Sentencia 35845 de enero 29 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Expediente: 35.485

Rad. 110010326000200800059 00

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: RCN Televisión S.A.

Demandado: Comisión Nacional de Televisión

Ref.: Recurso de anulación de laudo arbitral

Bogotá, D.C., veintinueve de enero de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones de la Sala

1. Competencia del Consejo de Estado.

Para efectos de realizar el análisis de competencia y de pertinencia de las causales de anulación invocadas, corresponde señalar que en el presente caso la convocada Comisión Nacional de Televisión es una entidad pública, con lo cual se cumplen los requisitos previstos por el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, por el numeral 5º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo modificado por el numeral 5º del artículo 36 de la Ley 446 de 1998 y por el artículo 162 del Decreto 1818 de 1998, para que esta corporación conozca, en única instancia, del recurso de anulación interpuesto.

2. Análisis de las causales de anulación invocadas.

Como lo tiene estudiado la jurisprudencia de esta Sala, el recurso de anulación se funda en el principio cardinal de preservar la legalidad del procedimiento, de forma que la decisión arbitral se revise únicamente por errores in procedendo y no por errores in iudicando, lo cual denota su carácter excepcional; en consecuencia, el juez de la anulación podría modificar o adicionar el laudo en caso de que llegare a prosperar la causal de incongruencia por no haberse decidido algunas o todas las cuestiones sometidas a arbitramento (15) o por haber decidido sobre puntos no sujetos a la decisión de árbitros o cuando se hubiere concedido más de lo pedido; de allí que se trate de un recurso de naturaleza extraordinaria, sin que se constituya en una instancia más dentro del respectivo proceso arbitral (16) .

Al respecto y en el caso concreto la Sala encuentra que tanto el apoderado sustituto como el apoderado principal de la convocante interpusieron y sustentaron el recurso extraordinario de anulación, circunstancia frente a la cual se debe tener en cuenta que en el transcurso del trámite arbitral el apoderado principal sustituyó el poder y el tribunal de arbitramento en el Auto 36 del 13 de mayo de 2008 dispuso expresamente dar curso al medio de impugnación formulado por este último profesional del derecho, teniendo en cuenta que la manifestación de reasunción del poder que hiciera el apoderado principal fue denegada por el tribunal de arbitramento en el Auto 34 del 29 de abril de 2008, decisión que quedó en firme al no prosperar el incidente de nulidad promovido por dicho apoderado contra la mencionada providencia (17) .

En consecuencia, para efectos del presente proceso el recurso que será objeto de estudio y decisión por parte de la Sala será el que presentó y sustentó el apoderado sustituto de la parte convocante, el cual en todo caso en nada difiere del contenido del memorial presentado por el apoderado principal de dicha parte.

Ahora bien, en el presente caso encuentra la Sala procedente acudir al examen y aplicación de las causales invocadas por la recurrente con fundamento en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, por cuanto que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007 (18) , mediante la cual se modificó el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, las causales de anulación de los laudos arbitrales correspondientes a controversias generadas en relación con contratos estatales se unificaron con las que se encuentran previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, cuyo contenido coincide con el del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, que son las siguientes:

“1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa solo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.

2. No haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.

3. No haberse hecho las notificaciones en la forma prevista en este decreto, salvo que de la actuación procesal se deduzca que el interesado conoció o debió conocer la providencia.

4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.

6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y

9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento (D. 2279/89, art. 38)”.

Precisado lo anterior, la Sala procede a revisar las causales invocadas:

2.1. Consideraciones respecto de la causal 1ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998: “La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa solo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo”.

Respecto de la causal en comento resulta oportuno tener en cuenta las implicaciones para la misma comporta la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, en la medida en que para la anulación de laudos proferidos con ocasión de controversias originadas en contratos estatales solo procedían las causales previstas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, compiladas por el artículo 230 de Decreto 1818, mientras que para los negocios regidos por el derecho privado las aplicables eran las establecidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, el cual recogió el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, régimen que incluía cuatro causales no previstas de manera expresa en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, como es el caso de la causal primera de anulación: “La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa solo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo”.

De allí que respecto del recurso de anulación contra laudos arbitrales que tuvieren por objeto la resolución de controversias originadas en contratos estatales, la jurisprudencia de esta corporación venía señalando que la precitada causal de nulidad no podía ser invocada por el recurrente pero que en todo caso el juez tenía la obligación de declarar de oficio las nulidades absolutas que estuvieren afectando la validez del respectivo pacto arbitral, compromiso o cláusula compromisoria, según fuere el caso, en cuanto se encontraren acreditadas en el respectivo proceso (19) , criterio que la Sala venía expresando en los siguientes términos:

“Advierte la Sala, soportado en lo analizado hasta ahora, que esta causal tiene fundamento en el artículo 163.1 del Decreto 1818 de 1998, de manera que la Ley 80 de 1993 no erige los hechos invocados en causal de anulación de un laudo arbitral, lo cual impide asumir su estudio, conforme lo establece el artículo 128.5 del Código Contencioso Administrativo, según el cual compete a esta jurisdicción conocer “Del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia...”

Ello no obsta o afecta la facultad que tiene todo juez para declarar de oficio la nulidad absoluta por objeto o causa ilícitos —además de la posibilidad, hoy en día vigente, de alegar este vicio, según se analizó anteriormente—, en ejercicio de las facultades que legalmente se le confieren a todo juez, las cuales solo puede ejercer respecto al vicio que recaiga sobre la cláusula arbitral o el compromiso, sin posibilidad de extenderla al contrato estatal subyacente que contiene la cláusula compromisoria, dada la autonomía que se reputa del pacto arbitral frente al contrato del cual forma parte —Ley 446 de 1998, art. 116—, y bajo los apremios de ley, esto es, con observancia de los presupuestos normativos para la declaratoria oficiosa de nulidad del negocio jurídico —Código Contencioso Administrativo, art. 87—, el respeto al término de caducidad y “a) que dicho fenómeno aparezca plenamente probado en el proceso, y b) que en el proceso intervengan las partes contratantes o sus causahabientes, competencia esta que ha sido objeto de tratamiento y aplicación en reiteradas ocasiones por parte de esta corporación (20) ”. Así lo planteó la Sala en oportunidades anteriores, entre las cuales se destaca la sentencia de agosto 1º de 2002 —Expediente 21.041—” (21) .

Por manera que como consecuencia de la modificación introducida por el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007 al artículo 72 de la Ley 80 de 1993 respecto de las causales de anulación de los laudos arbitrales proferidos en controversias surgidas por razón o con ocasión de la contratación estatal, la nulidad del pacto arbitral deberá ser alegada de manera expresa por el recurrente con referencia a la causal autónoma que así la consagra en el numeral 1º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, norma cuya redacción quedó incorporada en el numeral 1º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 “Por medio del cual se expide el estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos”.

Así las cosas, la invocación de dicha causal deberá hacerse con sujeción a los requisitos de procedibilidad establecidos por la norma en cita y sobre los cuales cabe reiterar que:

“Esta causal prescribe un trato diferencial respecto de las causales de nulidad del pacto arbitral provenientes de objeto y causa ilícita, en contraste con los demás motivos invalidantes de dicho pacto. Tal distinción se concreta en que la posibilidad de alegar otros motivos o causas de nulidad absoluta en relación con el pacto arbitral, se encuentra condicionada a dos circunstancias: i) que hayan sido alegados en el proceso arbitral y ii) que no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo; exigencia que no cobija los eventos en los cuales la nulidad del pacto provenga de la ilicitud del objeto o de la causa” (22) (se resalta).

De igual forma, los supuestos en los cuales el recurrente funde esta causal deberán guardar correspondencia con el contenido y alcance de la misma, aspectos sobre los cuales la Sala se ha pronunciado en los siguientes términos (23) :

“... no solo el objeto y la causa ilícita afectan la validez del pacto arbitral, sino cualquiera otra causal de nulidad que afecte tal contrato y que, por lo tanto; cuando la causal primera del precitado artículo 163 se refiere a otros motivos de nulidad, en estos deben entenderse incluidos todos los vicios que de manera absoluta afectan la validez del pacto arbitral o de la cláusula compromisoria, según sea el caso.

Por manera que la causal primera de anulación no da lugar a ser interpretada, como lo pretende el recurrente, en el sentido de que cuando allí se alude a “los demás motivos de nulidad absoluta o relativa”, éstos deben predicarse, en general, del trámite arbitral al punto de poder esgrimir como tales la falta de jurisdicción y de competencia del juez arbitral, toda vez que, se reitera, cuando la norma se refiere a otras motivos de nulidad, estos se encuentran circunscritos al pacto arbitral” (se resalta).

En el presente caso se tiene que, a juicio de la recurrente, dentro de los demás motivos de nulidad absoluta a que alude la causal 1ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 se encuentran aquellos vicios que sin tener relación con el pacto arbitral se hubieren “engendrado dentro del proceso mismo” y que en este caso, en su criterio, estos se originan en el hecho de haberse adelantado el proceso existiendo una causal de interrupción del mismo, con lo cual se abre paso a la efectividad de las causales de nulidad previstas en los numerales 5º y 7º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

Frente a tales señalamientos y con fundamento en los criterios expuestos en párrafos anteriores, la Sala advierte que en la medida en que los argumentos presentados por la recurrente como sustentación de la causal primera de anulación de que trata el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 no guardan relación con la validez, el contenido o el alcance del respectivo pacto arbitral, dado que los vicios de nulidad alegados no se encuentran circunscritos a la respectiva cláusula compromisoria, su formulación resulta improcedente e impide a la Sala efectuar un pronunciamiento de fondo al respecto (24) .

2.2. Consideraciones respecto de la causal 8ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998: “Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”.

En el caso presente se encuentra que la recurrente alegó esta causal por considerar que el laudo recae sobre y decide puntos no sometidos al litigio en tanto que lo demandado fue el desequilibrio del contrato de concesión “por el mayor valor cobrado como tarifa inicial de la concesión”, pretendiendo así su reajuste, pero que “nunca se demandó el desequilibrio del negocio”, como tampoco “los mayores o menores ingresos que se podrían haber obtenido por la concesión”; en esa medida, se afirma, el tribunal conoció y resolvió “sobre toda la situación del negocio que envuelve la Concesión otorgada” sin limitarse al valor de la licencia y por lo tanto se adentró en temas que no eran “el objeto de su estudio y decisión”, con lo cual “resolvió una cuestión diferente a la planteada”.

Tales razonamientos llevaron a la recurrente a afirmar también que el tribunal, “modificó la causa petendi de la demanda” en la medida en que “resolvió el desequilibrio del negocio, aspecto que nunca fue demandado”.

Ahora bien, la causal legal en mención invocada puede configurarse a partir de uno cualquiera de dos supuestos: i) que el laudo hubiere recaído sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros, o ii) que el laudo hubiere concedido más de lo pedido. En el presente caso, atendiendo a la sustentación efectuada por la recurrente, se encuentra que el cargo formulado va encaminado a la estructuración del primero de los supuestos enunciados, esto es que el laudo habría recaído sobre materias no sujetas a la decisión de los árbitros, específicamente en la hipótesis referida a que el laudo habría resuelto aspectos no pedidos en la demanda o en su respuesta.

En punto del contenido y alcance del supuesto e hipótesis de configuración que se acaban de señalar, la Sala ha dicho que:

El aparte correspondiente a la causal de anulación “por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros”, se relaciona con la extralimitación o exceso en la órbita de competencia que la Constitución y la ley, el pacto o convención arbitral y la relación jurídico procesal que emana del propio conflicto particular que presentan las partes con la convocatoria del tribunal, les otorga a aquellos como materia de conocimiento y decisión. En tal virtud, se considera que contempla las siguientes hipótesis de configuración:

i) El laudo recayó sobre materias que no eran susceptibles de ser sometidas a arbitramento, por tratarse de asuntos que no eran de carácter transigible de acuerdo con la Constitución Política y la ley.

ii) El laudo recayó sobre materias que no fueron contempladas en el pacto arbitral, de conformidad con lo acordado voluntariamente por las partes, en tanto, como se dijo, los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente son señalados por ellas en el objeto de la cláusula compromisoria o del compromiso.

iii) El laudo recayó sobre puntos no pedidos en la demanda o en su respuesta, es decir, no se refiere a los hechos y a las pretensiones formuladas en la demanda, ni a las excepciones alegadas, de manera que no resulta concordante, ni armónico con los extremos del proceso y, por ende, deviene en inconsonante o incongruente” (25) (se resalta).

Al verificar el contenido de las pretensiones de la demanda arbitral formulada dentro del caso concreto que aquí se examina, se observa que la convocante solicitó al tribunal de arbitramento, de manera general, declarar que “en el desarrollo y ejecución del contrato de concesión” se presentaron “circunstancias imprevistas e imprevisibles para RCN Televisión S.A.” que causaron “desequilibrios y ruptura de la ecuación económica financiera” y que ese desequilibrio “debe ser restablecido”; como consecuencia de esa declaración, se deprecó del tribunal de arbitramento que condenara a la entidad convocada al pago “de las cantidades de dinero que por dicho concepto se hayan determinado en el proceso”; en términos similares se formularon las pretensiones subsidiarias.

No encuentra entonces la Sala de qué manera pudieron los árbitros haber variado la causa petendi y, como consecuencia de ello, resolver sobre asuntos no sometidos a su consideración en la demanda cuando, como ha quedado visto, de la manera en que se formularon las pretensiones de la demanda arbitral resultaba perfectamente plausible la interpretación que le atribuyeron los árbitros como lo pretende la recurrente, sin que haya lugar a entender que en ningún momento se hubiere demandado el desequilibrio del contrato sino apenas de una parte del mismo —el valor de la licencia— y que tampoco se hubiere pretendido su reajuste cuando, según se desprende del contenido de las pretensiones formuladas así como de los hechos aducidos como fundamento de las mismas, de esa manera quedó planteada la demanda. Precisamente el fundamento fáctico de la controversia sometida a consideración de los árbitros radicó en la afectación económica de los contratos de los concesionarios de los espacios de televisión para la época en la cual se pretendió el reajuste del contrato objeto del proceso arbitral.

De otra parte, no debe perderse de vista que en la determinación de la causa petendi va implícita la facultad que le asiste al juez de interpretar la demanda, labor interpretativa que necesariamente comporta un estudio de fondo sobre el asunto sub exámine y, en esa medida, el juez del recurso de anulación no podría entrar a revisarla sin rebasar con ello las limitadas competencias que se derivan del recurso extraordinario de anulación, las cuales, como bien es sabido, recaen únicamente sobre los vicios in procedendo que contenga el laudo impugnado.

En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar.

2.3. Consideraciones respecto de la causal 9ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998: “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

Como lo ha precisado la Sala (26) , esta causal

“... encuentra su razón de ser en el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, según el cual las sentencias deben “contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir, con arreglo a lo dispuesto en este código”.

Al amparo de la causal invocada, la recurrente depreca la anulación del laudo al considerar que la misma se encuentra configurada por la omisión del tribunal en pronunciarse “sobre los efectos de cosa juzgada que se produjeron en los laudos anteriores en relación a los mismos hechos denunciados y relacionados con la pretensión subsidiaria de la demanda”.

La Sala no encuentra fundado el cuestionamiento efectuado por la recurrente, toda vez que el tribunal sí se pronunció sobre el argumento planteado en la demanda arbitral referido a que en procesos arbitrales anteriores se había reconocido para otros periodos la existencia del desequilibrio económico que ahora se demanda y que, en esa medida, la existencia de tal circunstancia ya se encontraba juzgada y por lo tanto en el presente proceso arbitral se debía llegar a la misma conclusión.

En efecto, en el auto del 13 de mayo de 2008, mediante el cual el tribunal de arbitramento se pronunció sobre las solicitudes de adición, aclaración y complementación del laudo, los árbitros precisaron que “En la demanda la convocante no solicitó un pronunciamiento expreso sobre el efecto de la cosa juzgada de los laudos anteriores, al punto que solo fue expuesto y desarrollado en sus alegatos de conclusión” y que el laudo se refirió a dicho asunto exponiendo las consideraciones “que sustentan el rechazo de dicha institución respecto de todas las pretensiones (principales y subsidiarias) dirigidas a declarar la existencia del desequilibrio invocado en la demanda” (27) .

Lo dicho por el tribunal en la providencia que acaba de referirse se constata en el laudo pues efectivamente allí se dijo que lo pretendido por la convocante “implicaría estimar que entre las partes está juzgado y por ende no puede ser objeto de discusión o decisión posterior” —folio 21—; así mismo se señaló que lo decidido en laudos anteriores no “impide al tribunal interpretar los textos legales que regulan las condiciones y la obligación de restablecimiento del equilibrio de la ecuación financiera de un contrato estafar, como tampoco que deba establecer la existencia de tales desequilibrios “teniendo en cuenta las mismas consideraciones jurídicas que se expusieron en los laudos anteriores para resolver tal pretensión”.

De manera que apenas en apariencia el respectivo análisis se habría efectuado únicamente en relación con las pretensiones declarativas de desequilibrio económico que fueron formuladas como principales, pues lo cierto es que estas coinciden en su contenido con el de la pretensión declarativa subsidiaria de la demanda arbitral:

Pretensiones principalesPretensión subsidiaria
Declarar:
A) Que los desequilibrios presentados en el desarrollo y ejecución del contrato de concesión ciento cuarenta (140) del veintiséis de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997) suscrito entre RCN Televisión S.A. y Comisión Nacional de Televisión durante los años 1999 a 2002, ambos inclusive, continúan causando nuevos desequilibrios y ruptura de la ecuación económico - financiera del Contrato que han afectado los años 2003 a 2006 y que afectarán también los años 2007 y 2008 que han determinado y determinarán que el citado contrato se haya desarrollado y deba desarrollarse en circunstancias diferentes, más difíciles y onerosas para la demandante, por haberse presentado circunstancias imprevistas e imprevisibles para RCN Televisión S.A. y ajenos a ella, desequilibrio éste que debe ser restablecido.
B) Que durante los años 2003 a 2006 se han presentado nuevos desequilibrios y ruptura de la ecuación económica - financiera en el desarrollo y ejecución del citado contrato que han afectado los años 2003 a 2006, y que lo afectarán durante los años 2007 a 2008 que han determinado y determinarán que el citado contrato se haya desarrollado y deba desarrollarse en circunstancias diferentes, más difíciles y onerosas para la demandante, por haberse presentado circunstancias imprevistas e imprevisibles para RCN Televisión S.A., y ajenos a ella, desequilibrio este que debe ser restablecido.
Declarar que durante los años dos mil tres (2003), dos mil cuatro (2004), dos mil cinco (2005) y dos mil seis (2006) inclusive, se ha presentado un desequilibrio o ruptura de la ecuación económico – financiera del contrato, dentro de la ejecución del contrato de concesión ciento cuarenta (140) de fecha veintiséis (26) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997) suscrito entre RCN Televisión S.A. y Comisión Nacional de Televisión, por haberse presentado hechos y circunstancias imprevistos e imprevisibles para RCN Televisión S.A., y ajenos a ella, que han determinado que el citado contrato se haya desarrollado en circunstancias diferentes, más difíciles y onerosas para la demandante, desequilibrio este que debe ser restablecido.

Por tanto, como lo advirtió el tribunal de arbitramento, el estudio del asunto en mención que se efectuó respecto de las pretensiones declarativas principales fue igualmente aplicable a la pretensión declarativa subsidiaria.

Visto lo anterior, en el presente caso no hay lugar a concluir que el tribunal de arbitramento hubiere dejado de pronunciarse sobre el asunto que echa de menos la recurrente y, en consecuencia, el cargo no prospera.

2.4. Consideraciones respecto de la causal 4ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998: “Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos”.

Respecto de la configuración de esta causal resulta pertinente recordar los criterios precisados por la Sala, a saber (28) :

“la causal está dada para dos eventos: por la omisión en el decreto de la prueba, o por la omisión en la práctica de la prueba; y cualquiera de esos dos eventos requiere del cumplimiento de los siguientes supuestos:

• La prueba debió ser oportunamente solicitada;

• La omisión en el decreto o práctica de la misma debe incidir en la decisión; y

• El interesado debió reclamar esas omisiones, en la forma y tiempo debidos (29) .

Y no debe perderse de vista que la norma exige que lo omitido debió ser producto de una decisión “sin fundamento legal”, elemento modal que afecta la procedencia de la causal (...)”.

Se advierte entonces que la omisión a que se refiere la causal 4ª de anulación se predica respecto de la falta de decreto de pruebas oportunamente solicitadas o de su falta de práctica, sin fundamento legal claro está, más no comprende el supuesto de las pruebas de oficio, en el cual la recurrente fundamenta el cargo, para efectos de sostener que los árbitros habrían dejado de decretar “de manera oficiosa ... las pruebas faltantes para completar lo que ya había encontrado como establecido tanto en el derecho como en los hechos”.

En relación con lo anterior se encuentra que el tribunal en el auto proferido el 13 de mayo de 2003 dio respuesta a la solicitud de adición, aclaración y complementación del laudo que formuló la convocante, señalando expresamente que “no existe ninguna norma que establezca la obligación de indicar en el laudo las razones por las cuales el tribunal no decretó, antes de pronunciarlo, una prueba de oficio” y que igualmente en el presente caso no había lugar a dar aplicación a la norma que prevé dicha facultad “puesto que en el laudo arbitral las pretensiones de la convocante no se rechazan exclusivamente por falta de prueba suficiente para establecer la cuantía del restablecimiento” (30) .

Al respecto se debe tener en cuenta que si bien el artículo 31 del Decreto-Ley 2279 de 1989, compilado en el artículo 151 Decreto 1818 de 1998, dispone que en materia probatoria el tribunal de arbitramento cuenta con “las mismas facultades y obligaciones que se señalan al juez en el Código de Procedimiento Civil, lo cual da lugar a la aplicación de los artículos 179 y 180 referidos a la facultad otorgada al juez para decretar pruebas de manera oficiosa, tal prerrogativa se encuentra prevista para los supuestos en los cuales “el magistrado o juez las considere útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes” (art. 179).

Dicha atribución conlleva entonces para el juez la necesidad de valorar el asunto sometido a su consideración a efectos de determinar si los hechos que dieron lugar al mismo requieren para su comprobación el decreto de pruebas de oficio, más aún si se tiene en cuenta que el decreto oficioso de pruebas no debe entrar a suplir la ausencia absoluta de prueba, como tampoco a “mejorar el estado probatorio de la parte demandante” (31) , pues tales circunstancias sin lugar a dudas afectan el derecho a la igualdad de las partes en el proceso así como la imparcialidad que debe orientar la labor del juez en la resolución de la respectiva controversia.

De allí que el cuestionamiento de la decisión del tribunal de arbitramento en esa materia por la vía del recurso de anulación necesariamente implica para el juez de dicho recurso enjuiciar la valoración que al respecto efectuaron los árbitros, circunstancia que recae sobre el fondo del litigio y por lo mismo en modo alguno resulta constitutivo de vicios in procedendo, únicos pasibles del recurso extraordinario de anulación.

Finalmente, resulta oportuno recordar que en el trámite arbitral opera igualmente el principio consagrado en el artículo 177 del citado código que atribuye a las partes la carga de probar “el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, exigencia que debió ser satisfecha en el respectivo proceso.

Por manera que el fundamento del cargo planteado por el recurrente, además de no estar previsto por el precepto normativo que consagra la respectiva causal de anulación, lo que en realidad pretende es un cuestionamiento a la manera en la cual los árbitros encausaron el análisis de la controversia sometida a su consideración, así como a la consecuente decisión de la misma, aspectos que, se reitera, en manera alguna resultan constitutivos de algún vicio in procedendo y por lo tanto no pueden ser debatidos por la vía del recurso extraordinario de anulación.

Por lo tanto, el cargo no prospera.

2.5. Consideraciones respecto de las causales 6ª y 7ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

Como se precisara en el título III del presente proveído, el apoderado de la convocante RCN Televisión S.A., al interponer el recurso extraordinario de anulación, invocó las causales previstas en los numerales 1º, 4º, 6º, 7º, 8º y 9º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 y sin embargo, en el escrito de sustentación el apoderado manifestó expresamente que “se sustentarán aquellas causales contenidas en los numerales 1º, 8º, 9º y 4º de las normas referidas anteriormente”, dejando así de sustentar las casuales 6ª y 7ª.

Al respecto la Sala ha advertido que “quien pretenda la anulación del laudo arbitral debe invocar alguna de las causales previstas por la ley al efecto y sustentarla debidamente, señalando la ocurrencia de los supuestos de hecho que condicionan la presencia de la causal” (32) .

Por manera que el hecho de que las causales en mención carezcan de sustentación impide a la Sala abordar su estudio, dado que, por virtud del llamado ‘principio dispositivo’, “es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue” (33) , no siendo entonces posible para el juez del recurso de anulación desatender dicho principio y sustituir la labor del recurrente a efectos de colegir cuál es el fundamento de las causales invocadas, lo cual, en consecuencia hace que no estén llamadas a prosperar.

IV. Conclusión sobre el recurso de anulación

Visto todo lo anterior se concluye que ninguna de las causales invocadas por el apoderado de RCN Televisión S.A., tuvo la virtud de prosperar y, en consecuencia, habrá de declarase infundado el recurso de anulación propuesto en contra del laudo proferido el 29 de abril de 2008. Así mismo, en aplicación de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 165 del Decreto 1818 de 1998, la recurrente será condenada en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE INFUNDADO el recurso de anulación interpuesto por RCN Televisión S.A., contra el laudo arbitral proferido el 29 de abril de 2008 por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre RCN Televisión S.A., y la Comisión Nacional de Televisión con ocasión del contrato mediante el cual se otorgó la concesión para la operación y explotación del canal nacional de operación privada N1.

2. CONDÉNASE en costas a la recurrente RCN Televisión S.A., las cuales serán liquidadas por la secretaría de esta sección.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de arbitramento a través de quien fungió como su presidente.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

(15) Sentencia de 8 de junio de 2006 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Expediente 32.398.

(16) Sentencia de 4 de diciembre de 2006 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Expediente 32871.

(17) Folios 259 a 214 cuaderno principal 1 del expediente arbitral.

(18) La Ley 1150 empezó a regir el 17 de enero de 2008. En el presente caso el laudo fue proferido cuando ya se encontraba vigente dicha ley, al igual que lo fue la interposición del respectivo recurso de anulación.

(19) En este sentido ver sentencias del 8 de junio de 2000, expediente 16.973 y del 1º de agosto de 2002, Expediente 21.041.

(20) Nota original de la sentencia citada: “Véanse, entre otras, las siguientes sentencias: 6 de septiembre de 1999 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Expediente S-025; 7 de octubre de 1999, expediente 12.387, y 11 de abril de 2002, Expediente 21.652 de la Sección Tercera”.

(21) Sentencia del 30 de mayo de 2007, Expediente 32.711, C.P. Enrique Gil Botero. En el mismo sentido la sentencia del 6 de junio de 2007, Expediente 32.846, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(22) Sentencia del 27 de marzo de 2008. Expediente 33.644. Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP.

(23) Sentencia del 27 de marzo de 2008. Expediente 33.644. Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP.

(24) Sentencia del 15 de mayo de 1992, Expediente 5326. Anulación de laudo arbitral de Carbones de Colombia S.A. Carbocol vs. Consorcio Domi Prodeco - Auxini, reiterada en sentencias del 4 de junio, el 12 de noviembre de 1993, el 27 de julio de 2000 y 15 de abril de 2004, expedientes 7215, 7809,17.591 y 25.561 respectivamente.

(25) Sentencia del 8 de junio de 2006; Expediente 29.476; actor: Telecom en Liquidación.

(26) Sentencia del 7 de junio de 2007. Expediente 32.896. Actor: Ingeniería Eléctrica y Electrónica —Ingelel—.

(27) Folios 300, 301 cuaderno principal 1 del expediente arbitral.

(28) Sentencia de 10 de marzo de 2005. Expediente 25455. C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(29) Nota original de la sentencia citada: “Pueden consultarse, por ejemplo, las siguientes sentencias: de mayo 18 de 2000, Expediente 17797, Consorcio Delgado Rojas Chavarro contra departamento del Huila, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de abril 26 de 2001, Expediente 20128, Constructora Andrade Gutiérrez S.A. y Sadeico contra Emcali, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, y de mayo 2 de 2002, Expediente 20472, Esgamo Ltda. contra departamento del Tolima, C.P. Germán Rodríguez Villamizar”.

(30) Folios 290, 291 cuaderno principal 1 del expediente arbitral.

(31) Sentencia del 18 de marzo de 2004. Expediente 14.338.

(32) Sentencia del 11 de mayo de 2000, Expediente 17.480, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(33) Sentencia del 15 de mayo de 1992, expediente 5326. Anulación de laudo arbitral de Carbones de Colombia S.A. Carbocol Vs. Consorcio Domi Prodeco — Auxini, reiterada en sentencias del 4 de junio, el 12 de noviembre de 1993, el 27 de julio de 2000 y 15 de abril de 2004, expedientes 7215, 7809,17.591 y 25.561 respectivamente.

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