Sentencia 3580 de agosto 11 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. Interna: 3580

Consejera Ponente:

Dra. María Nohemí Hernández Pinzón

Procesos acumulados 7600123300020034747-01 7600123300020040023-01

Actor: Claudia Andrea Hernández

Demandado: Diputado departamento del Valle del Cauca

Electoral Fallo Segunda Instancia

Bogotá, D.C., once de agosto de dos mil cinco

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

La competencia de esta corporación para conocer del recurso de apelación formulado en esta acción electoral está fijada por lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 37; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico.

Compete a la Sala establecer si, como lo afirman los accionantes, el acto de elección de la ciudadana Martha Nelly Chávez Jiménez como diputada a la asamblea del departamento del Valle del Cauca, período constitucional 2004-2007, está viciado de nulidad, por estar inmersa la misma en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5ºdel artículo 33 de la Ley 617 de 2000, dado que dentro del año anterior a su elección, su hermana Alba Leticia Chávez Jiménez, ejerció autoridad civil, política y administrativa al haberse desempeñado como alcaldesa electa popularmente por el municipio de Yumbo - Valle del Cauca.

Antes de la expedición de la Ley 617 del 6 de octubre de 2000 “por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”, publicada en elDiario Oficial 44.188 del 9 de octubre de 2000, el régimen de inhabilidades que se venía aplicando a los diputados era el previsto para los congresistas (1) ; sin embargo, la regulación legal de la materia lleva a la Sala a plantearse si ese desarrollo legislativo conservó para los integrantes de la duma departamental el beneficio que para los congresistas prevé la Constitución Política en cuanto al ámbito territorial en el que debe presentarse la inhabilidad de marras.

3. pruebas relevantes.

El proceso lo integran una serie de pruebas oportuna y regularmente aportadas, de las cuales la Sala destaca las siguientes:

1. Copia auténtica del acta parcial del escrutinio de los votos para alcalde del municipio de Yumbo, expedida por la comisión escrutadora municipal el 3 de noviembre de 2000, por medio de la cual se declaró elegida alcalde de ese ente territorial a la señora Alba Leticia Chávez Jiménez, para el período constitucional 2000-2003 (exp. 20034747, fl. 2).

2. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de la señora Alba Leticia Chávez Jiménez, expedido por la Notaría Primera del Círculo de Cali, según el cual es hija de los señores Exponente Chávez S. y Blanca Nelly Jiménez Campo (exp. 20034747, fI. 3).

3. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de la señora Martha Nelly Chávez Jiménez, expedido por la Notaría Primera del Círculo de Cali, con el que se acredita que dicha persona es hija de los señores Exponente Chávez y Blanca Nelly Jiménez C. (exp. 20034747 fl. 4).

4. Copia auténtica de acta parcial del escrutinio de votos para la asamblea del departamento del Valle del Cauca, expedida el 23 de noviembre de 2003 por la comisión escrutadora departamental, por medio del cual se declaró la elección de diputados a la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, para el período constitucional 2004-2007, entre ellos la señora Martha Nelly Chávez Jiménez (exp. 20034747, fls. 5 a 27).

5. Copia auténtica de constancia expedida por la Registradora del Estado Civil de Yumbo - Valle, de fecha 7 de diciembre de 2000, mediante la cual se hace saber que la señora Alba Leticia Chávez Jiménez fue elegida alcaldesa del municipio de Yumbo, para el período 2001-2003 (exp. 20034747, fI. 138).

6. Copia auténtica del acta de posesión de la señora Alba Leticia Chávez Jiménez como alcaldesa del municipio de Yumbo, llevada a cabo el 17 de noviembre de 2000 en el Juzgado Primero Civil Municipal de Yumbo (exp. 20034747, fls. 142 a 144).

7. Copia auténtica del Decreto 1170 del 14 de noviembre de 2003, expedido por el Gobernador del Valle del Cauca, con el cual se designa alcalde encargado para el municipio de Yumbo, teniendo como soporte las siguientes motivaciones: “Que la doctora Alba Leticia Chávez Jiménez inició su período como alcaldesa del municipio de Yumbo el día 17 de noviembre de 2000, fecha en la que tomó posesión del cargo. Que por haberse terminado el período constitucional de tres (3) años para el cual fue elegida la mandataria, se hace necesario designar un alcalde encargado desde el 17 de noviembre hasta el 31 de diciembre de 2003” (exp. 20034747, fl. 139).

4. De la causal de inhabilidad invocada y el caso concreto.

La ciudadana Claudia Andrea Hernández y La Procuraduría Regional del Valle del Cauca, impetraron demanda de nulidad electoral contra el acto de elección de la señora Martha Nelly Chávez Jiménez, como diputada por la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, para el período constitucional 2004-2007, en atención a que consideran que esta persona violó el régimen de inhabilidades previsto para los diputados, al estar inmersa en la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, cuyo tenor literal expresa:

“ART. 33.—De las inhabilidades de los diputados. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado:

(...).

5. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo departamento en la misma fecha” (resalta la Sala).

El sustrato fáctico de la acusación radica en que la señora Alba Leticia Chávez Jiménez, hermana de la diputada Martha Nelly Chávez Jiménez, actuó como alcaldesa del municipio de Yumbo durante el período constitucional corrido entre el 17 de noviembre de 2000 y el 16 de noviembre de 2003, configurándose así la inhabilidad señalada porque dentro de los doce meses anteriores a la elección acusada, un pariente en segundo grado de consanguinidad con la demandada ejerció autoridad civil, política y administrativa en el departamento del Valle del Cauca.

El punto álgido de la discusión jurídica gira en torno a precisar el verdadero alcance de la causal de inhabilidad invocada, puesto que para la parte demandante ella se configura si elejercicio de autoridad civil o política recae en una parte del territorio departamental, valga decir en cualquiera de sus municipios, al tiempo que para el demandado la inhabilidad únicamente procede si existe perfecta coincidencia entre las circunscripciones donde resultó electo el candidato demandado y el lugar donde su pariente, cónyuge o compañero o compañera permanente ejerce la autoridad indicada, de tal suerte que el cargo por esta persona detentado, sea de rango departamental.

La causal de inhabilidad se configura, según sus términos, para “Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento”, de tal manera que resulta necesario, para que sea acogida, que se demuestre, además de la elección demandada, el parentesco en segundo grado de consanguinidad que une a la diputada demandada Martha Nelly Chávez Jiménez con la señora Alba Leticia Chávez Jiménez, y que esta ejerció autoridad civil, política o administrativa en el respectivo departamento.

Según se dijo en acápite anterior, está debidamente probado el acto de elección de la candidata demandada, así como su relación de parentesco en segundo grado de consanguinidad (hermanas) con la señora Alba Leticia Chávez Jiménez, y que esta fue elegida por voto popular y actuó como alcaldesa del municipio de Yumbo - Valle del Cauca, para el período comprendido entre el 17 de noviembre de 2000 y el 16 de noviembre de 2003, esto es, dentro de los doce meses anteriores a la elección denunciada. El ejercicio de autoridad civil, política o administrativa por parte de la hermana de la accionada, señora Alba Leticia Chávez Jiménez, salta a la vista, no es necesario hacer mayores disquisiciones sobre el particular, pues de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 188, 189 y 190 de la Ley 136 de 1994 (2) , los alcaldes municipales son titulares de ellas.

Sin embargo, corresponde a la Sala establecer si el ejercicio de autoridad civil, política y administrativa por parte de la señora Alba Leticia Chávez Jiménez, cuando se desempeñó como alcaldesa del municipio de Yumbo dentro del año inmediatamente anterior a la elección acusada, puede tomarse como realizado “en el respectivo departamento”.

Para la defensa la interpretación de la causal de inhabilidad, prevista en el numeral 5ºdel artículo 33 de la Ley 617 de 2000, debe surtirse con fundamento en lo dispuesto en los artículos 179 y 299 de la Constitución Política, que a la sazón dicen:

“ART. 299.—Inciso 1º modificado Acto Legislativo 01 de 1996, artículo 1º. En cada departamento habrá una corporación administrativa de elección popular que se denominará asamblea departamental, la cual estará integrada por no menos de once miembros ni más de treinta y uno. Dicha corporación gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio.

Inciso 2º. Modificado Acto Legislativo 02 de 2002, artículo 2º. El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. El período de los diputados será de cuatro años y tendrán la calidad de servidores públicos.

Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano en ejercicio, no haber sido condenado a pena privativa de la libertad, con excepción de los delitos políticos o culposos y haber residido en la respectiva circunscripción electoral durante el año inmediatamente anterior a la fecha de la elección.

Los miembros de la asamblea departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la ley”.

A su turno el artículo 179 de la Constitución Nacional, que consagra el régimen de inhabilidades previsto para los congresistas, prevé en lo pertinente:

“ART. 179.—No podrán ser congresistas:

(...)

5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.

(...).

Las inhabilidades previstas en los numerales 2º, 3º, 5º y 6º serefierenasituaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contemplados en estas disposiciones.

Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5º” (resalta la Sala).

En franca aplicación del régimen de inhabilidades previsto para los congresistas, a los diputados a las asambleas departamentales, la jurisprudencia de esta sección participó de la tesis que hoy defiende la parte demandada, respecto a que el ejercicio de autoridad por parte de cualquiera de los allegados del demandado, debe serlo en una circunscripción por lo menos igual a la que caracteriza a la dignidad cuya elección se demanda. Particularmente la jurisprudencia sostuvo:

“Sin embargo, no se advierte la configuración del cuarto de esos elementos —que el funcionario ejerza autoridad en la circunscripción en la cual deba efectuarse la elección—. En efecto, ya se vio cómo el régimen de inhabilidades aplicable a los diputados es el consagrado para los congresistas en el artículo 179 de la Constitución Nacional. Según el penúltimo inciso de esa norma las inhabilidades que consagra en sus numerales 2º 3º 5º y 6º se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. Y, de acuerdo con la regla general consignada en su inciso final, para los fines de ese artículo, se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, “... excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5º”.

Aplicada esa regla general a nivel departamental, debe entenderse que la circunscripción departamental coincide con cada una de las municipales, salvo para la inhabilidad prevista en el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política, pues para este evento conforman circunscripciones diferentes.

Significa lo anterior que para que se configure esa inhabilidad tratándose de una elección por circunscripción nacional —senadores de la República—, se requiere que el funcionario ejerza autoridad civil o política en un cargo con jurisdicción en todo el territorio nacional, y, consecuencialmente, tratándose de una elección departamental —diputados a la asamblea—, se exige que el funcionario ejerza autoridad civil o política en un cargo con jurisdicción en el respectivo departamento.

Ahora siendo cierto que para la fecha en que se produjo la elección de la señora Yalile Pérez Oñate como diputada a la asamblea del Cesar, su hermano Jhonny Pérez Oñate se desempeñaba como alcalde del municipio de Valledupar, lo evidente es que aquel, en tal calidad, no ejercía autoridad civil ni política en todo el territorio del departamento sino únicamente en jurisdicción de ese municipio.

En esta forma se llega a la conclusión de que no se configura la inhabilidad invocada por el demandante y, en consecuencia, por este aspecto, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar” (3) .

Ahora, ¿podrá afirmarse, sin más, que la anterior posición jurisprudencial sigue regulando el tema de las inhabilidades para diputados? Para arribar a una conclusión sobre el particular debe tenerse presente la regulación legal que sobre el particular se hizo a través de la Ley 617 de 2000, y la interpretación sistemática y teleológica de la misma.

Para empezar debe recordarse que por disposición de lo normado en el artículo 293 de la Constitución Política “sin perjuicio de lo establecido en la Constitución, la ley determinará las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales”, lo cual lleva a afirmar que en punto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, debe observarse, en primer término, lo dispuesto por el constituyente, y enseguida lo dispuesto por el legislador, por la obvia razón de la supremacía del ordenamiento constitucional sobre el legal, resaltado por el artículo 4ºde la Constitución Nacional.

Para los diputados, como ya se vio, “el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda” (C.N., art. 299). Si bien el régimen de inhabilidades de los diputados se regía por lo dispuesto sobre el particular para los congresistas, el mandato constitucional era claro en señalar que para ello se requería de una regulación legal, la que debía sujetarse al parámetro constitucional consagrado en la norma transcrita, atinente a que no podía ser menos estricto que el prescrito para los congresistas en lo que corresponda.

Dicho condicionamiento debe interpretarse en el sentido de que el régimen de inhabilidades para los diputados, que debía expedirse por el legislador, tenía que ser igual o más estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. Así, la regulación que de dicho régimen hizo el legislador al expedir la Ley 617 de 2000 debía ser igual de estricta a la prevista para quienes ejercer actividad congresal o más estricta, sin que lo último implique la ruptura del principio de igualdad previsto en el artículo 13 de la Constitución Política, debido a que el constituyente autorizó que para los diputados el régimen de inhabilidades o incompatibilidades pudiera ser más riguroso que el señalado para los congresistas.

Con miras a determinar si el propósito del legislador, al regular el tema de las inhabilidades de los diputados, fue el de hacerlo igual o más estricto que el previsto para los congresistas, resulta necesario hacer un cotejo entre uno y otro régimen de inhabilidades, de lo cual aflorará el verdadero querer del legislador.

La causal 1ª del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, se corresponde con las causales de inhabilidad previstas en los numerales 1º y 4º del artículo 179 de la Constitución Nacional, pero sin duda es más estricta que ellas al incorporar como elemento nuevo haber sido “excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas”.

La causal 2ª del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, está en perfecta armonía con lo dispuesto en la causal 7ª del artículo 179 de la Constitución Nacional, por lo que puede afirmarse que no se hizo más severa esta causal de inelegibilidad.

La causal 3ª del artículo 33 de la mencionada ley, en su primera parte se corresponde con la causal señalada en el numeral 2º del artículo 179 de la Constitución Nacional, pero es más severa porque la inelegibilidad se extiende a “quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento”. Es decir, el legislador igualmente endureció su posición en esta parte.

La causal 4ª del artículo 33 de marras es más severa que su similar consagrada en el numeral 3ºdel artículo 179 de la Constitución Nacional, por dos razones. La primera, porque la intervención en la gestión de negocios o en la celebración de contratos o por haber sidorepresentante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, ya no se limita temporalmente a seis meses, como ocurre para los congresistas, sino que se amplía a un año; y la segunda, porque igualmente se es inelegible al haber sido, dentro del año anterior a la elección, representante legal “de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento”.

Y, la causal 5ª del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, que recoge las causales de inhabilidad prescritas para los congresistas en los numerales 5ºy 6ºdel artículo 179 de la Constitución Nacional, se endurece porque igualmente resultan inelegibles “quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento”.

Visto en su conjunto el régimen de inhabilidades que expidió el legislador para los diputados, a través de la Ley 617 de 2000 y en desarrollo de lo dispuesto en los artículos 293 y 299 de la Constitución Nacional, se puede sostener que ese órgano legislativo optó por expedir un régimen de inhabilidades más severo que el dispuesto para ellos en el artículo 179 de la Constitución Nacional, no solo porque algunas de las causales consagradas en este precepto constitucional fueron adicionadas con nuevos ingredientes, sino porque el término inhabilitante se extendió de seis meses a un año, lo que muy a las claras deja ver el propósito endurecedor que inspiró al legislador al expedir tal regulación.

La misma apreciación en torno a la estrictez del régimen, tuvo el representante Rubén Darío Quintero Villada, quien como miembro de la comisión de conciliación por parte de la Cámara de Representantes para el Proyecto de Ley 046 de 1999 Cámara y 1999 de 1999 Senado, que luego se convirtió en la Ley 617 de 2000, dejó constancia, junto con otros representantes, sobre la tendencia fortalecedora que tenía el proyecto respecto del régimen de inhabilidades, al decir:

“Por eso en esa parte creamos (sic) y dejamos nuevamente la constancia que reafirmamos con la constancia leída una parte de los congresistas, que hoy me alegro que hace ocho meses en las sesiones de diciembre en la Cámara, seis congresistas estuvimos en contra de esa ampliación de inhabilidades e incompatibilidades y al parecer hoy en esta misma cámara van a aparecer muchos más votos en contra de esa ampliación de inhabilidades e incompatibilidades” (4) .

Pero no solamente una visión sistemática del régimen de inhabilidades consagrado para los diputados en el artículo 33 de la Ley 617 de 2000, lleva a concluir que el legislador optó por hacerlo más estricto que el previsto en el artículo 179 de la Constitución Política; también un examen detallado de la causal de inhabilidad en estudio permite arribar a idéntica conclusión.

En efecto, la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Nacional, se convertía en una norma jurídica compleja, en la medida que debía fundirse con aquella parte del mismo precepto que establecía: “Las inhabilidades previstas en los numerales 2º, 3º, 5º y 6º se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección”. Significando lo dicho que por disposición del constituyente, no podían ser congresistas (y por ende diputados según lo interpretó la jurisprudencia de la sección), quienes tuvieran vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que hubieran ejercido autoridad civil o política dentro de la misma circunscripción en la cual debía efectuarse la respectiva elección, de tal manera que si ese funcionario ejercía autoridad civil o política en una circunscripción inferior, como es el municipio, la inhabilidad no se materializaba.

Sin embargo, la norma jurídica resultante de armonizar el numeral 5º con el inciso penúltimo del artículo 179 de la Constitución Nacional, no fue absolutamente trasladada al régimen de inhabilidades que la Ley 617 de 2000 en su artículo 33 numeral 5º, previó para los diputados; en esta codificación se omitió, deliberadamente, la parte aquella del inciso penúltimo del artículo 179 que establecía que la configuración de la inhabilidad sólo operaba frente a funcionarios que ejercieran autoridad en la misma circunscripción electoral por la que se postulaba el congresista, y de contera el diputado según lo ha interpretado la jurisprudencia de la Sala, lo que a todas luces demuestra que la intención del legislador fue la de hacer operar esa causal de inhabilidad no solo frente a funcionarios que ejercieran autoridad en la misma circunscripción electoral del miembro de la duma departamental, sino también frente a funcionarios que ejercieran autoridad en una circunscripción electoral menor, como son los municipios, entidades territoriales que vienen a integrar los departamentos, interpretación esta que ratifica el propósito del legislador de hacer más riguroso el régimen de inhabilidades de los diputados, en comparación con el mismo régimen establecido por el constituyente para los congresistas.

Alguien podrá afirmar, frente a la causal que se viene estudiando, que el verdadero querer del legislador no fue el de hacer más riguroso el régimen de inhabilidades de los diputados, comparado con el de los congresistas, valiéndose para ello de que el parentesco por consanguinidad en el numeral 5ºdel artículo 33 de la Ley 617 de 2000, se redujo al segundo grado, en tanto que en el numeral 5ºdel artículo 179 de la Constitución Nacional, se extendía hasta el tercer grado.

Esta razón no sería de recibo porque su aparente razonabilidad cae en el vacío en la medida que la regulación legal que se cita, contenida en el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, es abiertamente inconstitucional; como se ha pregonado en esta providencia, de cara a lo dispuesto en el inciso 2ºdel artículo 299 de la Constitución Nacional, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2002 artículo 2º, si bien el legislador estaba autorizado por el constituyente para expedir el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados, en esa labor debía tener presente que ese régimen no podía “ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda”, de tal suerte que si la causal 5ª del artículo 179 habla de parentesco en tercer grado de consanguinidad, el legislador no podía reducirlo al segundo grado, puesto que la facultad constitucional extendida para regular la materia era clara en que no podía ser menos estricta que su similar prevista para los congresistas.

La contrariedad manifiesta que se registra entre la norma legal y la norma constitucional, conduce a colegir que la eventual sustentación de la intención morigeradora del legislador al regular el tema de las inhabilidades e incompatibilidades de los diputados, por reducir del tercer al segundo grado de consanguinidad el parentesco requerido para la configuración de la inhabilidad, no es de recibo, precisamente por apoyarse en una norma que a todas luces resulta inconstitucional (C.N., art. 4º), y por lo mismo insuficiente para fundar ese razonamiento.

Por otra parte, desde el punto de vista teleológico o finalístico, es igualmente claro que el legislador abandonó la fórmula establecida por el constituyente de que el ejercicio de autoridad correspondiera a la misma circunscripción electoral, para dar paso a la configuración de la inhabilidad en los diputados por el ejercicio de autoridad, por parte de sus parientes, en cualquier parte del respectivo departamento, que es a lo que equivale “en el respectivo departamento”, pues con ello se quiere cerrar el paso al nepotismo, evitando que varios miembros de un núcleo familiar accedan a los cargos y corporaciones públicas de elección popular, en un marco electoral reducido como las entidades territoriales seccionales y locales, donde es más sensible la influencia que desde el poder público se puede ejercer sobre el electorado para inclinar la balanza a favor de los allegados, vulnerando de paso el principio de la igualdad que debe reinar en todo certamen democrático.

De tiempo atrás la Corte Constitucional ha expresado que el diseño moral mínimo expresado en la Carta Política, apunta a depurar la democracia colombiana de interferencias nocivas como el nepotismo, donde las dinastías electorales reproducen para los miembros de una misma familia el ejercicio del poder público. Sobre el particular dijo:

“En otra oportunidad (5) , la Corte ha puesto de presente la absoluta y radical incompatibilidad del nepotismo con el modelo democrático. Este fenómeno no puede entenderse simplemente como que familias compartan el poder estatal, sino de manera más amplia, como proscripción de toda oportunidad para que los miembros de una misma familia incidan, tanto en el ejercicio del poder, como en las posibilidades de acceso al poder de uno de sus miembros. No son necesarios grandes esfuerzos para comprender el enorme poder y la oportunidad que tiene un jurado de votación para favorecer a un candidato en particular” (6) .

En otra oportunidad la Corte Constitucional reflexionó de la siguiente manera:

“El artículo 179-6 de la Constitución Nacional, reza: “No podrán ser congresistas: 6. Quienes estén vinculados entre sí por matrimonio, o unión permanente, o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil, y se inscriban por el mismo partido, movimiento o grupo para elección de cargos, o de miembros de corporaciones públicas que deban realizarse en la misma fecha”. Las normas acusadas, en realidad, se limitaron a extender la inhabilidad establecida por la Constitución para los congresistas, a los alcaldes y concejales. Si bien los cargos son diferentes, todos poseen la nota común de la elección popular, que para los efectos de la inhabilidad es la relevante, pues como lo recuerda el Ministro de Gobierno, lo que se propuso el Constituyente fue cabalmente evitar que “se utilice la fuerza electoral de uno para arrastrar a sus parientes más cercanos y crear dinastías electorales” (Gaceta Constitucional 79 del 22 de mayo de 1991, pág. 16).

Las normas acusadas consagran respecto de los candidatos a concejal y alcalde, una inhabilidad similar. El nepotismo y las dinastías electorales, condenados por el constituyente, no se reducen a las que tienen protección nacional, pues resultan igualmente perniciosas para la democracia las que tienen asiento local y florecen al amparo de la urdimbre de poder que puede emanar de unas pocas familias.

La extensión de la inhabilidad concebida por la Constitución para uno de los más importantes cargos electivos de carácter nacional, a la esfera de los cargos electivos municipales, puede ser vista como un desarrollo del principio constitucional de igualdad en el acceso a los cargos públicos. La interdicción a las dinastías electorales familiares —propósito de las normas—, es una forma de asegurar la igualdad real y efectiva entre los diferentes aspirantes a ocupar cargos de elección popular” (7) .

Pues bien, tal fue la finalidad que tuvo como horizonte el legislador al expedir el régimen de inhabilidades de los diputados, y muy particularmente al consagrar la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, de tal suerte que no es admisible sostener, como lo pretende la parte demandada, que aún sigue imperando la posición jurisprudencial de la Sala, emitida antes de la entrada en vigencia de la Ley 617 de 2000, puesto que ante esta regulación la situación cambió radicalmente, al punto que actualmente no pueden inscribirse y menos ser elegidos diputados quienes tengan vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en el grado de consanguinidad señalado en el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Nacional, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce meses anteriores a la elección, hayan ejercido autoridad civil, política o administrativa en el respectivo departamento, entendiendo por este último la entidad territorial correspondiente y los municipios que lo integran, como con acierto lo adujo el señor Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado en el concepto rendido para este proceso, cuyas disquisiciones conviene recordar ahora:

“Desde el punto de vista gramatical es de notarse cómo el legislador utilizó la preposición EN, la cual denota un lugar, EN EL QUE SE PROHÍBE EL EJERCICIO DE LA AUTORIDAD, pero no estableció relación de pertenencia del servidor con el lugar. De haberlo querido así, la fórmula gramatical hubiera impuesto la utilización de la contracción DEL para señalar la pertenencia al ente territorial (mayúsculas del despacho). Se trata de una preposición de inclusión y no de una aquella relativa a la identidad de orden o nivel de su ejercicio. Nada se dijo respecto de que el ejercicio de autoridad inhabilitante tuviera que llevarse a cabo en el orden municipal cuando se tratare de concejal, del orden departamental cuando fuere un diputado. La disposición no le colocó límites al orden o nivel del ejercicio de autoridad. Simplemente utilizó la fórmula del ejercicio “en el respectivo departamento”.

Se insiste, cómo la norma que contempla la inhabilidad no la consideró en relación con la dependencia al ente territorial sino respecto del lugar de su ejercicio, se debe concluir entonces que se configura con el desempeño de cargos del orden nacional, departamental o municipal, si en cualquiera de ellos su ejercicio conlleva autoridad y si este se lleva a cabo en el respectivo departamento, en cualquier lugar de él, sin que importe el orden al cual pertenece el cargo”.

5. Conclusión.

Deviene de lo discurrido que la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 se configuró en la demandada, porque su hermana Alba Leticia Chávez Jiménez, dentro del año anterior a su elección, ejerció autoridad civil, política y administrativa en el departamento del Valle del Cauca, por haberse desempeñado como alcaldesa del municipio de Yumbo para un período que culminó luego de la elección demandada y antes de que aquélla tomara posesión del cargo como diputada a la Asamblea del Departamento del Valle del Cauca.

Por consiguiente, se revocará el fallo impugnado y en su lugar se accederá a las súplicas de la demanda, declarando la nulidad deprecada, cancelando la credencial expedida a la demandada y ordenando comunicar lo decidido a las autoridades competentes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revócase el fallo proferido el veintiocho (28) de junio de dos mil cuatro (2004) por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, dentro de la acción electoral promovida por la ciudadana Claudia Andrea Hernández y por la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, mediante el cual se denegaron las súplicas de la demanda.

2. Declárase la nulidad del acto de elección de la ciudadana Martha Nelly Chávez Jimenéz, como diputada a la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, por el período constitucional 2004-2007, contenido en el acta parcial del escrutinio de votos para la Asamblea del Departamento del Valle del Cauca, expedida el 23 de noviembre de 2003 por la comisión escrutadora departamental.

3. Cancélase la credencial que la organización electoral - Registraduría Nacional del Estado Civil, expidió a la señora Martha Nelly Chávez Jiménez, para actuar como diputada a la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, por el período constitucional 2004-2007.

4. Comuníquese este fallo el Consejo Nacional Electoral, a la registraduría Nacional del Estado Civil, a la Gobernación del departamento del Valle del Cauca y a la asamblea departamental del mismo ente territorial, para lo de su competencia.

5. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese

(1) Constitución Política de Colombia. ART. 299.—Inciso 2º modificado por el Acto Legislativo 02 de 2002, artículo 2º.

(2) ART. 188.—Autoridad Civil. Para efectos de lo previsto en esta ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones:

1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública.

2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por sí o por delegación.

3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones.

ART. 189.—Autoridad política. Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política.

Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este artículo.

ART. 190.—Dirección administrativa. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.

(3) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Sentencia del 14 de diciembre de 2001. Radicación 20001233100020001544-01 (2773). Actor: Francisco Javier Valle Cuello. Demandado: Diputado asamblea departamental del Cesar. M.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla. En similar sentido, pero respecto de representantes a la Cámara, la sección profirió el fallo del 18 de septiembre de 2003. Radicación: 11001-03-28-000-2002-0007-01 (2889-2907). Actor: Jaime Alberto Alzare Cárdenas y otro. Demandado: Representante a la Cámara por Boyacá, la cual es invocada a su favor por la parte demandada.

(4) Gaceta del Congreso - Senado y Cámara. Año IX Nº 395 del 29 de septiembre de 2000. Pág. 29.

(5) Sentencia C-373 de 1995.

(6) Corte Constitucional. Sentencia C-142 del 7 de febrero de 2001, M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett.

(7) Corte Constitucional. Sentencia C-373 del 24 de agosto de 1995, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.

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