Sentencia 3583 de septiembre 30 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Expediente: 3583

Rad: 050012331000200304406 01

Consejero ponente:

Dr. Darío Quiñones Pinilla

Actor: Jader Orlando González Agudelo

Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil cinco (2005).

Electoral

EXTRACTOS: «lI. Consideraciones

De conformidad con lo establecido en los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

El recurso de apelación se interpuso dentro del término que para el efecto señala el artículo 250, inciso primero, del Código Contencioso Administrativo.

A pesar de que en ejercicio de la acción de nulidad de carácter electoral el demandante incurre en diferentes imprecisiones al momento de identificar el acto impugnado, lo evidente es que, dada la forma como están planteados los hechos y los cargos dirigidos contra la elección que acusa, se entiende que la nulidad la solicita respecto del acto que declaró la elección del señor Jaime Alberto Álvarez Díez como alcalde municipal de San Pedro de los Milagros para el período 2004 a 2007.

En este caso, el demandante de los procesos acumulados considera que el acto de elección debe anularse para disponer la exclusión de los votos obtenidos por el demandado en la mesa de votación número 4 del área urbana del municipio de San Pedro de los Milagros, por haber actuado en ella, como jurado de votación, la señora Marta Elena Yepes González, quien es pariente del elegido (proceso 034065). Así mismo porque, según plantea, en la jornada electoral que culminó con la expedición del acto de elección acusado sufragaron más de 130 personas no residentes en el municipio de San Pedro de los Milagros (proceso 034406).

El Tribunal Administrativo de Antioquía encontró probado el primer cargo y, en consecuencia, dispuso la exclusión de los votos solicitada. Y, respecto del segundo reproche, concluyó que los supuestos de prosperidad del mismo no aparecen demostrados en el expediente.

Tanto el demandante como el demandado impugnaron la decisión del tribunal. El primero para insistir en la demostración del cargo despachado desfavorablemente por el a quo y el segundo para reiterar los argumentos por los que considera que la presunción de legalidad de la elección acusada debe confirmarse, especialmente, los que le permiten concluir en la no configuración en el caso debatido de los supuestos de prosperidad de la causal de nulidad de que trata el numeral 6º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo.

Cuestión procesal previa. De la individualización del acto demandado.

De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo, para obtener la nulidad de una elección debe demandarse el acto administrativo por medio del cual esta se declara y no los actos intermedios, previos o posteriores a la elección. En otras palabras, para ejercer la acción de nulidad de carácter electoral es indispensable que se acuse el acto declaratorio de la elección o el nombramiento acusado, debidamente individualizado. Así, aún en aquellos casos en los que se reprochan irregularidades no contenidas en el acto definitivo de elección o de nombramiento sino en actuaciones anteriores, solamente puede demandarse el acto final que declaró la elección o que contiene el nombramiento, porque si bien es cierto el acto administrativo definitivo no evidencia en forma directa la ilegalidad o inconstitucionalidad, no lo es menos que de todas maneras es irregular si fue expedido con base en actuaciones contrarias a derecho.

Luego, la impugnación del acto administrativo que contiene la elección o el nombramiento constituye una condición sine qua non para ejercer la acción de nulidad de carácter electoral y, por lo tanto, implica un requisito para presentar la demanda electoral en debida forma. De esta forma, si la pretensión de nulidad no se dirige contra el acto definitivo que contiene la elección impugnada, el juez no puede pronunciarse de fondo sobre la demanda que carece de objeto electoral.

En este caso, debe entenderse que el acto acusado está contenido tanto en el acta parcial del escrutinio de los votos para alcalde, formulario E-26, expedido el 31 de octubre de 2003 por la comisión escrutadora municipal (fls. 26 y 27, proceso 034065 y folios 2 y 3, proceso 034406), como en la credencial, formulario E-27, expedido el 12 de noviembre siguiente por esa misma comisión (fl. 25, proceso 034065 y fl. 4, proceso 034406), de manera conjunta.

Ocurre que, de conformidad con los formatos adoptados por la Registraduría Nacional del Estado Civil, en el formulario E-26 debe aparecer la declaratoria de elección que le corresponde efectuar a la respectiva comisión escrutadora. No obstante, en este caso, en dicho formulario la comisión escrutadora Municipal de San Pedro de los Milagros omitió hacer la declaratoria de elección del señor Jaime Alberto Álvarez Díez como alcalde del municipio de San Pedro de los Milagros para el periodo 2004 a 2007, limitándose a consignar el resultado del cómputo total de los votos por cada una de las listas y candidatos. Dicha declaratoria, sin embargo, sólo aparece en la credencial otorgada, la cual, para efectos de la individualización del acto acusado en este caso, conforma, con el anterior formulario, el acto que declaró la elección demandada.

En efecto, además de que la conclusión a la que llega la Sala garantiza el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia (C.P., art. 229) y realiza el principio de la prevalencia del derecho sustancial (art. 228, ibíd.), es claro que las demandas se acumularon bajo el entendido de que ambas se dirigían contra el acto de declaratoria así considerado y así fueron falladas.

En esta forma, la Sala se ocupará del análisis de cada uno de los cargos planteados en las demandas acumuladas.

Primer cargo. De la actuación como jurado de votación de un pariente de uno de los candidatos.

Según el demandante, los votos depositados en favor del señor Jaime Alberto Álvarez Díez como candidato a la alcaldía del municipio de San Pedro de los Milagros en la mesa número 4 del área urbana de ese municipio deben ser anulados, como quiera que en esa mesa actuó como jurado de votación un pariente del demandado dentro del segundo grado de afinidad, por lo que se configura la causal, de nulidad de los votos consagrada en el artículo 223, numeral 6º, del Código Contencioso Administrativo.

La norma que se invoca como vulnerada señala lo siguiente:

“ART 223.— Causales de nulidad. Las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral son nulas en los siguientes casos:

(...)

6. Cuando los jurados de votación o los miembros de las comisiones escrutadoras sean cónyuges o parientes de los candidatos de elección popular en el segundo grado de consanguinidad o afinidad o el primero civil. En este evento no se anulará el acta de escrutinio sino los votos del candidato o los candidatos en cuya elección o escrutinio se haya violado esta disposición”.

La lectura de esa norma evidencia un caso claro de nulidad de los votos depositados por un candidato o por los candidatos y no, como los demás casos regulados en el artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, que se refieren a la nulidad de las actas de escrutinio.

En efecto, a pesar de que, en el asunto objeto de estudio, no se reprochan irregularidades en los registros electorales, lo cierto es que se presentan circunstancias que, a juicio del legislador, podrían arriesgar los principios de transparencia y moralidad del proceso electoral. En cierta medida, entonces, esta causal de nulidad del voto constituye una sanción a la participación como escrutador de parientes de candidatos en los grados establecidos en la ley.

De manera que, a pesar de que la función de escrutador y, en especial, de jurado de votación es obligatoria porque constituye un deber ciudadano de apoyar a las autoridades (Código Electoral, art. 105), la propia ley señaló como causal de impedimento para desempeñar esa función la relacionada con el parentesco con cualquiera de los candidatos. En efecto, el artículo 151 del Código Electoral, modificado por el artículo 9º, de la Ley 62 de 1988, dispone lo siguiente:

“ART 151.—Los candidatos a corporaciones públicas, sus cónyuges o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o de afinidad o primero civil, no podrán ser jurados de votación, miembros de comisiones escrutadoras o secretarios de estas, dentro de la respectiva circunscripción electoral (...)”.

En consecuencia, la participación como jurados de votación de parientes de los candidatos en los grados señalados en la ley acarrea consecuencias jurídicas para el jurado de votación, como son la sanción de multa en el caso de particulares o de destitución del cargo en el caso de los empleados oficiales o de arresto en ambos casos (arts. 151, inc. final, y 105 del Código Electoral). Pero también produce consecuencias para el elegido popularmente a quien se le deben declarar nulos los votos depositados a su favor en la mesa donde actuó su pariente o cónyuge.

De este modo, se configura esta causal de nulidad del voto con la demostración de dos condiciones objetivas, a saber: i) la calidad de cónyuge o el parentesco en el segundo grado de consanguinidad o afinidad o el primero civil del jurado de votación o el miembro de la comisión escrutadora con el elegido popularmente y ii) la actuación del pariente o cónyuge como jurado de votación o miembro de comisión escrutadora, pues no basta la demostración de su designación como tal, sino que es indispensable probar que, efectivamente, ejerció esa función pública transitoria.

Ocurre que el demandado sostiene que el entendimiento literal de la causal de nulidad objeto de estudio desconoce el principio de legalidad que rige las actuaciones administrativas y que se predica de los actos de designación, lo mismo que el principio de la eficacia del voto que orienta la interpretación de las normas electorales y también la presunción de buena fe que cobija la actuación de los particulares y de las autoridades.

Pese a la aparente fuerza de los argumentos, la Sala no los comparte por cuatro razones, algunas de las cuales fueron expuestas en oportunidad anterior (1) :

La primera, porque resulta evidente que la regulación que se estudia tiene como finalidad rodear de garantías de transparencia y moralidad al proceso electoral, pues el legislador presume que el hecho objetivo del parentesco puede incidir a favor del candidato. De hecho, las reglas de la experiencia indican que es comportamiento normal en la sociedad que los parientes traten de favorecer a sus familiares, por lo que el legislador consideró innecesario exigir la demostración de dicho favorecimiento, máxime si se tiene en cuenta que dentro del régimen disciplinario de los jurados de votación la propia ley señaló como causal de impedimento para desempeñarse como tal la relacionada con el parentesco con cualquiera de los candidatos (Código Electoral, art. 151).

En otras palabras, independientemente de que se hubiera o no consumado alguna maniobra de favorecimiento por parte del jurado de votación pariente del candidato, lo cierto es que el ordenamiento sanciona el mero hecho de su actuación como tal. Así se desprende, no solo del tenor literal de la norma que se analiza, sino del hecho de que el evento previsto en el numeral 6º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo constituye una causal independiente, autónoma, que no requiere para su configuración de la verificación en el caso concreto de ninguna irregularidad concreta en las actas de escrutinio, como ocurre con algunas de las demás irregularidades a que se refieren otros numerales de dicho artículo, las cuales bien podrían ser fruto de una conducta fraudulenta o de mala fe de un jurado de votación que quisiera favorecer a determinado candidato con quien tiene vínculo de parentesco. De ahí que la interpretación literal del artículo 223, numeral 6º, del Código Contencioso Administrativo coincide con la hermenéutica teleológica de su contenido normativo.

En este sentido se pronunció la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del numeral 6º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo (2) :

“Caso previsto en el numeral 6º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo.

11. De lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo se desprende que está prohibido que los parientes, en el grado indicado en la norma, funjan como jurados de votación. Como lo señala el Ministerio Público en su concepto, la disposición busca garantizar la transparencia en los procesos electorales. La Corte comparte la posición del procurador.

En otra oportunidad (...), la Corte ha puesto de presente la absoluta y radical incompatibilidad del nepotismo con el modelo democrático. Este fenómeno no puede entenderse simplemente como que familias compartan el poder estatal, sino de manera más amplia, como proscripción de toda oportunidad para que los miembros de una misma familia incidan, tanto en el ejercicio del poder, como en las posibilidades de acceso al poder de uno de sus miembros. No son necesarios grandes esfuerzos para comprender el enorme poder y la oportunidad que tiene un jurado de votación para favorecer a un candidato en particular.

Teniendo en cuenta lo anterior, no observa la Corte que la medida consistente en excluir los votos que favorecen al candidato cuyos familiares integran el jurado de votación o sean miembros de las comisiones escrutadoras, sea arbitraria, inútil e innecesaria. En cuanto a la estricta proporcionalidad, el demandante aduce que el ciudadano no puede ver menoscabada la efectividad de su voto por la presencia de un familiar de su candidato de preferencia, pues su designación ha sido el resultado de la voluntad estatal. Este argumento, antes que objetar la disposición, refuerza su constitucionalidad, pues es claro indicio de la capacidad de injerencia que puede tener cierto grupo familiar sobre la conformación de los jurados de votación. La Corte estima que, en estas circunstancias, la efectividad del voto —entendida como capacidad para incidir en el resultado final de la elección—, debe ceder al interés superior de la transparencia del proceso electoral.

Por lo expuesto, se declarará la exequibilidad del numeral 6º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo”.

La segunda razón tiene que ver con que el derecho a la representación popular no solamente se consolida con la expresión de la voluntad popular sino que requiere del respeto de las reglas procedimentales previamente establecidas para efectos de la validez del voto.

En efecto, el ejercicio individual y colectivo del derecho al voto está sujeto a condiciones normativas que establecen las condiciones de validez, tanto del voto individual, como de la actividad electoral en sí considerada. La democracia precisa de tales condiciones, a fin de garantizar que la decisión contenida en el voto sea una genuina expresión de la voluntad individual y no el producto del ejercicio indebido de poderes sobre la persona. Se busca rodear de garantías, pues el ejercicio libre del voto apunta a alcanzar condiciones de transparencia máxima en el proceso electoral.

De tal forma que el desconocimiento de algunas de esas normas de procedimiento podría generar la nulidad de la elección popular, bien sea porque tal violación ocurra por actuación de los particulares o de las propias autoridades electorales y a pesar de que, en este último evento, la actuación irregular esté revestida de presunción de legalidad. De consiguiente, la causal de nulidad objeto de estudio resulta congruente con el carácter instrumental de la democracia participativa y representativa y pese a que es cierto que es una medida restrictiva de los derechos individuales a ser elegido y de acceso a la función pública, no es menos cierto que resulta válida constitucionalmente porque la restricción del derecho tiene como objetivo rodear de garantías de transparencia y moralidad al proceso democrático.

La tercera razón se enuncia afirmando que la aplicación preferente de la norma constitucional y la ruptura de la interpretación textualista de la ley a que hace referencia el demandado, no implica la autorización al juez para que desconozca la ley cuando su validez resulta evidente.

De hecho, como lo han advertido doctrinantes que propenden por la interpretación de principios y valores constitucionales, el cambio en la hermenéutica del derecho contemporáneo no supone el abandono de la ley, pues una interpretación en ese sentido mostraría que “la Constitución se situaría contra la democracia”. Al respecto, se ha explicado (3) :

“Aunque la vieja concepción de la ley como instrumento de autogobierno popular haya caído en descrédito bajos los embates de la crítica realista, sigue siendo verdad que en la democracia esta concepción es menos infundada e ilusoria que en cualquier otro régimen. Por ello, en tanto que expresión con independencia de sus contenidos y de sus vínculos de derivación a partir de los preceptos constitucionales. La ley, para valer, no requiere ninguna legitimación de contenido o sustantiva, aun cuando puede deslegitimarse por contradecir la Constitución. En otras palabras, la ley vale en línea de principio porque es ley, no por lo que disponga.

(...) los jueces tienen una gran responsabilidad en la vida del derecho desconocida en los ordenamientos del estado de derecho legislativo. Pero los jueces no son los señores del derecho en el mismo sentido en que lo era el legislador en el pasado siglo. Son más exactamente los garantes de la complejidad estructural del derecho en el Estado constitucional, es decir los garantes de la necesaria y dúctil coexistencia entre ley, derechos y justicia”.

De manera que la ley señaló reglas para determinar la validez del voto que buscan rodear de garantías de transparencia, imparcialidad y probidad al proceso electoral, las cuales constituyen intereses del Estado que, de acuerdo con los artículos 11, 2º y 4º de la Constitución, prevalecen respecto del interés particular del candidato a ser elegido popularmente y ejercer una función pública. De este modo, las limitaciones al ejercicio de los derechos al voto, a ser elegido y a representar la mayoría del pueblo, como las inhabilidades o las condiciones de validez del voto, surgen de las normas constitucionales que no solo otorgan a la democracia un carácter sustancial sino también un aspecto procedimental para contabilizar únicamente el voto válido como expresión de la voluntad mayoritaria.

La última razón tiene que ver con que, contrario a lo sostenido por el apoderado del demandado, la causal de nulidad que se analiza no exige, en modo alguno, que el parentesco se predique respecto de todos los jurados de votación de la mesa respectiva.

Si bien es cierto que la redacción del texto legal se refiere al parentesco con ‘los jurados de votación o los miembros de las comisiones escrutadoras’, también lo es que esa redacción no permite concluir en la afirmación en la que insiste el apoderado del demandado. Ocurre que la referencia que se hace en plural es común en casi todos los supuestos fácticos de los numerales del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo a manera de generalización, sin que ello permita entender que fue voluntad del legislador exigir la pluralidad a la que hace expresa referencia, pues una interpretación en ese sentido no solo haría de imposible ocurrencia y, por tanto, de verificación de muchos de tales supuestos fácticos, sino que conduciría a situaciones inconsecuentes con el fin pretendido en la norma que se analiza. Por ejemplo, nótese cómo la causal que se analiza fue redactada de modo que el parentesco también está referido a “los candidatos de elección popular”, lo cual no quiere decir, en modo alguno, que el vínculo deba predicarse respecto de todos los candidatos y todos los jurados de votación, pues ello no solo es contrario a la lógica, sino a la finalidad moralizadora de la disposición.

De manera que la interpretación que plantea el apoderado del demandado no resulta lógica y, por tanto, no se acepta para efectos del análisis pretendido.

La Sala procede, entonces, a estudiar si en este caso se acreditaron las condiciones objetivas necesarias para que se configure la causal de nulidad que invoca el demandante.

Obran en el expediente copias autenticadas de los registros civiles de nacimiento de los señores Jaime Alberto y Jorge Antonio Álvarez Díez, en los que consta que ambos son hijos de la señora Teresa Díez y del señor Jesús María Álvarez (fl. 29 y 30, proceso 034065). Luego, resulta evidente que aquellos son hermanos legítimos consanguíneos.

Así mismo, obra copia autenticada del registro civil de matrimonio del señor Jorge Antonio Álvarez Díez y Marta Elena Yepes González, ocurrido el 29 de enero de 1983 (fl. 28, proceso 034065). De consiguiente, se probó dicho matrimonio y el carácter de cónyuges entre sí de la señora Yepes González y del señor Jorge Arturo Álvarez Díez.

Ahora, el parentesco es un concepto jurídico que se establece por disposición de la ley, se impone y genera efectos jurídicos precisos que, incluso, en ciertas circunstancias resulta ajeno a la voluntad de las personas. Entonces, para determinar quiénes tienen la calidad de parientes en el segundo grado de consanguinidad o afinidad o primero civil, es indispensable acudir a la norma precisa que los define. En efecto, el artículo 47 del Código Civil, define el concepto de pariente en segundo grado de afinidad, así:

“ART 47.—Afinidad legítima es la que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer. La línea o grado de afinidad legitima de una persona con un consanguineo de su marido o mujer, se califica por la línea o grado de consanguinidad legítima de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón está en primer grado de afinidad legítima, en la línea recta con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad legítima, en la línea transversal, con los hermanos legítimos de su mujer”.

El anterior análisis muestra que la calidad de pariente dentro del segundo grado de afinidad entre la señora Marta Elena Yepes González y el elegido popularmente está demostrada en el proceso. Se contradice así la insistente afirmación del apoderado del demandado, según la cual, dicho parentesco no está demostrado, pues, además de que esto último no se desprende del análisis de los documentos públicos aportados —cuya validez no fue discutida—, ocurre que dicha afirmación no aparece sustentada de manera tal que fuera posible adentrarse en un estudio probatorio diferente al efectuado.

En tal virtud, se procede a estudiar el segundo supuesto para que se configure la causal que invoca el demandante, esto es, si la señora Marta Elena Yepes González actuó como jurado de votación en la contienda electoral donde resultó elegido el demandado.

Al respecto obra en el expediente la Resolución 4 del 26 de septiembre de 2003 del registrador municipal del Estado Civil de San Pedro de los Milagros, mediante la cual la señora Marta Elena Yepes González fue designada como jurado de votación de la mesa número 4 de la cabecera municipal para las votaciones a efectuarse los días 25 y 26 de octubre de 2003 (fls. 2 a 15, proceso 034065). También consta que, efectivamente, la Señora Yepes González actuó como tal en dicha mesa en los comicios celebrados el 26 de octubre de 2003, según constancias expedidas el 18 de noviembre de 2003 y el 13 de enero de 2004 por el registrador municipal del Estado Civil de San Pedro de los Milagros (fls. 49 y 106 a 108, proceso 034065).

Así las cosas, en consideración con lo expuesto esta Sala concluye que está demostrado, de un lado, que la señora Marta Elena Yepes González se encuentra vinculada dentro del segundo grado de afinidad con el demandado y, de otro, actuó como jurado de votación en la mesa número 4 de la cabecera municipal en la fecha en que resultó elegido el demandado.

En este punto conviene precisar que para efectos del análisis pretendido no hay lugar a adentrarse en el estudio de dos situaciones que, según el impugnante, rodearon la actuación como jurado de votación de la señora Marta Elena Yepes González y que se traducen en (i) la sanción disciplinaria que, por su calidad de servidora pública, le hubiera sido impuesta en caso de no actuar en consecuencia con la designación efectuada y (ii) la decisión adoptada por el registrador municipal en el sentido de negar la recusación formulada contra la señora Yepes González por el hecho aquí demostrado.

Ciertamente, además de que, por razón de la objetividad de los términos en que fue concebida la causal que se analiza, en este proceso no interesa la libertad o la buena o mala fe con que haya obrado la señora Yepes González al aceptar la designación como jurado de votación y actuar como tal en los comicios en los que era candidato un pariente suyo, ocurre que la presunción de legalidad que pudiera revestir las decisiones del registrador municipal (designación, rechazo de recusación, entre otras posibles), cede ante la constatación del hecho que objetivamente reprocha el legislador, sin que sea necesario acusar directamente tales decisiones, pues no lo exige así el ordenamiento.

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 223, numeral 6º, del Código Contencioso Administrativo y como lo decidió el tribunal, deben anularse los votos del candidato en cuya elección se violó la prohibición allí señalada.

Segundo cargo. Del trasteo de votos.

Sostuvo el actor que en los comicios que tuvieron lugar el 23 de octubre de 2003 para elegir alcalde del municipio de San Pedro de los Milagros para el período 2004 a 2007 sufragaron personas no residentes en ese municipio, configurándose, por tanto, el fraude denominado trashumancia electoral o trasteo de votos.

Al respecto, la jurisprudencia de esta sección ha sido constante en expresar que el denominado trasteo de votos es una figura que resulta de la interpretación del artículo 316 de la Carta Política, que es del siguiente tenor:

“ART 316.— En las votaciones que se realicen para la elección de autoridades locales y para la decisión de asuntos del mismo carácter, solo podrán participar los ciudadanos residentes en el respectivo municipio”.

En ese sentido, esta Sala ha concluido que los votos depositados en contravía de la prohibición que encierra la disposición transcrita no son válidos constitucionalmente y, en consecuencia, deben ser expulsados del ordenamiento jurídico.

En otras palabras, conforme a la actual jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado (4) , la violación de la regla impuesta en la norma superior puede generar la nulidad de la elección popular, pues deriva de la aplicación directa de la Carta y del principio de supremacía constitucional que impone la aplicación preferente de la norma de superior jerarquía.

Así mismo, la jurisprudencia de esta sección ha considerado que el trasteo de votos también puede enmarcarse dentro del supuesto de hecho de la causal de nulidad de que trata el numeral 2º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo (5) .

Dicha norma es del siguiente tenor:

“ART 223.—Causales de nulidad. Las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral son nulas en los siguientes casos: (...)

2. Cuando aparezca que el registro es falso o apócrifo, o falsos o apócrifos los elementos que hayan servido para su formación”.

En relación con la hermenéutica de esa causal de nulidad y, específicamente, en cuanto al entendimiento del concepto de falsedad de los registros y elementos que hayan servido para la formación de un acta de escrutinio, la jurisprudencia de la sección actualmente sostiene que se configura no solo cuando se presenta una alteración del resultado como consecuencia de una intención dañosa en hacer aparecer un dato que no es verdadero, sino también cuando, con independencia de la intención de dañar, los resultados electorales son simulados, supuestos, fabulados o que provengan de instrumentos alterados o mutilados, puesto que en esas condiciones se presenta un resultado de actividades ilegítimas y no la verdadera expresión de la voluntad popular (6) .

En tal contexto, es claro que la existencia de una irregularidad como la alegada en este caso, según la cual en la elección de una autoridad local votan personas no residentes en la respectiva circunscripción electoral, permite inferir que los votos por ellas depositados y los registros que los consignan no corresponden a la realidad electoral, en cuanto provienen de una actividad ilegítima consistente en falsear la residencia electoral de quienes actuaron como electores. Ello es así porque, se insiste, el artículo 316 de la Constitución solo autoriza a participar en las elecciones de autoridades locales a los ciudadanos residentes en el respectivo municipio.

Con todo, la interpretación del artículo 316 de la Constitución Política permite inferir que, tal y como lo ha advertido la jurisprudencia de esta Sala, la nulidad de la elección por “trasteo de votos” solo se configura si se demuestran los siguientes supuestos:

1. Que los inscritos no residan en el municipio donde se inscribieron para las elecciones.

Para sufragar en determinada localidad es necesario que el titular de la cédula de ciudadanía figure como apto para sufragar en una mesa de votación. Sin embargo, esa aptitud solo surtirá efecto cuando la inscripción como votante se efectúe con el lleno de los requisitos legales y constitucionales. Así, uno de los requisitos es, precisamente, que la inscripción se efectué en el lugar donde reside. A su vez, de acuerdo con el artículo 4º de la Ley 163 de 1994, se presume que el lugar de inscripción es aquel donde el ciudadano tiene su residencia electoral.

2. Que los inscritos ciertamente votaron en las elecciones.

La nulidad de una elección solamente se genera si existen votos irregulares, pues la simple inscripción irregular puede producir una decisión administrativa que deja sin efecto ese acto pero, por sí sola, no altera la expresión libre, espontánea y auténtica de los ciudadanos ni distorsiona el verdadero resultado electoral, que son algunos de los principales objetos del control de legalidad y constitucionalidad del acto de elección popular.

3. Que los votos irregulares tengan incidencia en el resultado electoral final, pues, de lo contrario, la nulidad del voto resulta incocua.

De hecho, los controles de legalidad y constitucionalidad buscan garantizar que el resultado electoral refleje la verdadera participación ciudadana, esto es, que se proteja la transparencia y eficacia del voto (Código Electoral, art. 1º). Por ello, si el número de votos irregulares no alcanza a alterar el resultado final de las elecciones debe prevalecer la eficacia del voto válido y, en consecuencia, no puede accederse a la nulidad de la elección. Por el contrario, si los votos irregulares pueden modificar el resultado final de la elección deben prevalecer los principios de transparencia de la democracia participativa, puesto que, en últimas, lo que se protege es la verdadera expresión popular.

Ahora bien, para la demostración del primer supuesto, conviene hacer algunas precisiones.

El artículo 4º de la Ley 163 de 1994 dispone:

“ART 4º.— Residencia electoral. Para efectos de lo dispuesto en el artículo 316 de la Constitución Política, la residencia será aquella en donde se encuentre registrado el votante en el censo electoral.

Se entiende que, con la inscripción, el votante declara, bajo la gravedad del juramento, residir en el respectivo municipio.

Sin perjuicio de las sanciones penales, cuando mediante procedimiento breve y sumario se compruebe que el inscrito no reside en el respectivo municipio, el Consejo Nacional Electoral declarará sin efecto la inscripción.

Se exceptúa el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en el cual se seguirán aplicando las disposiciones del Decreto 2762 de 1991”.

A su turno, el artículo 183 de la Ley 136 de 1994 dice:

“ART. 183.—Definición de residencia. Entiéndese por residencia para los efectos establecidos en el artículo 316 de la Constitución Política, el lugar donde una persona habita o de manera regular está de asiento, ejerce su profesión u oficio o posee alguno de sus negocios o empleo”.

Al respecto, la Sala no comparte el argumento expuesto por la Corte Constitucional en Sentencia C-307 de 1995 (7) , en donde se consideró que esta última disposición había sido derogada tácitamente por el artículo 4º de la Ley 163 de 1994. A esa misma conclusión llegó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en oportunidad posterior (8) .

Para esta Sala, el artículo 183 no se encuentra derogado, puesto que considera que la norma posterior no es contraria sino que complementa el concepto de residencia. Tampoco comparte el argumento de la Corte en el sentido de afirmar que la derogatoria se produce porque “ambas disposiciones regulan el desarrollo legal del concepto de residencia electoral para efectos de aplicar el artículo 316 de la Constitución”, puesto que es perfectamente posible que una ley especial y una general desarrollen la misma norma constitucional. Ahora, la vigencia del artículo 183 de la Ley 136 de 1994 no significa que exista pluralidad de domicilios, como sucede en el derecho civil, comoquiera que la norma faculta al ciudadano a elegir un solo lugar de residencia electoral —que se concreta en el acto de inscripción—, pero no lo restringe a la casa de habitación sino que le amplia la posibilidad de escoger, además de esa opción, al lugar donde de manera regular está de asiento, ejerce su profesión u oficio o posee alguno de sus negocios o empleo, el cual puede tener más sentido de pertenencia que el sitio donde habita. En este mismo sentido, se pronunció la Sala en oportunidad anterior (9) .

La jurisprudencia de la Sala (10) sostiene que la interpretación lógico finalista de la definición legal de residencia electoral contenida en el artículo 4º de la Ley 163 de 1994 antes transcrito, lleva a concluir que la residencia electoral de un ciudadano es el lugar donde, por mantener con él una relación material implicada en el concepto de residencia (habitación, negocio, ejercer profesión o empleo, estar de asiento), decide inscribir allí su cédula para ejercer en el municipio de que se trate sus derechos políticos a elegir o ser elegido.

Y, de conformidad con esa misma disposición, la inscripción de la cédula sirve de fundamento a una presunción juris tantum sobre la cual se edifica el concepto de residencia electoral.

Ahora, respecto de la manera como se desvirtúa la presunción de residencia electoral que se desprende del hecho de la inscripción de la cédula para elegir o ser elegido, dijo esta Sala” (11) :

“Es claro, sin embargo, que si el ciudadano al momento indica una dirección como del lugar de su residencia o trabajo, se debe inferir que es esa y no otra la que configura al vínculo material con el municipio donde se está inscribiendo, de tal manera que si se acredita con prueba idónea que en el lugar indicado como de residencia o de ejercicio de su actividad profesional o negocio no reside o trabaja, con ello se habrá desvirtuado la presunción de residencia electoral. Significa lo anterior que en rigor no se trata de demostrar que un inscrito reside en otro municipio o ciudad distinto de aquel en que se inscribió, porque ello puede resultar insuficiente dadas las varias alternativas de relación material del inscrito con el lugar de inscripción; o de imposible demostración si lo que se pretende es la prueba de que no reside, no trabaja, no se encuentra en el lugar de asiento, no posee negocio o empleo, etc. Por razones lógicas y jurídicas debe entenderse que el acto de inscripción, el señalamiento bajo juramento de una dirección del inscrito, tienen correspondencia con su relación material con el respectivo municipio y constituyen el fundamento de hecho de la presunción juris tatum de su residencia electoral y la sola acreditación de que no reside o trabaja en el lugar señalado bajo juramento como tal, desvirtúa la presunción de residencia electoral como ya se indicó”.

De manera que la presunción establecida en la norma del artículo 4º de la Ley 163 de 1994 se desvirtúa si se demuestra, a través de un medio idóneo, que el ciudadano no tiene ningún vínculo con el municipio en el cual se inscribió, es decir, que no habita o no trabaja en el lugar indicado bajo juramento como su lugar de residencia o trabajo.

Precisado lo anterior, ocurre que para proceder a la verificación del fraude electoral alegado es necesario que el demandante señale el nombre de los ciudadanos cuya residencia electoral pretende desvirtuar, al igual que el lugar y la mesa precisa donde ellos sufragaron, pues solo a partir de la presencia simultánea de esos mínimos señalamientos es posible entender debidamente planteado el segundo presupuesto de configuración de la causal de nulidad invocada, esto es, el que exige la demostración de que los no residentes votaron en las elecciones.

Sin embargo, en este caso el demandante expuso los nombres de los ciudadanos que, según plantea, incurrieron en el fraude que denuncia y no señaló la respectiva mesa de votación en la que afirma que dicha irregularidad tuvo ocurrencia. Así las cosas, no es posible identificar en la demanda la mesa en la que se dice que cada uno de tales ciudadanos votó irregularmente.

Ciertamente, ni en la demanda, ni en el escrito de corrección de la misma, se indicaron las mesas en las que, según el actor, determinadas personas no residentes en el municipio de San Pedro de los Milagros depositaron su voto para elegir alcalde de ese municipio.

En esta oportunidad la Sala reitera que los demandantes no pueden limitarse a plantear hechos genéricos, abstractos, es decir sin precisión en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, bajo la consideración de que el juez en el curso del proceso debe establecerlos de manera concreta, así tenga que realizar una investigación que cubra el proceso electoral realizado en toda o parte de la respectiva circunscripción electoral.

Ello es así porque el proceso electoral no se puede utilizar para descubrir, mediante investigación, hechos irregulares ocurridos con motivo de determinadas elecciones o nombramientos, sino para corroborar, comprobar que efectivamente los ya descubiertos, concretos y determinados por el demandante tuvieron ocurrencia.

Conviene anotar que si bien es cierto la determinación que se exige aparece en el cuadro aportado por el apoderado del demandante en la oportunidad para alegar de conclusión en la primera instancia, ocurre que tal señalamiento no podía hacerse en esa etapa procesal, destinada a obtener de las partes su apreciación sobre los elementos probatorios allegados al proceso. En otras palabras, para la Sala es claro que la identificación de las mesas en las que se presentó el fraude denunciado constituye, en realidad, un hecho que no fue planteado oportunamente en la primera instancia y que, por tanto, no fue objeto de debate.

Lo anterior por cuanto el numeral 3º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo exige de la demanda que se dirija contra un acto administrativo, la indicación precisa de los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción. Y ocurre que ese requisito formal señala al juez el marco del litigio que le corresponde resolver, en punto a los supuestos fácticos que le servirán de referente para el control de legalidad del acto administrativo demandado frente a las normas invocadas como infringidas por él, de modo que esa confrontación esté delimitada por dicho marco de juzgamiento. Es decir, el extremo fáctico de la controversia que el demandante señala al momento de presentar su demanda no solo sirve de fundamento jurídico de su pretensión, sino que demarca la decisión que le corresponde adoptar al juez.

En esta forma, es claro que la indeterminación del cargo formulado releva a la Sala de analizar los medios de prueba que obran en el expediente orientados a la demostración del mismo, lo cual es suficiente para concluir en la falta de prosperidad de la censura planteada contra el acto de declaratoria de elección acusado.

Sin embargo, encuentra la Sala que aún cuando el reproche hubiera sido planteado en la forma señalada, esto es, con indicación de las mesas en las que se incurrió en la irregularidad señalada, ocurre que en ese evento el cargo tampoco estaría llamado a prosperar, pues es evidente la falencia probatoria respecto de la residencia real de cada una de las personas que, según el demandante, desconocieron la prohibición implícita del artículo 316 constitucional.

En efecto, las pruebas obrantes en el expediente se orientaron a la demostración, de un lado, del aumento del número de ciudadanos inscritos en el censo electoral para las elecciones locales del 26 de octubre de 2003 y, de otro, de la presencia de diferentes vehículos en donde se transportó un gran número de votantes en los comicios celebrados ese día.

Nótese, entonces, que el debate probatorio no arroja ningún elemento de juicio que permita analizar la irregularidad planteada, de la manera como lo exige el primer presupuesto de configuración de la misma. Es decir, no es posible, a partir de los elementos de prueba aportados, determinar que cada uno de los ciudadanos aludidos, en verdad, no reside en el municipio de San Pedro, pues no hay manera de analizar, en cada caso, su residencia real.

Así las cosas, como prospera el primer cargo se impone confirmar la sentencia impugnada, pero la Sala considera necesario adicionarla para declarar la nulidad pretendida, pues estima que la decisión de primera instancia se limitó a señalar las consecuencias que, de conformidad con la ley, surgen de la constatación de los supuestos de hecho de la causal de nulidad invocada que logró demostrarse, pero sin hacer alusión a la declaración de nulidad del acto administrativo acusado, esto es, sin emitir la declaración consecuente con la prosperidad de uno de los cargos de la demanda orientados a desvirtuar la presunción de legalidad del acto mediante el cual se declaró la elección del señor Jaime Alberto Álvarez Díez como alcalde del municipio de San Pedro de los Milagros para el período 2004 a 2007.

III. La Decisión

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Adicionase la sentencia dictada el 12 de julio de 2004 por el Tribunal Administrativo de Antioquia para declarar la nulidad del acto mediante el cual se declaró la elección del señor Jaime Alberto Álvarez Díez como alcalde del municipio de San Pedro de los Milagros para el período 2004 a 2007.

2. Confírmasela sentencia impugnada.

3. En firme esta providencia, vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

(1) Sentencia del 19 de agosto de 2004, expediente 3393.

(2) Sentencia C-142 de 2001.

(3) Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil. Editorial Trotta. Madrid. 1995. páginas 151 y 153.

(4) Entre otras, las sentencias del 28 de enero de 1999, expediente 2125; del 1º de septiembre de 1999, expediente 2292; del 15 de noviembre de 2001, expediente 2712; del 9 y 16 de agosto de 2002, expedientes 2928 y 2933, respectivamente.

(5) Sentencias del 6 de mayo de 2005, expediente 3513 y del 13 de mayo de 2005, expediente 3588.

(6) Sentencias del 18 de marzo de 1993, expediente 0922; del 29 de junio de 1995, expediente 1304, y del 25 de agoto de 1995, expediente 1353.

(7) Esta sentencia no hace tránsito a cosa juzgada, en tanto que fue una decisión inhibitoria, por carencia de objeto.

(8) Concepto del 20 de octubre de 1999, radicación 1222.

(9) Sentencia del 7 de diciembre de 2001, expediente 2729.

(10) Sentencias del 7 de diciembre de 2001, expediente 2729; del 14 de diciembre de 2001, expediente 2732; del 25 de enero de 2002, expediente 2671; y del 3 de abril de 2003, expediente 3075.

(11) Sentencia de 14 de diciembre de 2001, expediente 2742.

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