Sentencia 3578 de noviembre 17 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Radicación: 11001-03-25-000-251-00 (3578-01)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Moreno García

Bogotá, D.C., diecisiete de noviembre de dos mil cinco.

Decretos del gobierno

Actor: Instituto de Seguros Sociales

Mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 de Código Contencioso Administrativo el Instituto de Seguros Sociales solicita que se declare la nulidad del inciso 2º del artículo 2º del Decreto 876 de 1998, mediante el cual se dictan normas para el cálculo, emisión, recepción, administración, redención, y demás condiciones de los bonos pensiónales de la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, y se reglamenta parcialmente el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que a la letra dice:

“Sin embargo, no habrá lugar a la expedición de bonos tipo B para quienes hubieren sido servidores públicos de Ecopetrol y al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones estaban afiliados al Instituto de Seguros Sociales - ISS o estaban laboralmente inactivos. A estas personas el Instituto de Seguros Sociales les reconocerá una pensión o una indemnización sustitutiva teniendo en cuenta todo su tiempo de servicio, y cobrará a Ecopetrol la cuota parte respectiva, la cual podrá cancelarse en un pago único cuando así lo acuerden ambas entidades...”.

Antecedentes

Estima la entidad demandante que el acto acusado establece en forma inconstitucional e ilegal que no habrá lugar a la expedición del bono pensional para las personas que hubieren sido servidores públicos de Ecopetrol que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 estaban afiliados al Instituto de Seguros Sociales o laboralmente estaban inactivos; que esta norma instituye en forma consecuencial para tales eventos, que el Instituto de Seguros Sociales deberá reconocer la pensión y cobrar a Ecopetrol la cuota parte correspondiente al tiempo servido a dicha entidad, desbordando los límites de la norma que regula, exclusivamente los casos en que procede la expedición y recepción de bonos pensionales, figura jurídica que desapareció con la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Afirma que la norma demandada no tiene relación alguna con el régimen de seguridad social que se aplica a los servidores y pensionados de Ecopetrol.

Normas violadas y concepto de su violación

Cita como transgredidos por la disposición impugnada los artículos 6º, 48, 84, 121, 189 y 345 de la Constitución Política; 84 del Código Contencioso Administrativo y 128, 279 y título IV capítulo I de la Ley 100 de 1993.

Al exponer el concepto de violación alude a la seguridad social como un derecho, un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, control y coordinación del Estado de acuerdo a los condicionamientos, requisitos y limitaciones que establezca la ley.

Agrega que la Ley 100 de 1993 desarrolla el sistema integral de seguridad social y define su alcance, las instituciones, los regímenes, los procedimientos y las prestaciones, enfatizando en el desarrollo del postulado de solidaridad, y en pensiones previó dentro de las características del mismo la existencia de dos subsistemas, cuales son de prima media con prestación definida y el de ahorro individual, reglamentando en función del libre tránsito que tienen los afiliados de pasar de un subsistema a otro, el instrumento financiero de los bonos pensiónales. Con estos bonos se pretendió asegurar la conformación de unidades de capital que actúen como sistema de apalancamiento entre las distintas entidades patrimonialmente comprometidas en el reconocimiento y pago de una pensión, de tal manera que en los casos en que existan tiempos compartidos entre diversas instituciones, el Instituto de Seguros Sociales reconocerá y pagará la pensión, después de que cada institución expida el correspondiente bono.

Refiere también que los bonos pensiónales son títulos representativos de aportes destinados a la conformación de un capital que permita financiar las pensiones de las personas afiliadas al sistema; que la Ley 100 de 1993, al definir el campo de aplicación de las normas allí contenidas, excluyó por vía general a los trabajadores de Ecopetrol, precisando que esta entidad quedaría facultada para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de acuerdo con la reglamentación que se expida al respecto, pero contradictoriamente el decreto demandado preceptuó que tal derecho estaría vedado para quienes al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones estaban afiliados al Instituto de Seguros Sociales o laboralmente se encontraban inactivos.

A folios 43 a 48 aparece la providencia mediante la cual se admitió la demanda y se decretó la suspensión provisional de la norma demandada.

Contestación de la demanda

La Nación —Ministerio De Hacienda y Crédito Público—

Pide que se deniegue la nulidad impetrada.

Señala que el pretendido exceso de la potestad reglamentaria que alude la parte actora no es aceptable, ya que por expresa remisión del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 le corresponde al Gobierno Nacional determinar las condiciones relacionadas con la expedición y recepción de los bonos pensiónales por parte de las entidades exceptuadas del régimen general, es decir, que las normas expedidas por el Gobierno Nacional en ejercicio de esta facultad, remiten al régimen general de bonos pensiónales en los aspectos que le son aplicables; señala que, sin embargo, también establecen reglas específicas que tiene que ver con las particulares condiciones del régimen pensional, como es el caso de Ecopetrol.

Argumenta que la disposición demandada se debe leer conjuntamente con el artículo 3º para entender su contexto, lo cual permite concluir que no restringen el derecho a la pensión del servidor, ni cercenan la posibilidad del Instituto de Seguros Sociales o de Ecopetrol de obtener el reconocimiento de los tiempos anteriores servidos o cotizados por medio del pago de la cuota parte única o periódica.

Sostiene que se trata de dos mecanismos que pretenden mantener uno de los principios básicos de los bonos pensiónales y es el que estos se emiten en razón del traslado entre regímenes, pero si este traslado no ocurre no es procedente expedir el bono pensional, sino reconocer la pensión de acuerdo al sistema de cuotas partes pensionales, vigentes en los casos previstos en las disposiciones aplicables.

Cita en apoyo la Sentencia T-235-02 de la Corte Constitucional, relacionada con el sistema de cuotas partes y la expedición del bono pesional; sostiene la entidad demandada que el límite de tres años entre regímenes que establece la ley únicamente opera a partir del traslado al Instituto de Seguros Sociales o a una administradora de fondos de pensiones, cumpliendo así con el artículo 118 de la Ley 100 de 1993; que si la persona se encontraba cesante tampoco tenía la condición de servidor público, situación indispensable para que proceda la aplicación del artículo 128 ibídem, concluyendo que si no hay lugar al bono pensional, hay lugar a la cuota parte, sin que por ello se pueda derivar quebrantamiento de principio o derecho asociado a la seguridad social.

Manifiesta que el legislador no extinguió las cuotas partes a favor de las entidades territoriales, ya que son recursos de dichas entidades que no podrían ser afectados de conformidad con nuestro régimen constitucional, ni extinguió las obligaciones en su contra por el mismo concepto, sin tener en cuenta la fecha de causación, sino que estas disposiciones implican un reconocimiento expreso de la vigencia del sistema de cuotas partes pensionales.

La Nación —Ministerio de Trabajo y Seguridad Social—

Afirma que la norma acusada no reglamentó en debida forma la expedición o recibo del correspondiente bono pensional por parte de las entidades excluidas del sistema integral de seguridad social; que excluye de la expedición de bonos tipo B a quienes hubieran sido servidores públicos de Ecopetrol, que al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones estaban afiliados al Instituto de Seguros Sociales o se encontraban laboralmente inactivos, trasladándole a este el reconocimiento de la pensión o de la indemnización sustitutiva, según el caso; que para ello se tiene en cuenta el tiempo de servicio, para luego cobrarle a Ecopetrol la cuota parte respectiva, la que podrá cancelarse en un único pago cuando así lo determinen ambas entidades, dejando de lado las condiciones de cómo serían pagadas esas cuotas partes por Ecopetrol sin que se vean afectadas las finanzas de las partes.

Manifiesta que el decreto demandado entra a suplir la facultad que la ley otorga a Ecopetrol, es decir, la de recibir y expedir los bonos y establece el derecho del Instituto de Seguros Sociales a cobrarle a aquel la cuota parte que le corresponda por la pensión o la indemnización pagada.

Alegatos de conclusión

De la demandante

El Instituto de Seguros Sociales insiste en que el decreto demandado ha consagrado requisitos no establecidos en la norma que dice reglamentar, ya que introduce diferenciaciones entre quienes siendo servidores públicos de Ecopetrol se trasladen al régimen de ahorro individual y los ex trabajadores de esa entidad que no poseen tal calidad (servidores públicos) al momento de solicitar el reconocimiento de la pensión al Instituto de Seguros Sociales, pues para los primeros el legislador estima que son acreedores a los bonos pensionales tipo A o B y para los segundos, no obstante haber sido servidores públicos, ordena, por fuera de la ley, que el Instituto de Seguros Sociales financie sus pensiones mediante el sistema de cuotas partes pensionales, para que luego este inicie acciones de recobro contra Ecopetrol, circunstancia que afecta el fondo común administrado por aquel, ya que las entidades públicas han incumplido con el pago de las cuotas partes pensiónales al Instituto de Seguros Sociales.

Sostiene que el efecto legal de tal diferenciación es la violación de la Ley 100 de 1993 que ordenó que todos los servidores públicos tienen derecho al bono pensional y facultó a las entidades empleadoras exceptuadas del régimen de esta norma para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, bajo la regulación que expida el gobierno con ese fin y concluye acotado que la norma acusada excede la potestad reglamentaria del ejecutivo y sus efectos agravan las finanzas del Instituto de Seguros Sociales.

Del ministerio de hacienda y crédito público.

Al alegar de conclusión reitera los planteamientos expuestos en la contestación de la demanda y trae a colación la sentencia de esta corporación proferida el 5 de diciembre de 2002, magistrada ponente doctora Ana Margarita Olaya F. Relacionada con al vigencia del mecanismo de cuotas partes pensionales, de la cual transcribe algunos apartes, para concluir que el sistema de cuotas partes pensionales se encuentra vigente.

Del Ministerio Público

La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado considera que debe declararse la nulidad del inciso acusado.

Señala que le asiste razón al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social al sostener que según el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el Gobierno Nacional únicamente podía reglamentar acerca de la forma y requisitos relacionados con la recepción y expedición de los bonos en caso de que la entidad empleadora decidiera hacer uso de la facultad que la ley le confiere. Que, así mismo, restringe el derecho de los servidores públicos a los bonos, mediante los cuales se les garantiza todos los tiempos laborales con anterioridad a la Ley 100 de 1993 cuando seleccionan cualquiera de los regímenes creados por esta, aún cuando provengan de un régimen de excepción.

Consideraciones

Censura el demandante el decreto acusado, por estimar que en su artículo 2º —inciso 2º— no podía exceptuar a Ecopetrol de la expedición de bonos tipo B en los casos en que quienes hubieran sido servidores públicos de Ecopetrol, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, estuvieren afiliados al Instituto de Seguros Sociales o se hallaren inactivos laboralmente.

Alega que con ello se incurre en violación de la ley por exceso en la potestad reglamentaria, ya que, en su sentir, estableció hipótesis no consagradas en las normas que sobre bonos pensionales consagra la Ley 100 de 1993, así como en el Decreto 1299 de 1994; que, así mismo, el acto es nulo por falta de competencia orgánica y funcional, por cuanto el reglamento fijó condiciones y requisitos no establecidos por el legislador para la efectividad del derecho al bono pensional.

Para desatar la cuestión litigiosa es preciso hacer el siguiente recuento normativo.

La Constitución Política de 1991, a diferencia de la Carta Política de 1886, reconoce la seguridad social como un derecho inalienable. Por ello su artículo 49 la define como un servicio público de carácter obligatorio que será prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado.

Con base en este mandato constitucional se expidió la Ley 100 de 1993, la cual introduce un cambio estructural radical al sistema general de pensiones.

De conformidad con el artículo 12 de la citada Ley 100 de 1993, dos son los regímenes que constituyen el sistema general de pensiones: El régimen solidario de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad.

Según el artículo 31 de la Ley 100 de 1993 el régimen solidario de prima media con prestación definida es aquel en el cual los afiliados acceden a una pensión por vejez, invalidez o sobrevivientes o a una indemnización sustitutiva cuyas cuantías se hallan previamente establecidas en la ley, así como la edad para la pensión de vejez y las semanas mínimas de cotización necesarias para adquirir ese derecho. En este régimen los aportes en los empleadores y trabajadores al igual que sus rendimientos constituyen un fondo común de naturaleza pública. No está previsto en este sistema cotizaciones voluntarias ni se puede aspirar a pensiones anticipadas.

Este régimen de prima media con prestación definida está a cargo del Instituto de Seguros Sociales y demás entidades de previsión o seguridad social del sector público, mientras estas subsistan; por ello, su normatividad, como lo prescribe el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, es la vigente para los seguros sociales obligatorios de invalidez, vejez y muerte, con las adiciones contempladas en el estatuto de la Ley 100.

El régimen de ahorro individual con solidaridad, al tenor del artículo 59, es el conjunto de entidades, normas y procedimientos mediante los cuales se administran recursos públicos y privados destinados a pagar las prestaciones y pensiones que deben ser reconocidas a los afiliados, basado en ahorro de los aportes, sus respectivos rendimientos y en la sana competencia entre las entidades administradoras del régimen.

En este régimen el afiliado tiene una cuenta de ahorro individual en la que se abonan los aportes obligatorios - los propios del empleado y los del empleador, las cotizaciones voluntarias del afiliado, los bonos pensionales y los subsidios del Estado, si hubiere lugar, demás de los rendimientos financieros que produzca dicha cuenta. No existe en este régimen un monto fijo de pensión, ya que este es variable dependiendo del saldo acumulado de la cuenta, de las semanas cotizadas y de la edad de retiro elegida por el afiliado.

Bonos pensionales

Los bonos pensionales fueron definidos en el artículo 115 de la Ley 100, como aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones. El artículo 116 de la Ley 100 les señaló a estos las siguientes características, además de las que determine el Gobierno Nacional: 1. Deben expresarse en pesos. 2. Son nominativos. 3. Son endosables a favor de las entidades administradoras o aseguradoras, con destino al pago de pensiones y 4. Devengarán, a cargo del respectivo emisor del bono, un interés equivalente a la tasa de DFT, sobre saldos capitalizados, entre el momento de la afiliación del trabajador y el de la redención del bono.

Por su parte, el artículo 128 del mismo ordenamiento, inmerso en el capítulo sobre disposiciones aplicables a los servidores públicos, consagró:

“ART. 128.—Selección del régimen. Los servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen al que deseen afiliarse, lo cual deberá informarse al empleador por escrito.

Los servidores públicos que se acojan al régimen de prestación definida, podrán continuar afiliados a la caja, fondo o entidad de previsión a la cual hallen vinculados. Estas entidades administrarán los recursos y pagarán las pensiones conforme a las disposiciones de dicho régimen previstas en la presente ley.

Los servidores públicos que no estén afiliados a una caja, fondo o entidad de previsión o seguridad social, aquellos que se hallen afiliados a alguna de estas entidades cuya liquidación se ordene, y los que ingresen por primera vez a la fuerza laboral, en caso de que seleccionen el régimen de prestación definida, se afiliarán al Instituto de Seguros Sociales.

Los servidores públicos nacionales cualquiera que sea el régimen que seleccionen, tendrán derecho a bono pensional.

PAR.—La afiliación al régimen seleccionado implica la aceptación de las condiciones propias de este, para acceder a las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes”.

El artículo 279 ibidem, que consagró el régimen de excepción al sistema integral de seguridad social, dentro del cual fue involucrada la Empresa Colombiana de Petróleos —Ecopetrol— también se refirió a la expedición de bonos pensionales, al señalar en el parágrafo primero siguiente:

“(...)

PAR. 1º—La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley.

Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida.

(...)”.

Por otra parte, la Ley 100 en el artículo 139 revistió al Presidente de la República, de conformidad con lo previsto en el ordinal 10 del artículo 150 de la Constitución Política, de precisas facultades extraordinarias por el término de seis meses contados desde la fecha de publicación de la ley, para determinar, entre otras materias, las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual.

En ejercicio de la facultad extraordinaria otorgada al Presidente de la República se expidió el Decreto-Ley 1299 de 1994, precepto que señaló que los bonos pensionales de los servidores públicos que se trasladen o seleccionen el régimen de prima media con prestación definida, sería expedido por el Gobierno Nacional.

Bonos pensionales a cargo del Instituto de Seguros Sociales

Al tenor del artículo 17 del Decreto-Ley 1299 de 1994 el Instituto de Seguros Sociales emitirá el bono pensional de los afiliados al sistema general de pensiones en relación con sus afiliados que hubiesen ingresado por primera vez a la fuerza laboral con posteridad al 1º de abril de 1994.

Clases de bonos pensionales

El Decreto 1748 de 1995, que fijó la metodología para la emisión de bonos pensionales, agrupó en su artículo primero, dos tipos de bonos:

a) El bono tipo “A” que es la designación dada a los bonos regulados por el Decreto-Ley 1299 de 1994, es el que se expide a aquellas personas que se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Este tipo de bonos tiene dos modalidades: Primera modalidad. Son los que tienen que expedir el ISS en el caso de traslado sus afiliados a un fondo privado. Segunda modalidad. Son los bonos asumidos por la Nación, reemplazando en esta obligación al Instituto de Seguros Sociales, a la Caja Nacional de Prevención Social o cualquier otra caja, fondo o entidades del sector público sustituido por el Fopep del nivel nacional, que solo opera con relación a los afiliados con anterioridad a la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993, vale decir, con respecto de quienes antes de dicha ley hubieren estado afiliados al ISS o a las demás entidades señaladas, y por el valor de la deuda imputable con anterioridad dicha fecha.

b) El bono tipo “B”. Son los que se expiden a servidores públicos que se trasladen al Instituto de Seguros Sociales (nuevo régimen de prima media administrado por el Instituto de Seguros Sociales. Este tipo de bonos es asumido por la Nación a favor del Instituto de Seguros Sociales en atención al tiempo servido por el empleado con anterioridad a la Ley 100, sin haber cotizado al instituto, con miras a conformar el capital necesario para el pago de la pensión.

Ya se dijo con anterioridad que la Ley 100 de 1993 en el capítulo II del título IV “Disposiciones comunes a los regímenes del sistema general de pensiones”, señaló en el artículo 128 que los servidores públicos tendrían derecho a bono pensional, pero ello no significa que lo sean todos. Tal norma ha de interpretarse en forma sistemática, pues el recuento normativo que precede ha dejado claro que el bono pensional tipo “B” tiene lugar cuando hay traslado de régimen, luego este hecho constituye el presupuesto que ha definir aquellas personas que tienen derecho al referido título.

Ahora bien, el Decreto-Ley 1314 de 1994 establece las normas para la emisión y redención de los bonos pensionales que se deban expedir por traslado de servidores públicos al régimen de prima media con prestación definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales. Señala en su artículo 2º:

“Habrá lugar al bono pensional de que trata este decreto cuando el traslado que lo origina corresponda a quienes están prestando servicios o hubieren prestado servicios al Estado o a alguna de sus entidades descentralizadas como servidores públicos de cualquier orden, con vinculación contractual o legal y reglamentaria...”.

Ha de señalarse que quienes al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 se encontraban afiliados al Instituto de Seguros Sociales, no pueden pretender que se expida a su favor bono alguno, pues para entonces ya se hallaban cotizando al Instituto de Seguros Sociales en virtud de una vinculación con una empresa privada, luego el régimen no fue objeto de traslado alguno y más bien podría pensarse en la selección del de prima media, como una forma de dar continuidad al que regía con anterioridad. Tampoco podría para entonces aplicársele el artículo 128 de la Ley 100 ni el Decreto 1314 de 1994, disposiciones concebidas exclusivamente para los servidores públicos.

Tampoco procede la expedición del bono para el caso de quienes se hallaban inactivos, pues para entonces ya no estaban gobernados por régimen alguno y solo podría pensarse en la conservación del anterior, tratándose de empleados con derecho al régimen de transición, conforme al artículo 36 de la Ley 100.

Visto está que los servidores públicos que no se trasladaron de régimen por encontrarse a la vigencia de la Ley 100 de 1993 afiliados al Instituto de Seguros Sociales, no tienen derecho al bono pensional. Luego, si no se tiene derechos al bono pensional, es apenas lógico que quien asume la responsabilidad de pagar la pensión conserva el derecho a repetir contra los anteriores empleadores que recibieron las cotizaciones, pues imperioso resulta su deber de contribuir con la pensión en la cuota parte correspondiente. Ello solo se podría lograr este sistema de cuotas que contemplaba el sistema anterior, al no proceder, para estos casos, la emisión de bonos.

Entender que el sistema de cuotas partes desapareció con la Ley 100 de 1993, rompería el principio de equidad en que descansa el sistema pensional, en el cual se parte de hecho de que los obligados a una pensión, deben contribuir a su pago, en la parte correspondiente, según las cotizaciones recibidas. Pero además, implicaría una carga gravosa y abusiva para la entidad que pagará la pensión, pues se le haría responsable por cotizaciones que no ha recibido, enriqueciendo a la verdaderamente obligada.

Parte pues, de un supuesto equivocado el demandante en su censura, al señalar que el sistema de las cuotas partes desapareció en nuestra legislación, cuando el mismo legislador la reconoce, como se puede leer en el texto del artículo 4º de la Ley 490 de 1998.

Pero además, la Corte Constitucional en la Sentencia T-235 de 2000 reconoce el sistema de cuotas partes. En aras de la claridad y dado que el razonamiento que hizo la Corte en el citado fallo responde plenamente la censura que formula en este punto la entidad, es preciso transcribir alguno de sus partes:

“b) Las cuotas partes figuran en la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993. Se establecieron para los tiempos servidos o cotizados a diversas entidades. En dichos eventos las normas contemplan que las demás entidades contribuían para la mesada con cuotas partes.

Es así como el Decreto 3135 de 1968 que reguló la pensión de jubilación para los empleados públicos y trabajadores oficiales, dispuso en su artículo 28.

“La entidad de previsión obligada al pago de la pensión de jubilación tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ella, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido en ellos. El proyecto de liquidación será notificado a los organismos deudores, los que dispondrán de un término de quince días para objetarlo”.

A su vez, el Decreto Reglamentario 1848 de 1969 dispuso en el numeral 3º del artículo 75 lo siguiente:

“En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir con las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo servido a cada una de aquellas.

En este caso se procederá con su sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el inciso 3º del citado decreto, la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamento legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución de reconocimiento de la pensión”.

Por su parte, la Ley 33 de 1985 se refirió a las pensiones de los empleados oficiales así:

“La Caja Nacional de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación tendrá derecho a repetir contra organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas cajas de previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos. El proyecto de liquidación será notificado a los organismos deudores, los que dispondrán del término de quince días para objetarlo vencido el cual, se entenderá aceptado por ellos”.

El artículo 11 del Decreto 2709 de 1994, con fundamento en la Ley 71 de 1988, estableció:

“Todas las entidades de previsión social a las que un empleado haya efectuado aportes para obtener esta pensión, tienen la obligación de contribuirle a la entidad de previsión pagando la cuota parte correspondiente.

Para el efecto de las cuotas partes a cargo de los demás entidades de previsión, la entidad pagadora notificará el proyecto de liquidación de la pensión de los organismos concurrentes en el pago de la pensión, quienes dispondrán del término de quince días hábiles para aceptarla u objetarla, vencido el cual si no se ha recibido respuesta se entenderá aceptada y se procederá a expedir resolución definitiva de reconocimiento de la pensión.

La cuota parte a cargo de cada entidad de previsión será el valor de la pensión por el tiempo aportado a esa entidad, dividido por el tiempo total aportado”.

c) La Ley 100 de 1993 no excluye a las cuotas partes como soporte financiero. En efecto, la Ley 100 de 1993, en el capítulo “Traslado entre regímenes —bonos pensionales—”, en los artículos 121, 122 y 124, habla expresamente de “Bonos pensionales y cuotas partes a cargo de la Nación”, “Fondos para el pago de cuotas partes y bonos pensionales de las cajas, fondos o entidades públicas no sustituidos por el fondo de pensiones públicas del nivel nacional” y “Fondos para pago de cuotas partes y bonos pensiónales de las empresas que tienen a su cargo exclusivo las pensiones de sus empleados”. Significa lo anterior que la Ley 100 estableció el mecanismo de los bonos, pero excluyó, en determinadas situaciones, el método que antes de su vigencia se empleaba de distribuir la mesada por cuotas partes entre las entidades que en la vida laboral del jubilado recibieron cotizaciones. No podía excluir las cuotas partes porque por ley está reconocido el régimen de transición.

El problema práctico radica en dilucidar cuándo el soporte financiero es el bono o la cuota parte. La solución habrá que darla teniendo en cuenta la reciente normatividad: la Ley 499 de 1999 y del Decreto 13 de 2001. Además, se deben hacer algunas precisiones de índole constitucional sobre los regímenes especiales y el régimen de transición.

10. Normatividad reciente sobre los bonos y cuotas partes y solución jurídica a los problemas que plantea.

El artículo 4º de la Ley 499 de 1999 dice en lo pertinente:

Las entidades públicas del orden nacional, que de acuerdo con lo establecido en las respectivas normas, estén obligadas a concurrir con el pago de las pensiones causadas con anterioridad al primero de abril de 1994, suprimirán las obligaciones recíprocas que por el concepto de cuotas partes hayan asumido, efectuando en sus estados financieros los registros contables correspondientes. Las obligaciones pensionales causadas a partir de tal fecha, se financiarán además de los recursos previstos en la ley, con el bono pensional o cuota parte que para el efecto deberá expedir la entidad que esté en la obligación de concurrir en el pago de la respectiva pensión, o la que haga sus veces, emitido a favor de la entidad encargada del pago de dicha prestación” (negrillas fuera de texto).

Como se aprecia, la norma plantea la alternativa de la cuota parte.

Y, el artículo 1º del Decreto 13 de 2001, dice:

“Tiene derecho a bono pensional:

“(...)

“b) De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 128 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1º del Decreto-Ley 1314 de 1994, los servidores públicos que a partir de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, se trasladen al régimen de prima media con prestación definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales”.

La conclusión que surge del literal b) trascrito es terminante: el abono pensional B se predica para aquellos funcionarios que se trasladan al régimen de prima media a partir del 1º de abril de 1994. Por eso a continuación el mismo artículo regula:

“En los casos en que de acuerdo con la ley no corresponda emitir bonos pensionales, la entidad que haya reconocido o que reconozcan la pensión, tendrá derecho a obtener el pago de la cuota parte correspondiente a los tiempos de servicio prestados o cotizados a otras entidades que se hayan tomado en cuenta para el reconocimiento de la pensión de conformidad con las normas aplicables y con sujeción a lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 490 de 1998”.

¿Cuáles son los casos en que se expide el bono y el soporte financiero se logra por cuotas partes de la mesada pensional?

El artículo 1º del Decreto 13 de 2001 se remite al artículo 128 de la Ley 100 de 1993. Esta última norma se refiere a la selección de régimen por parte de los servidores públicos:

“Los servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen al que deseen afiliarse, lo cual deberá informarse al empleador por escrito.

Los servidores públicos que se acojan al régimen de prestación definida, podrán continuar afiliados a la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se hallen vinculados. Estas entidades administrarán los recursos y pagarán las pensiones conforme a las disposiciones de dicho régimen previstas en la presente ley.

Los servidores públicos que no estén afiliados a una caja, fondo o entidad de previsión o seguridad social, aquellos que se hallen afiliados a alguna de estas entidades cuya liquidación se ordene, y los que ingresen por primera vez a la fuerza laboral, en caso de que seleccionen el régimen de prestación definida se afiliarán al Instituto de Seguros Sociales.

Los servidores públicos nacionales cualquiera sea el régimen que seleccionen, tendrán derecho a bono pensional.

PAR.—La afiliación al régimen seleccionado implica la aceptación de las condiciones propias de este para acceder a las pensiones de vejez, de invalides y de sobrevivientes.

Como es sabido los servidores públicos tenían la obligación, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, de cotizar a cajas (por ejemplo, Caja Nacional de Previsión) a fondos o entidades, que eran de carácter oficial.

No hay complicación alguna si en el momento de entrar en vigencia la mencionada Ley 100 de 1993, el servidor público estuviere trabajando el 1º de abril de 1994 y se traslada con posterioridad a tal fecha al Instituto de Seguros Sociales; en este caso hay lugar a que el Instituto de Seguros Sociales solicite la emisión del bono pensional a la anterior entidad o caja o fondo al cual cotizaba el usuario. Esto es lo que ha ocurrido con la gran mayoría de los servidores públicos. Tampoco hay problema en el caso de que un funcionario público se retira de su empleo antes del 1º de abril de 1994, estaba cotizando solamente a una caja y vuelve a trabajar después de la fecha y se afilia al Instituto de Seguros Sociales. En este caso también hay lugar a solicitar el bono porque existe un traslado de una caja o fondo al Instituto de Seguros Sociales de quien fue empleado público y vuelve a serlo con solución de continuidad.

El problema surge cuando no ocurre el traslado, que es un elemento indispensable para el derecho a reclamar el bono. Esa ausencia de traslado acontece en las siguientes hipótesis:

1. Al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 el trabajador ya estaba cotizando en los Seguros Sociales porque en ese instante labora para una empresa privada, aunque anteriormente hubiere trabajado un tiempo al servicio del Estado.

2. El 1º de abril de 1994 la persona no estaba laborando, pero en años o meses o días anteriores sí estuvo trabajando para una empresa privada y por consiguiente cotizaba al Instituto de Seguros Sociales hubiere sido funcionario público; y reinicia trabajo después del 1º de abril de 1994 y continúa cotizando al Instituto de Seguros Sociales.

3. El 1º de abril de 1994 la persona no estaba laborando pero antes sí lo estuvo con diferentes contrataciones laborales cotizaba en parte, no en su integridad, al Instituto de Seguros Sociales, estando de todas maneras afiliado al mismo.

En la primera hipótesis ocurre lo siguiente: si el día 1º de abril de 1994 el trabajador estaba cotizando al Instituto de Seguros Sociales es porque se trataba de un trabajador particular, luego no se le puede aplicar ni el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, ni el Decreto 1314 de 1994, porque estas normas se predican solo para servidores públicos. Por lo tanto, el soporte financiero se hará a través de cuotas partes.

En las otras dos hipótesis, cotizaba todo o parte al Instituto de Seguros Sociales antes del 1º de abril, no laboraba el 1º de abril de 1994 y vuelve a trabajar y de inmediato continúa cotizando al Instituto de Seguros Sociales. En este aspecto tiene toda la razón el Ministerio de Hacienda cuando dice:

“... tampoco procede emisión de bono pensional por traslado de un servidor público al régimen de prima media administrado por el Instituto de Seguros Sociales, pues al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el demandante no tenía el carácter de servidor público y además, se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, por lo cual no se está ante un servidor público que se traslade al régimen de prima media.

Si no hay lugar al bono, a contrariosensu hay lugar a la cuota parte, algo permitido por la Ley 100 de 1993, la Ley 499 de 1999 y el Decreto 13 de 2001, como anteriormente se indicó.

Como las normas antes mencionadas no regulan la tramitación de las cuotas partes, se acude a la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, respecto a la tramitación de cuota parte, siempre y cuando el interesado esté cubierto por el régimen de transición que es el que permite la aplicación de la legislación preexistente.

La respuesta exige un análisis de la legislación anterior a la Ley 100 de 1993 porque el Decreto 13 de 2001, que está vigente, dice: “En los casos en que de acuerdo con la ley no corresponda emitir bonos pensiónales, la entidad que haya reconocido o que reconozca la pensión, tendrá derecho a obtener el pago de la cuota parte correspondiente a los tiempos de servicio prestados o cotizados a otras entidades que se hayan tomado en cuneta para el reconocimiento de la pensión”. Es decir que el decreto exige que haya una ley de la cual se infiera que no son los bonos la forma de cubrir la cuota de concurrencia, puesto que la entidad “la entidad que esté en la obligación de concurrir en el pago de la respectiva pensión” (frase de la Ley 499/99) será la que paga la cuota. Esto ocurre siempre y cuando el interesado esté cubierto por el régimen de transición que es el que permite la aplicación de normas anteriores a la Ley 100 de 1993 (1) .

Como se dijo anteriormente, son perfectamente aplicables al reparo que se examina, los razonamientos de la Corte Constitucional, respecto de la vigencia, en algunos casos, de las cuotas partes, por lo que el cargo de exceso en la potestad reglamentaria en tal aspecto no puede tener vocación de prosperidad.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

Deniéganse las súplicas de la demanda.

LEVÁNTASE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL, ordenada por auto de catorce (14) de marzo de dos mil dos (2002), del inciso 2º del artículo 2º del Decreto 876 de 13 de mayo de 1998, expedido por la Nación - Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Trabajo y Seguridad Social.

Una vez ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

(1) Corte constitucional. Sentencia T-235 del 4 de abril de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

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