, el Decreto 2665 de 1988, que en su artículo 73, dice:

"3. Deudas irrecuperables o incobrables. Se considerarán incobrables, las deudas por aportes, intereses y multas que tengan un mora de 25 ciclos o superior, así como las demás deudas cuyo recaudo no hubiere sido posible lograr a pesar de la gestión de cobro adelantada, por insolvencia del deudor, liquidación definitiva o desaparecimiento de la empresa, o por cualquier otra causa similar, de conformidad con el informe rendido por el apoderado del ISS y la evaluación efectuada por el funcionario de cobranzas responsable. Las deudas irrecuperables o incobrables, deberán ser calificadas por el respectivo órgano directivo del ISS, previo concepto del comité de cobranzas de la respectiva seccional o UPNE.

También se tendrán como deudas incobrables, las siguientes:

a) Las declaradas prescritas por funcionario competente;

b) Las que hubieren quedado pendientes de cancelar después de liquidada legalmente una empresa, o de haberse cumplido un concordato, o terminado el proceso de quiebra, siempre y cuando que la empresa finalice sus actividades.

c) Por pérdida del proceso donde se pretendían hacer valer;

d) Por muerte o desaparecimiento de hecho del patrono, en los casos en que no opere la sustitución patronal, o no sea cobrable a los herederos o no haya lugar a la declaración de unidad de empresa, o por otra causa similar.

e) Las que por ley o reglamento sean tenidas como tales".

Se ha de indicar que las normas que regulan el proceso de recaudo contenidas en el Decreto 2665 de 1988 mantienen su vigencia, por la remisión que a ella hace el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, y puesto que si bien se han expedido reglamentos sobre afiliaciones, cotizaciones y aportes, no se ha hecho lo propio en materia de cobranzas.

La consecuencia de declarar unas cotizaciones como incobrables la define la misma perceptiva, en los primeros incisos del artículo 75:

"ART. 75.¾Efectos de la declaración de incobrable de una deuda. No serán tenidas como cotizadas, ni se acumularán para efectos de las prestaciones propias de los seguros sociales, las semanas correspondientes a los períodos de mora y respecto a los cuales los valores se declararon incobrables.

Cuando una deuda haya sido calificada como "incobrable" por el respectivo órgano directivo del ISS, será descargada contablemente de la "estimación cotizaciones de difícil cobro" y de la "cotización facturada por cobrar".

Así, entonces, la Sala ha de precisar los alcances de su jurisprudencia sobre las consecuencia de la falta de diligencia de las administradoras de pensiones en el cobro de cotizaciones, a falta de esa declaración las cotizaciones siguen gravitando en la contabilidad de las cotizaciones del afiliado, de diferente manera según el riesgo o de la prestación de que se trate.

Para la pensión de vejez las cotizaciones existentes no pagadas se han de contar provisionalmente, hasta tanto no haya declaración sobre su inexistencia.

El reconocimiento que se hace respecto de quien no se ha efectuado el pago completo de las cotizaciones, no puede tener el mismo carácter del que se hace respecto al que el cubrimiento de los aportes fue total. Por ello se acude para la efectiva realización del equilibrio financiero del sistema, a que ese reconocimiento se haga de manera provisional, invocando de manera analógica la figura prevista en el artículo 21 del Decreto 656 de 1994, que impone a las administradoras del régimen de ahorro individual dicho reconocimiento provisional, en los eventos de incumplimiento del plazo para pronunciarse respecto de una solicitud de pensión o cuando el afiliado no disponga de la totalidad de las sumas a que tendría derecho para atender su pensión por falta de cumplimiento oportuno y adecuado de las obligaciones de la administradora.

No obstante la precisión doctrinara anterior, en el presente caso el cargo no puede salir avante, pues se advierte que no hubo manifestación de la entidad demandada recurrente en el sentido de formular un alcance de la impugnación subsidiario, para que la condena al pago de la prestación de vejez le hubiera sido impuesta en forma provisional.

Así las cosas, no prospera la acusación.

Sin costas en el recurso extraordinario en virtud de la precisión doctrinaria efectuada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 15 de febrero de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso promovido por Cristóbal García López contra el Instituto de Seguros Sociales y al cual fue llamado en garantía Pedro Nel Nieto Duque.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal.

Magistrados: Eduardo López Villegas¾Elsy del Pilar Cuello Calderón¾Gustavo José Gnecco Mendoza¾Luis Javier Osorio López¾Francisco Javier Ricaurte Gómez¾Camilo Tarquino Gallego¾Isaura Vargas Díaz.

Salvamento de voto

Con el debido respeto, dejo a salvo mi voto en este asunto por las siguientes razones:

No comparto la posición mayoritaria según la cual,

"Las cotizaciones consignadas en la historia de la seguridad social como créditos, se han de contabilizar como cotización, aún sea de manera transitoria, hasta tanto la administradora haga efectivo el cobro, caso en el cual la cotización adquiere su valor definitivo, o hasta que acredite ser incobrable, luego de haber gestionado diligentemente su pago al empleador, caso en el cual, la cotización se declara inexistente".

En otras palabras se expresa en el fallo aprobado, que cuando hay cotizaciones no pagadas, la administradora de pensiones debe, sin embargo, tenerlas como sufragadas transitoriamente para efectos de reconocer pensiones, hasta cuando ella misma haga efectivo el cobro o la deuda se considera irrecuperable, momento desde el cual pierden su vigor.

En verdad, no entiendo esa transitoriedad, figura que, vista de cara al proceso se exhibe potencialmente peligrosa, pues ello implicaría el reconocimiento de una prestación sin estar debidamente pagadas las cotizaciones, la que empero puede perderse cuando la deuda se considere irrecuperable. Un reconocimiento provisional de una prestación es inadmisible, pues en un proceso la prueba que se aduzca debe demostrar el derecho pretendido sin haber lugar a provisionalidades o temporalidades como las que aquí ha tratado de imponer la Sala en una argumentación que se muestra confusa y contradictoria en tanto una situación así puede afectar gravemente el equilibrio financiero del sistema que, paradójicamente, la mayoría dice mantener.

En el asunto bajo examen, la ponencia así lo registra, el actor pretendía que se le contabilizaran unas semanas no cotizadas entre 1982 a 1994, cuyo proceso coactivo fue iniciado en el 2002. No veo en ese proceso una diligencia de la administradora de pensiones para hacer efectivo el cobro de tales períodos en mora.

Por el contrario, lo que se exhibe de bulto es una notable negligencia para cobrar, pues para las que se causaron en 1982 se demoró 20 años para iniciar su cobro y así sucesivamente, y para las que se causaron en 1994, el atraso en el cobro fue de ocho años.

Semejante desidia no debió haber sido avalada por la Sala, sin dejar de lado, además, que pese a que se libró el mandamiento de pago y el embargo de un bien inmueble urbano se anotó en la oficina de registro el 26 de marzo de 2003, sin embargo, ese inmueble no había sido secuestrado y rematado sin saberse el porqué de dichas omisiones.

En suma, considero que por la desidia y negligencia de la administradora de pensiones en intentar o hacer el cobro efectivo de las cotizaciones impagadas, la culpa no debió trasladarse al actor, quien tenía el legítimo derecho de que los períodos impagados fueran efectivamente contabilizados para efectos de que su prestación le fuera reconocida de manera definitiva, como con acierto lo dispusieron los juzgadores de instancias, siguiendo las orientaciones que ha señalado la Sala en anteriores oportunidades y que hoy ha sido matizada equivocadamente.

Por lo anterior, la sentencia recurrida debió mantenerse.

Luis Javier Osorio López