Sentencia 35853 de diciembre 3 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 110010326000200800087-00 (35.853)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Caracol Televisión S.A.

Demandado: Comisión Nacional de Televisión

Bogotá, D.C., diciembre tres de dos mil ocho.

Procede la Sala a considerar la admisión de la demanda de nulidad promovida, en única instancia, por la compañía Caracol Televisión S.A., contra la Comisión Nacional de Televisión.

I. Antecedentes

1. En escrito presentado ante esta corporación el día 22 de agosto de 2008, la sociedad Caracol T.V. S.A., a través de apoderado judicial, promovió demanda de nulidad con solicitud de suspensión provisional contra un aparte del artículo 5º del Acuerdo 03 de 2008, expedido por Comisión Nacional de Televisión “Por medio del cual se adopta el reglamento para la prórroga de la concesión de los canales nacionales de operación privada” (fls. 1 a 11).

2. La parte demandante formuló la siguiente pretensión:

“Que se declare la NULIDAD del aparte que se indica enseguida del artículo 5º del Acuerdo 03 de 2008, de fecha 17 de julio de 2008, ‘por medio del cual se adopta el reglamento para la prórroga de la concesión de los canales nacionales de operación privada’, expedido por la CNTV el 17 de julio de 2008 y publicado en la edición 47.053 del Diario Oficial de la misma fecha.

‘ART. 5º—Si la Comisión Nacional de Televisión y el concesionario llegan a un acuerdo sobre todos los ajustes jurídicos, económicos y técnicos que se han de introducir a los contratos, la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión dispondrá mediante acto motivado que se proceda con la suscripción del respectivo convenio. Si no llegan a un acuerdo, la junta directiva establecerá las condiciones que a su juicio deben regir la concesión durante el término de la prórroga; si el concesionario no está de acuerdo con estas y no suscribe el convenio correspondiente, la junta directiva de la comisión dispondrá que no procede la prórroga, caso en el cual el contrato de concesión terminará una vez venza su término. Contra dichas decisiones procederá el recurso de reposición’.

(La disposición acusada es la subrayada y en negrilla)” (resaltado y subrayado del original).

3. Posteriormente, esto es a través de escrito presentado el 6 de noviembre de 2008, la parte demandante —sin que hubiere mediado requerimiento judicial alguno— dijo corregir tanto la demanda como la solicitud de suspensión provisional y señaló:

“La presente corrección de la demanda versa, exclusivamente, sobre los acápites correspondientes a la pretensión y a los fundamentos de derechode la pretensión, las pruebas y los anexos; en todo lo demás, el escrito original mantiene su validez y, por lo tanto, solicito que este nuevo escrito se entienda incorporado al presentado inicialmente” (resaltado del original).

Por consiguiente, la sociedad demandante formuló una nueva pretensión en los siguientes términos:

“Que se DECLARE la nulidad del apartado transcrito a continuación, correspondiente al artículo 5º del Acuerdo 03 del 17 de julio de 2008, ‘Por medio del cual se adopta el reglamento para la prórroga de la concesión de los canales nacionales de operación privada’, expedido por la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión, y que fue publicado en la edición 47.503 del Diario Oficial de la misma fecha.

‘(…) Si no llegan a un acuerdo, la junta directiva establecerá las condiciones que a su juicio deben regir la concesión durante el término de la prórroga; si el concesionario no está de acuerdo con estas y no suscribe el convenio correspondiente, la junta directiva de la comisión dispondrá que no procede la prórroga, caso en el cual el contrato de concesión terminará una vez venza su término. Contra dichas decisiones procederá el recurso de reposición’”.

En relación con la corrección de la solicitud de suspensión provisional, la parte demandante agregó nuevos cargos para sustentar tal medida, los cuales serán expuestos más adelante al analizar la procedencia de la misma.

II. Consideraciones

1. Cuestión previa.

Antes de abordar los temas relacionados con la competencia del Consejo de Estado para conocer de la demanda interpuesta por Caracol T.V.; los requisitos procesales de la acción y formales de la demanda; y la solicitud de suspensión provisional del aparte del artículo 5º del acto demandado, la Sala precisará por qué los escritos presentados con posterioridad a la demanda y a la solicitud de suspensión provisional denominados como “corrección” de ambos escritos, serán tenidos en cuenta en esta oportunidad y, por ende, serán objeto de pronunciamiento en este proveído.

Pues bien, de acuerdo con los dictados del artículo 208 del Código Contencioso Administrativo, la parte demandante puede “aclarar” o “corregir” la demanda por una vez y para ello tiene hasta el último día de la fijación en lista del proceso. A su turno, el inciso primero del artículo 89 del Código de Procedimiento Civil, prevé la posibilidad de que la parte actora reforme —por una sola vez— su demanda, actuación a la cual hay lugar, según dicha norma legal, después de que se hubiere notificado a todos los demandados el auto admisorio de la demanda, figura que procede además bajo unas reglas muy precisas determinadas en la propia ley procesal.

Así las cosas, de conformidad con las disposiciones legales antes citadas, resulta claro que la posibilidad con la cual cuenta la parte demandante para “aclarar”, “corregir” o “reformar” la demanda, sólo procede —en una sola ocasión y con base en unas reglas determinadas por el legislador— cuando se hubiere dictado el respectivo auto admisorio de la demanda, pues según el Código Contencioso Administrativo, las dos primeras figuras —aclaración o corrección— sólo habrían de surtirse hasta el último día de la fijación en lista del proceso, lo cual permite suponer la existencia del auto admisorio de la demanda (1) , amén de que el referido artículo 89 del Código de Procedimiento Civil, es preciso en determinar que la “reforma” sólo estará llamada a producirse una vez se notifique el auto admisorio de la demandada a todos los demandados.

No obstante lo anterior, la Sala precisará algunos aspectos relacionados con las mencionadas figuras, toda vez que las denominaciones otorgadas a las mismas por el legislador no resultan del todo unívocas y, por tanto, para efectos del procedimiento ameritan unas aproximaciones más concretas.

Según se indicó, el artículo 208 del Código Contencioso Administrativo, concede la oportunidad de “aclarar” o “corregir” la demanda hasta el último día de la fijación en lista del proceso, disposición que en su apariencia resultaría contradictoria con lo normado en el artículo 143 del mismo estatuto, cuestión que evidencia que las acepciones con las cuales esa codificación utiliza las expresiones “aclaración” o “corrección” de la demanda, no siempre reflejan un mismo y único sentido.

En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 del Código Contencioso Administrativo, el demandante debe observar algunos requisitos formales para la presentación de la demanda; por esta razón el juez, al recibirla, debe llevar a cabo un estudio de la misma para establecer si efectivamente se ajusta, o no, a las exigencias legales establecidas para el efecto y en el evento de que no se reúnan tales presupuestos, con el fin de evitar futuras nulidades y lograr el saneamiento del proceso, el juez cuenta entonces con la facultad de inadmitirla, para lo cual expondrá los defectos formales de que adolece con el fin de que la parte demandante los subsane en el término de 5 días, so pena de rechazo (CCA, art. 143, inc. 2º).

De este modo se impone concluir que el legislador también previó la posibilidad de que la demanda sea objeto de “corrección” o incluso de “aclaración” —cuando quiera que en este último caso el juez de la causa considere que algunos de los acápites de la demanda no arrojen la claridad suficiente para admitirla— antes de que la misma sea admitida y siempre y cuando medie decisión judicial que advierta defectos o irregularidades de orden formal que afecten el libelo demandatorio, previsión ésta que, según se indicó, resulta bien distinta a lo dispuesto en el artículo 208 del Código Contencioso Administrativo, según el cual la “aclaración” o “corrección” de la demanda procede después de que la misma sea admitida y sin que medie requerimiento judicial, caso en el cual tal proceder resulta facultativo de la parte demandante y, por ende, queda a su arbitrio.

A juicio de la Sala, las expresiones utilizadas en la ley como “aclaración” o “corrección” de la demanda se atemperan con mayor precisión a las previsiones contenidas en el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que las mismas se predican respecto de cuestiones que no resultan del todo correctas o claras dentro de la demanda y que, por lo tanto, requieren de nuevas especificaciones o de modificaciones por parte del demandante, con el fin de que las “corrija” o “aclare” para evitar, entre otras situaciones de orden procesal, nulidades futuras y, por consiguiente, lograr el saneamiento del proceso.

Es por ello que las expresiones “corrección” o “aclaración” previstas en el artículo 208 del Código Contencioso Administrativo, corresponden a acepciones propias de la figura denominada en el estatuto procesal civil como “reforma” de la demanda, dado que esta última figura encuentra mayor precisión y regulación en ese ordenamiento procesal, a lo cual debe agregarse la consideración —no menos relevante— de que esas figuras previstas en el Código Contencioso Administrativo, como “aclaración” y “corrección” tienen las mismas características que la mencionada “reforma” de la demanda, por cuanto i) cobran mayor sentido cuando ya ha sido admitida la demanda; ii) sólo proceden por una sola ocasión y iii) no dependen de un requerimiento judicial, pues constituyen prerrogativas a favor de la parte demandante.

Por el contrario, al ocuparse de una posibilidad diferente a la “reforma” de la demanda, bajo el supuesto de que ésta no hubiere sido admitida todavía y que, por tanto, se trata de un momento procesal bien diferente al anteriormente señalado, el Código de Procedimiento Civil —en regulación que resulta aplicable a los procesos que cursan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, puesto que al respecto nada regula el respectivo CCA—, en su artículo 88 determina la posibilidad de que el demandante pueda sustituir o retirar la demanda cuantas veces quiera, así:

“ART. 88.—Mientras el auto que admite la demanda no se haya notificado a ninguno de los demandados, el demandante podrá sustituirla las veces que quiera o retirarla, siempre que no se hubiera practicado medidas cautelares”.

Ahora bien, al concluirse entonces que las figuras de “aclaración” y “corrección” de la demanda previstas en el 208 del Código Contencioso Administrativo, en realidad corresponden con mayor propiedad a las previsiones contenidas en el Código de Procedimiento Civil, para la “reforma” de la demanda y que, por lo tanto, en términos de oportunidad la lógica de esa figura cobra sentido e importancia en cuanto a sus limitaciones legales —dado que sólo puede hacerse por una sola vez—, después de que la demanda hubiere sido admitida, la Sala precisará —pues para ello se llevaron a cabo las anteriores disquisiciones— por qué los escritos presentados por la sociedad demandante como “correcciones” de la demanda y de la solicitud de suspensión provisional, serán tenidos en cuenta en esta decisión y no con posterioridad a la misma.

En relación con el escrito denominado por la parte demandante como “corrección” de la demanda, la Sala encuentra que no reúne las condiciones exigidas en el artículo 89, numeral 2º, del Código de Procedimiento Civil, para que se entienda en estricto rigor como “reforma” de la demanda, de acuerdo con lo siguiente:

a). Si bien la parte demandante, mediante el nuevo escrito, modificó de forma literal el contenido de la única pretensión de la demanda, lo cierto es que no formuló pretensión adicional, ni tampoco cambió, de manera sustancial, aquella elevada en el escrito inicial de demanda, pues la pretensión continúa siendo la misma, esto es que se anule el siguiente aparte normativo: “… Si no llegan a un acuerdo, la junta directiva establecerá las condiciones que a su juicio deben regir la concesión durante el término de la prórroga; si el concesionario no está de acuerdo con estas y no suscribe el convenio correspondiente, la junta directiva de la comisión dispondrá que no procede la prórroga, caso en el cual el contrato de concesión terminará una vez venza su término”, el cual se encuentra contenido en el artículo 5º del Acuerdo 03 de 2008 expedido por la Comisión Nacional de Televisión.

b). No existe alteración de las partes, dado que la parte activa está integrada por la sociedad Caracol T.V. S.A., y la parte demandada corresponde a la entidad que expidió el acto demandado, esto es la Comisión Nacional de Televisión.

c). Mediante el nuevo escrito no se modificaron los supuestos fácticos de la demanda.

d). Y aunque a través del nuevo escrito denominado “corrección” de la demanda la parte actora dijo aportar una nueva prueba documental, consistente en una copia simple del oficio suscrito por el Director (e) de la Comisión Nacional de Televisión y dirigido al presidente de la compañía Caracol T.V., lo cierto es que ese documento dice relación con la solicitud de prórroga del contrato de concesión 136 de 1997, la cual habría sido elevada por la parte demandante a la entidad demandada y, por tanto, ese documento —como incluso lo sostiene la propia parte demandante en la corrección de la solicitud de suspensión provisional— apunta a establecer las condiciones para que opere la prórroga del referido contrato, cuestión que impone concluir que ese documento forma parte no del escrito de “corrección” de la demanda sino del memorial de “corrección” de la suspensión provisional, el cual fue anexado como prueba para tratar de conseguir el decreto de dicha medida cautelar.

Por consiguiente, dentro del escrito de “corrección” de la demanda no se aportaron nuevas pruebas.

Y frente al escrito de “corrección” de la solicitud de suspensión provisional, la Sala lo tendrá en cuenta en esta oportunidad por la sencilla pero suficiente razón de que en virtud de lo normado en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, tal medida cautelar debe solicitarse antes de que la demanda sea admitida —como en efecto se hizo— y la misma debe resolverse dentro del auto admisorio de la demanda, según los precisos términos de los artículos 154, inciso primero y 207, inciso final, del Código Contencioso Administrativo, cuestión que impone determinar, sin dubitación alguna, que si queda postergado el análisis de los nuevos cargos que la solicitud de suspensión provisional plantea después de que se admita la demanda, la oportunidad para tal pronunciamiento habrá precluído.

Agréguese a lo anterior que dichos escritos de “corrección” de la demanda y de la solicitud de suspensión provisional en realidad se incorporan, para formar un solo cuerpo, a los correspondientes escritos originales de demanda y de solicitud de suspensión provisional en la forma en que el demandante lo ha solicitado, puesto que él se encuentra facultado, en los términos del artículo 88 del citado Código de Procedimiento Civil, para sustituir libremente —y por ende complementar o adicionar— la demanda cuantas veces quiera, en cuanto no se hubiere notificado el auto admisorio de la demanda a ninguno de los demandados, requisito legal éste que se satisface a plenitud en el caso que aquí se estudia puesto que al momento de presentación de los aludidos escritos complementarios o de adición —denominados por la sociedad demandante como “corrección”—, ni siquiera se había expedido, menos notificado, el respectivo auto admisorio de la demanda.

En consecuencia y de conformidad con todo lo expuesto, la Sala tendrá en cuenta en esta decisión ambos escritos presentados por la parte demandante denominados como “corrección” tanto de la demanda como de la solicitud de suspensión provisional, los cuales se entienden, por tanto, incorporados a los libelos iniciales, sin que requieran de un pronunciamiento posterior.

2. Competencia privativa del Consejo de Estado para conocer de la presente acción.

En atención a los cargos planteados en la demanda, estima la Sala que la acción procedente es la de simple nulidad, cuyo conocimiento corresponde a cada una de las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de conformidad con el reparto de competencias que, en función de la materia, efectúa el Acuerdo 58 de 1999, expedido por esta corporación y no la de nulidad por inconstitucionalidad (CCA, art. 97-7), toda vez que los cargos no se edificaron, de manera exclusiva, en relación con la Constitución Política, ora en forma directa por la pretendida vulneración de cualquiera de sus disposiciones, ora de forma indirecta por la trasgresión del reparto de atribuciones normativas que en materia de televisión efectúa el artículo 77 constitucional entre el Congreso y la Comisión Nacional de Televisión., cuando quiera que el reglamento hubiese irrumpido, inconstitucionalmente, en la órbita competencial de la ley (2) .

En el caso sub judice, el motivo de inconformidad de la sociedad demandante se concreta, según la demanda y entre otras disposiciones, en la violación que se endilga al aparte normativo acusado, respecto del artículo 5º, letra k), de la Ley 182 de 1995, precepto que contiene disposiciones que fijan criterios o parámetros relacionados con la política estatal en materia de televisión, por manera que el demandado Acuerdo 003 de 2008 de la Comisión Nacional de Televisión constituye un desarrollo de las referidas —entre otras— disposiciones legales sobre la materia, de suerte que la relación existente entre éstas y aquél está regida por el criterio jerárquico y el examen a llevar a cabo por el Juez de lo Contencioso Administrativo debe orientarse a dilucidar si existe, o no, contradicción entre los dos conjuntos normativos en referencia. Por tal razón, la acción procedente en este caso es la de nulidad, que fue la efectivamente instaurada en el sub judice y, por tanto, la competencia para conocer del proceso corresponde a la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Por otra parte y abundando en argumentos orientados a sustentar la competencia de la Sala para conocer de la presente acción, debe hacerse referencia a que la acción de nulidad impetrada en esta oportunidad se orienta en contra un acto expedido por una autoridad del orden nacional, de conformidad con lo prescrito por el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo.

Y según lo dispuesto en el Acuerdo 55 de 2003, la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente proceso (3) , toda vez que corresponde a un proceso de nulidad contra un acto administrativo relacionado con asuntos contractuales, pues en virtud del mismo “…se adopta el reglamento para la prórroga de los contratos de concesión de los canales nacionales de operación privada”.

Finalmente, dado que los requisitos procesales de la acción y formales de la demanda se encuentran satisfechos, la Sala admitirá la demanda (CCA, arts. 128, 137,138, 139 y 142).

3. Solicitud de suspensión provisional de los actos demandados.

Según el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, esta jurisdicción puede disponer la suspensión provisional de actos administrativos demandados, cuando se cumplan a cabalidad los siguientes requisitos:

“1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”.

Esta sección del Consejo de Estado ha señalado, de manera reiterada, que para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto demandado, el quebranto debe ser evidente, por confrontación directa frente a las normas superiores que se enuncian como vulneradas o frente a los documentos públicos aportados con la solicitud; es necesario que aparezca la trasgresión al ordenamiento superior sin necesidad de lucubración alguna, es decir, por la sola comparación, pues de no ser así la medida debe negarse, para dejar que durante el debate probatorio, propio del proceso, se demuestre la ilegalidad del acto y ésta sea definida en la sentencia que le ponga fin al mismo (4) .

También debe precisarse que el análisis de procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, se encuentra restringido a los cargos en los cuales dicha medida se hubiese sustentado, de allí que el estudio de la violación del ordenamiento jurídico quede circunscrito a las disposiciones enunciadas y desarrolladas, en forma específica, por la parte demandante, sin que resulte procedente, entonces, acceder a la medida cautelar en cuestión aunque se evidencie la violación directa y palmaria de disposiciones constitucionales y/o legales en cuanto las mismas no hubieren sido señaladas de manera expresa en el escrito por el cual se solicite tal medida.

4. Fundamentos en los cuales se sustenta la solicitud de medida cautelar.

Primer escrito:

La parte actora solicitó, inicialmente, la suspensión provisional del aparte contenido en la disposición demandada (fls. 19 a 23), de acuerdo con lo siguiente:

“La disposición transcrita, creada por la propia CNTV, legitimaría a esta entidad para impedir que CARACOL TELEVISIÓN S.A., en ejercicio del derecho constitucional de información, continúe prestando el servicio público de televisión a través de un canal nacional de operación privada, por la sola razón de que este concesionario no acepte los ‘ajustes jurídicos, económicos y técnicos’ que imponga la mencionada entidad.

La CNTV con la disposición acusada creó para sí misma una herramienta que le permite ejercer de manera ilegítima las siguientes potestades: (i) La decisión de imponer al concesionario nuevas condiciones no previstas en el contrato a prorrogar —denominadas eufemísticamente como ‘ajustes’—; (ii) La decisión de no prorrogar el contrato y (iii) La potestad de ser la CNTV quien revise la decisión de no prorrogar el correspondiente contrato de concesión y le de fuerza ejecutoria al respectivo acto administrativo sin permitir que se acuda de manera oportuna a los mecanismos de solución directa de las controversias contractuales previstos en la ley.

De acuerdo con artículo (sic) 48, literal e), de la Ley 182 de 1995 y el artículo 27 de la ley 1150 de 2007 es indiscutible que los contratos de concesión de los canales nacionales de operación privada que celebra la CNTV son prorrogables.

Por su parte, la cláusula quinta del citado contrato de concesión, en congruencia con lo establecido en el Pliego de Condiciones, respecto de la duración de la concesión y de su prórroga, dispone lo siguiente:

‘CLAUSULA 5. Plazo de ejecución del contrato. El plazo de la ejecución del presente contrato será de diez (10) años contados a partir del inicio de la operación del canal nacional de Operación del Canal de Operación Privada.

PAR. PRORROGA—De acuerdo con el literal e) del artículo 48 de la Ley 182 de 1995, la concesión es prorrogable. La prórroga será por una sola vez y por el mismo término del contrato original sin que sea objeto de un nuevo proceso licitatorio o selectivo previo. No habrá lugar a la prórroga si el concesionario se hallare en alguna o algunas de las siguientes circunstancias: incumplimiento reiterado de sus obligaciones pecuniarias; incumplimiento del plan básico de expansión y programación; incumplimiento en la obligación de prorrogar, ampliar o modificar la garantía única; la imposición reiterada de sanciones por la prestación deficiente del servicio, o violación a normas sobre derechos de autor o del menor, o del derecho de rectificación e imparcialidad política. Vencido el término inicial de los primeros diez (10) años de la presente concesión, la Comisión Nacional de Televisión podrá ejecutar nuevas concesiones’.

De acuerdo con lo anterior, la prórroga de los contratos de concesión para la explotación de los canales nacionales de operación privada depende de los siguientes factores: (i) Cumplimiento de las obligaciones pecuniarias; (ii) Cumplimiento del plan básico de expansión y programación; (iii) Vigencia de la garantía única y, (iv) Ausencia de reiteradas sanciones para la prestación deficiente del servicio, o violación a las normas sobre derechos de autor o del menor, o del derecho de rectificación e imparcialidad política.

Los artículos primero, segundo y tercero del Acuerdo 03 de 2008 de la CNTV establecen un procedimiento encaminado a que se efectúe la prórroga, una vez que la entidad verifique el cumplimiento de las obligaciones contractuales citadas en el numeral inmediatamente anterior.

Sin embargo, más allá de sus competencias constitucionales y legales, la CNTV pretende a través del aparte demandado del artículo quinto del Acuerdo 03 de 2008 modificar unilateralmente el contrato de concesión a prorrogar, en clara violación de normas superiores aplicables a los contratos de concesión.

De conformidad con el artículo 5º, literal e), de la ley 182 de 1995 la facultad que tiene la CNTV para reglamentar la prórroga de las concesiones se debe ejercer, ‘de conformidad con las normas previstas en la ley y en los reglamentos’. Así mismo, el literal k) del mismo artículo 5º de la Ley 182 de 1995, le ordena a la entidad sujetarse a las normas previstas en el Código Contencioso Administrativo y en la Ley 80 de 1993. Así pues, la disposición acusada que reglamenta la prórroga de los contratos de concesión de los canales nacionales de operación privada debe someterse, entre otras normas, a la Ley 80 de 1993, lo cual no sucede en el presente caso.

Mediante la disposición cuya suspensión provisional se solicita, la CNTV se atribuye para sí misma la facultad de determinar que, no procede la prórroga de la concesión y que el correspondiente contrato ‘terminará una vez venza su término’ si el concesionario no acepta las condiciones que ella decida imponer unilateralmente.

Lo anterior constituye un flagrante (sic) violación del artículo 68 de la Ley 80 de 1993 que le ordena a las entidades buscar ‘solucionar en forma ágil, rápida y directa, las diferencias y discrepancias surgidas en la actividad contractual’, efecto para el cual deberán acudir al empleo de los mecanismos legales previstos.

Frente a la hipótesis de que el concesionario no esté de acuerdo con las condiciones de prórroga que, a su juicio y de manera unilateral, establezca la CNTV, la solución que pretende la entidad con la disposición acusada —dar por terminado el contrato una vez venza su término— viola también de manera flagrante el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 relativo a la modificación unilateral, la cual solamente podrá operar cuando mediante resolución motivada se persiga evitar la paralización del servicio público.

En aplicación de la disposición acusada la CNTV, sin sujetarse a la institución de la modificación unilateral de los contratos estatales, deja de someterse a la cláusula compromisoria pactada en el contrato de concesión celebrado con CARACOL TELEVISIÓN S.A. y decide terminar el mencionado contrato.

Está de por medio el ejercicio de un derecho fundamental, cual es el de la libertad de información consagrado en la Constitución Política y la continuidad en la prestación del servicio público de televisión. La CNTV está obligada a ejercer sus funciones ‘sin menoscabo de las libertades consagradas en esta Constitución’ (art. 77) y de ninguna manera resulta congruente con el ordenamiento jurídico la existencia de un mecanismo que le permita a dicha entidad despojar a un concesionario de la posibilidad de prestar el servicio público de televisión por la sola razón de no someterse a las condiciones que la entidad quiera imponerle, afectando por esa vía al conglomerado que no tendría acceso a dicho servicio prestado por la sociedad demandante.

Así, pues, se ruega la suspensión provisional en procura de la protección inmediata del derecho fundamental de información y habida cuenta de que mediante la disposición acusada la CNTV, en contra de la ley, decide no prorrogar el contrato de concesión si no se aceptan las condiciones que para el efecto ella quiera imponer de manera unilateral, en lugar de acudir a los mecanismos legales previstos”.

Del contenido de los cargos planteados por la parte actora para sustentar la medida cautelar solicitada, se extrae que la disposición parcialmente atacada estaría desconociendo, según la sociedad demandante, las siguientes disposiciones legales:

1. Artículo 48, letra e) de la Ley 182 de 1995 (5) , a cuyo tenor literal:

“ART. 48.—De las concesiones a los operadores zonales. La escogencia de los operadores zonales, se hará siempre y sin ninguna excepción por el procedimiento de licitación pública. La adjudicación se hará en audiencia pública. De ninguna manera la concesión se hará por subasta pública.

Para tales efectos, la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión tendrá en cuenta las siguientes disposiciones especiales, sin perjuicio de las que ordene incluir en los correspondientes pliegos de condiciones:

“…

e) La concesión se conferirá por un término de hasta diez (10) años prorrogables. La prórroga se conferirá de conformidad con las normas que expida la Comisión Nacional de Televisión”.

El artículo 48 de la Ley 182 proferida en el año 1995, se refiere a unas reglas generales de procedimiento para la selección del concesionario de operadores zonales. A su turno, en la letra e) de la aludida ley se prevé que esa clase de concesiones ha de conferirse por un término que no exceda de 10 años (prorrogables).

A juicio de la Sala, la disposición parcialmente demandada no contraría, de manera directa y ostensible, el precepto legal contenido en la letra e) del artículo 48 la referida ley, comoquiera que no está desconociendo el término del contrato, pues el aparte del acto acusado apunta a precisar aspectos relacionados con la prórroga que pudiere llegar a concretarse respecto del mismo y no al término inicialmente pactado.

En efecto, del texto literal de la norma invocada como vulnerada por la sociedad demandante, puede advertirse que la potestad conferida a la Comisión Nacional de Televisión, mediante su propio acto, está dirigida a no prorrogar el contrato cuando quiera que entre las partes no exista consenso frente a “… las condiciones que a su juicio [se refiere a la junta directiva de la CNTV] deben regir la concesión durante el término de la prórroga”, caso en el cual el contrato de concesión terminará una vez venza su término, es decir que el plazo de dicho contrato se respeta, pues lo que no estaría llamado a producirse sería su continuidad mediante la figura de la prórroga.

Así pues, no encuentra la Sala, en esta oportunidad, una violación ostensible de la disposición legal contenida en la letra e) del artículo 48 de la Ley 182 de 1995, pues si bien allí se consagra el término máximo de los contratos de concesión para operadores zonales de televisión y se permite, a su turno, que los mismos sean susceptibles de prórroga, lo cierto es que el acto proferido por la entidad demandada (en el aparte demandado), no está desconociendo la vigencia inicial del contrato.

2. Artículo 5º, letra k) de la Ley 182 de 1995:

“ART. 5º—Funciones. En desarrollo de su objeto, corresponde a la comisión nacional de televisión:

“…

“k) Ejecutar los actos y contratos propios de su naturaleza y que sean necesarios para el cumplimiento de su objeto; para lo cual se sujetará a las normas previstas en el Código Contencioso Administrativo y en la Ley 80 de 1993, y en las normas que las sustituyan, complementen o adicionen”.

La parte actora sustenta la violación palmaria de la disposición legal antes transcrita en el hecho de que la prórroga de los contratos de concesión de los canales nacionales de operación privada debe someterse, entre otras normas, a la Ley 80 de 1993, lo cual, según su juicio, no sucede en el presente caso.

En relación con la supuesta violación de la disposición legal antes transcrita, la Sala se ocupará de su análisis más adelante, toda vez que en el escrito por el cual se adicionó la medida cautelar solicitada, la parte demandante edificó un nuevo cargo en relación con la violación que frente a dicha norma se habría presentado, aspecto que dice relación también con la alegada transgresión del artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

3. Artículo 27 de la Ley 1150 de 2007, según el cual:

“ART. 27.—De la prórroga de los contratos de concesión para la prestación de servicios de telecomunicaciones y de televisión. El término de duración de las concesiones actuales y futuras para la prestación de los servicios y actividades de telecomunicaciones, incluidas las de televisión, será de diez (10) años prorrogables por lapsos iguales. En ningún caso habrá prórrogas automáticas ni gratuitas”.

La anterior preceptiva guarda similitud con el texto literal del artículo 48 de la Ley 182 de 1995 en su letra e), por cuanto ambas disposiciones se refieren al término, no superior a 10 años, de los contratos de concesión de televisión.

Ahora bien, el artículo 27 de la Ley 1150 de 2007 puntualiza el término de la prórroga de esa clase de contratos de concesión en 10 años, aspecto que eventualmente podría entrar en oposición con el aparte del acto acusado por cuanto allí finalmente se introduce una causal para que los contratos de esa naturaleza no sean prorrogados y, por tanto, se establece una limitación a dicha figura; sin embargo, esa restricción a la prórroga que pudiere llegar a existir no impone la procedencia, por violación de esa norma, de la medida cautelar solicitada, toda vez que al efectuar el cotejo de la disposición legal en cita con el aparte del acto acusado de ilegalidad no es posible concluir a priori acerca de una violación evidente de la primera, pues si bien allí se consagra la figura de la prórroga y su término, ello no indica que siempre y en todos los casos los contratos de concesión de televisión deban ser prorrogados por acuerdo entre las partes y mucho menos sin ninguna clase de estipulaciones por las cuales se regularían tales prórrogas, en el evento en que éstas fuesen pactadas.

En otras palabras, la parte demandante no puede sustentar la procedencia de la suspensión provisional que aquí se estudia en el simple hecho de que el legislador hubiese previsto que frente a los contratos de concesión para la prestación del servicio de televisión operaría la prórroga —no automática ni gratuita— y, por ende, pretender que en todos los casos en los cuales la misma hubiese sido pactada, ésta no pudiere ser objeto de terminación (cuando el contrato ya hubiere sido prorrogado) o de prolongación (cuando el término inicial del contrato no hubiere expirado).

4. Artículos 16 y 68 de la Ley 80 de 1993, los cuales prevén:

“ART. 16.—De la modificación unilateral. Si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios.

Si las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En este evento, se ordenará la liquidación del contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo”.

“…

“ART. 68.—De la utilización de mecanismos de solución directa de las controversias contractuales.

Las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual.

Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción.

PAR.—Los actos administrativos contractuales podrán ser revocados en cualquier tiempo, siempre que sobre ellos no haya recaído sentencia ejecutoriada”.

A juicio de la parte demandante, la modificación unilateral del contrato sólo puede operar cuando se trate de evitar la paralización del servicio público y tal modificación debe efectuarse mediante resolución motivada. También agregó:

“En aplicación de la disposición acusada la CNTV, sin sujetarse a la institución de la modificación unilateral de los contratos estatales, deja de someterse a la cláusula compromisoria pactada en el contrato de concesión celebrado con CARACOL TELEVISIÓN S.A. y decide terminar el mencionado contrato”.

Si bien es cierto que a través del aparte demandado, la Comisión Nacional de Televisión determina una causal para no dar por prorrogados los contratos de concesión de los canales nacionales de operación privada, lo cierto es que aspectos relacionados directamente con el contrato de concesión Nº 136 de 1997, celebrado entre dicha entidad y la sociedad Caracol T.V., sus cláusulas y la definición acerca de si aquél fue terminado, o no, por la Comisión Nacional de Televisión de manera unilateral, corresponden a temas específicos de la relación contractual existente entre dichas partes, pues no debe perderse de vista que la acción ejercida por la parte demandante corresponde a la de simple nulidad cuya finalidad es la de obtener que desaparezca del ordenamiento jurídico parte del artículo 5º del Acuerdo 003 de 2008 “por el cual se adopta el reglamento para la prórroga de los contratos de concesión de los canales nacionales de operación privada”.

Lo anterior no significa que dentro del presente asunto resulte vedado el análisis de aquellos temas que se relacionen de manera particular con el contrato de concesión 136 de 1997, pues ello sólo puede definirse al momento de dictar sentencia, una vez se hubiere trabado la respectiva relación jurídico procesal y con base en el material probatorio y el agotamiento de las etapas procesales propias del caso, pero pretender que se suspendan de manera parcial los efectos de la disposición legal demandada porque la Comisión Nacional de Televisión habría modificado o incluso, como lo afirma la parte actora, dado por terminado el contrato 136 de 1997, resulta improcedente, toda vez que la medida cautelar que aquí se estudia no procede por violación de una cláusula contractual, dado que lo allí pactado no constituye una norma de carácter legal y superior respecto de la cual pueda predicarse su violación como fundamento de la medida cautelar (6) .

La consideración recién expuesta resulta igualmente predicable respecto de otro de los cargos que la petición de suspensión provisional plantea, consistente en que dentro del artículo 5º del Acuerdo 003 de 2008 se habría incluido una causal no prevista en el parágrafo contenido en la cláusula quinta del contrato de concesión 136 de 1997, a través del cual se estipularon las causales por las cuales no operaría la prórroga de dicho contrato.

A lo anterior debe agregarse que buena parte de los cargos en los cuales se edificó la solicitud de suspensión provisional, dicen relación con la incidencia que el Acuerdo 003 de 2008 demandado habría de tener en relación con el contrato de concesión celebrado entra la sociedad Caracol T.V., S.A., y la CNTV, a propósito de lo cual la Sala precisa que de acuerdo con lo normado en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, de tal manera que el análisis acerca de si el acto demandado está llamado, o no, a surtir efectos frente aquellos contratos de concesión celebrados antes de su expedición, constituye un tema que de requerir una definición judicial dentro del presente proceso sólo podría adoptarse al momento de dictar sentencia y no en esta oportunidad.

Segundo escrito:

Como se indicó anteriormente, la parte demandante —en escrito igualmente separado al que identificó como corrección de la demanda— formuló nuevos cargos para sustentar la suspensión provisional solicitada; invoca como vulneradas las siguientes disposiciones legales: artículos 13, 14 y 40 de la Ley 80 de 1993; artículo 5º, letra k) de la Ley 182 de 1995; artículos 1494 y 1602 del Código Civil.

Respecto de la supuesta violación de los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993, la Sala encuentra que la parte demandante edificó sus cargos sobre la base de la transgresión que también se habría producido respecto de los artículos 1494 y 1602 del Código Civil por parte del acto parcialmente atacado.

Al respecto, la parte actora sostiene:

“El principio de la autonomía de la voluntad privada constituye, al igual que en la contratación privada, la regla general en la contratación pública, salvo materias específicas reguladas por la Ley 80 de 1993. Dado que el presente caso (el pacto de la prórroga), no presenta ninguna excepción legal en relación con la regla general de la autonomía de la voluntad privada, debe ser analizado a la luz de las normas que lo consagran y que resultaron manifiestamente infringidas. En tal sentido debe subrayarse que la cláusula 5 del contrato 136 de 22 de diciembre de 1997, establece:

“ ....

La cláusula transcrita, que fue producto de la autonomía de la voluntad privada de las partes (CARACOL TELEVISIÓN S.A. y la CNTV), no hace sino establecer las condiciones en las cuales hay lugar a la prórroga del contrato, y cómo (sic) cláusula contractual que es, constituye ley para las partes, conforme lo indica el artículo 1602 del Código Civil.

No obstante lo anterior, la CNTV, mediante el apartado de la norma demandada, aniquila cualquier efecto que pudiera tener dicha cláusula, al establecer para sí misma, una serie de potestades exorbitantes —carentes de respaldo legal—, que erosionan gravemente el principio de la autonomía de la voluntad privada, para situar, en lugar suyo, la imposición de las condiciones establecidas por una sola de las partes, todo lo cual conduce a negar definitivamente toda posibilidad de prorrogar el contrato.

Admitir siquiera la posibilidad de existencia y validez de las potestades unilaterales establecidas por el apartado demandado del artículo 5º del Acuerdo 03 del 17 de julio de 2008, significa borrar de plano cualquier reducto de aplicación de la autonomía de la voluntad de las partes, hasta su desaparición completa, puesto que en aquellos casos en los que a la Comisión Nacional de Televisión no le interese siquiera intentar llegar a algún acuerdo, simplemente utilizará su ‘facultad’ de imponer unilateralmente las condiciones de la prórroga, para dar al traste con la exceptiva legítima y real de la prórroga del contrato.

Debe destacarse que las condiciones previstas por la cláusula de prórroga aludida como presupuestos de la prórroga están plenamente cumplidas, como se desprende del oficio de 6 de agosto de 2008 de la Comisión Nacional de Televisión en la que acredita el cumplimiento de obligaciones por parte de CARACOL TELEVISIÓN S.A. para proceder a la prórroga del contrato de concesión, documento adjunto al escrito de corrección de la demanda de nulidad simple.

Por todo lo anterior, resulta contundente que la solicitud de suspensión provisional del apartado demandado del artículo 5º del Acuerdo 03 del 17 de julio de 2008, cumple con los requisitos del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, tratándose de las acciones de simple nulidad, al haber aquel violado flagrantemente los artículos 14 y 40 de la Ley 80 de 1993 y 1494 y 1602 del Código Civil y debe decretarse”.

Con base en los cargos anteriormente transcritos, a la Sala no le queda el menor asomo de duda de que la parte demandante insiste en obtener la suspensión provisional del aparte demandado con fundamento en la violación de cláusulas contractuales –en este caso la cláusula quinta del contrato 136 de 1997– circunstancia que, según se indicó, resulta improcedente; la Sala ha sostenido al respecto (7) :

“Y en cuanto al cargo relacionado con la violación de la cláusula séptima contractual, la Sala estima igualmente que no está llamado a prosperar, dado que la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo no procede por violación de una cláusula contractual, como quiera que lo allí pactado no constituye una norma de carácter legal y superior respecto de la cual pueda predicarse su violación como fundamento de la medida cautelar”. (Se deja destacado).

Por lo aquí expuesto, los cargos anteriores no están llamados a prosperar.

Finalmente, la Sala se ocupará del cargo relacionado con la violación directa y palmaria del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, el cual habría de resultar aplicable al presente asunto en virtud de lo previsto en el artículo 5º, letra k) de la Ley 182 de 1995.

Según sostiene la parte demandante, los contratos que suscriba la CNTV, en desarrollo de su objeto se encuentran sujetos a la Ley 80 de 1993, razón por la cual el juicio de legalidad del acto acusado debe llevarse a cabo al tenor de lo normado en el estatuto de contratación de las entidades estatales.

A juicio de la Sala, la consideración hecha por la sociedad demandante resulta acertada, pues según los precisos términos del artículo 5º, letra k), de la Ley 182 de 1995, a la Comisión Nacional de Televisión le corresponde ejecutar los contratos inherentes a su naturaleza, con sujeción a las normas contenidas tanto en el Código Contencioso Administrativo, como en la Ley 80 de 1993, de manera que las disposiciones incorporadas en el estatuto de contratación para las entidades estatales no resultan ajenas al estudio de la medida cautelar que aquí se discute, comoquiera que la misma cobra sustento en la suspensión de los efectos de un acto que, sin duda alguna, dice relación con la actividad contractual de la entidad demandada, la cual, según se indicó, se encuentra sujeta al referido estatuto de contratación, porque así lo previó, en forma expresa, el legislador —L. 182/95—, en los siguientes términos:

“ART. 5º—Funciones. En desarrollo de su objeto, corresponde a la comisión nacional de televisión:

“…

“k) Ejecutar los actos y contratos propios de su naturaleza y que sean necesarios para el cumplimiento de su objeto; para lo cual se sujetará a las normas previstas en el Código Contencioso Administrativo y en la Ley 80 de 1993, y en las normas que las sustituyan, complementen o adicionen”. (Se deja destacado en negrillas).

Así las cosas, la Sala analizará el tema relacionado con la transgresión de las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993, especialmente en relación con su artículo 14, cuya violación fue expuesta y sustentada por la parte demandante; en este punto debe precisarse que el estudio de este aspecto no se llevará a cabo desde la óptica del contrato de concesión celebrado entre Caracol T.V., y la Comisión Nacional de Televisión —pues el análisis de la medida cautelar frente a la afectación, o no, de ese contrato, como se dejó indicado, no será objeto de definición en este proveído y posiblemente corresponda a un tema que incluso resulte ajeno por completo al presente proceso— sino que se efectuará desde el punto de vista general, tal como fue concebido el acto administrativo demandado.

La parte demandante sostiene que el artículo 14 de la referida Ley 80 de 1993 ha resultado transgredido, dado que la Comisión Nacional de Televisión, mediante el acto cuestionado, estableció una doble potestad exorbitante no prevista en dicha preceptiva legal, pues considera, en primer lugar, que se le atribuyó a la junta directiva de la entidad accionada la facultad de imponer al concesionario —de forma unilateral— “las condiciones que a su juicio deben regir la concesión durante el término de la prórroga”, para que el contrato pudiere ser prorrogado; en segundo lugar, porque en el evento en el cual el concesionario no acepte tales condiciones, la entidad dispondrá que no procede la prórroga del contrato, mediante acto administrativo susceptible de recurso de reposición.

La Sala destacará el aparte del artículo 5º del Acuerdo 03 de 2008, dado que se considera que la prerrogativa allí auto-atribuida a la CNTV, mediante su propio acto, transgrede, en forma directa y evidente, el artículo 14 de la Ley 80 de 1993; la norma en mención determina:

“ART. 5º—Si la Comisión Nacional de Televisión y el concesionario llegan a un acuerdo sobre todos los ajustes jurídicos, económicos y técnicos que se han de introducir a los contratos, la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión dispondrá mediante acto motivado que se proceda con la suscripción del respectivo convenio. Si no llegan a un acuerdo, la Junta Directiva establecerá las condiciones que a su juicio deben regir la concesión durante el término de la prórroga; si el concesionario no está de acuerdo con estas y no suscribe el convenio correspondiente, la junta directiva de la comisión dispondrá que no procede la prórroga, caso en el cual el contrato de concesión terminará una vez venza su término. Contra dichas decisiones procederá el recurso de reposición” (destaca la Sala).

A su turno, el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, dispone:

“ART. 14.—De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

1º. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2º de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.

En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.

“…

Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta ley.

2º. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.

En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aún cuando no se consignen expresamente”.

En relación con los poderes exorbitantes previstos en la disposición antes transcrita, esta sección del Consejo de Estado ha sostenido, de manera reiterada, que ese tipo de facultades son de interpretación restrictiva y requieren, por tanto, autorización legal para su inclusión y posterior utilización, debido a la naturaleza extraordinaria e inusual de que gozan en relación con el derecho común; es así, pues, que el legislador es el único que puede disponer competencias para la expedición de actos administrativos en desarrollo de los contratos estatales, puesto que tales actos constituyen el mecanismo de ejercicio de las exorbitancias contractuales (8) .

A la Sala no le queda el menor asomo de duda de que mediante el artículo 5º del Acuerdo 03 de 2008, la Comisión Nacional de Televisión se auto-atribuyó, sin que exista norma legal en el estatuto de contratación estatal que la consagre o la contemple, una prerrogativa de carácter excepcional consistente en poder imponerle a los concesionarios del servicio de los canales nacionales de operación privada las condiciones —jurídicas, económicas, técnicas y hasta de contenidos respecto de la programación correspondiente, al fin y al cabo la norma demandada no distingue y se refiere, en general, a “las condiciones”— que a juicio de esa misma entidad regirán durante la prórroga de los contratos de concesión celebrados, estipulaciones éstas que el concesionario estaría en el deber de aceptar en forma incondicional, sin posibilidad de negociar o discutir su alcance o contenido, en forma total o parcial, eliminando así por completo cualquier opción o posibilidad de que los aspectos convencionales del contrato que hubieren tenido esa naturaleza y ese origen durante el plazo inicial del correspondiente vínculo contractual puedan mantener tales características durante su prórroga, comoquiera que, en la hipótesis fáctica contemplada en el acto acusado, sería únicamente la demandada Comisión Nacional de Televisión la que tendría la prerrogativa de fijar y determinar tales condiciones de manera unilateral.

Nótese que ni siquiera se trata de someter al concesionario al deber de aceptar condiciones prefijadas en los pliegos de condiciones y/o en el contrato respectivo para que las mismas se apliquen durante la correspondiente prórroga del contrato, puesto que aun en esos casos se podría alegar, en el primer evento, que la entidad contratante cuenta con facultades legales suficientes para definir el contenido del pliego de condiciones al paso que el interesado conserva la opción de no presentar oferta dentro del correspondiente procedimiento administrativo de licitación pública o, en el segundo evento, que las condiciones previstas anticipadamente para regir durante la prórroga habrían sido fruto del acuerdo de voluntades y, por ende, mantendrían una naturaleza convencional.

No. En el caso que aquí se estudia se trata de una hipótesis bien diferente a las que se acaban de exponer a título puramente ilustrativo, como quiera que se trata de una facultad no prevista en la ley —y ni siquiera enunciada en el pliego de condiciones o convenida en los respectivos contratos de concesión—, derivada de una decisión administrativa unilateral de carácter general, completamente nueva, adoptada directamente por la propia entidad demandada, en cuya virtud ella misma se auto-faculta para definir, en forma imperativa, sin que existan siquiera parámetros mínimos o máximos que permitan inferir cuál será el marco de las condiciones que podrá establecer la propia Comisión Nacional de Televisión para que rijan durante cada prórroga, sino que se trata de una facultad amplísima, evidentemente discrecional, consistente en poder señalar, por sí y ante sí, sin límite alguno de contenido y sin sujeción a parámetros, estudios o algún otro elemento previo de carácter objetivo “… las condiciones que a su juicio deben regir la concesión durante el término de la prórroga;”.

A tal competencia unilateral se agrega, en forma de prerrogativa para la junta directiva de ese mismo ente, la consecuencia que se seguiría en caso de que el respectivo concesionario no acepte, de manera íntegra, las condiciones que establezca la referida Comisión Nacional de Televisión, consecuencia consistente en poder definir entonces, mediante acto administrativo, que no procederá la prórroga de los contratos de concesión correspondientes, atribución que comporta el ejercicio de una prerrogativa de naturaleza exorbitante, distinta en su contenido, alcance y causales a los eventos de terminación unilateral que hoy la Ley 80 consagra para algunos contratos estatales.

En consecuencia, la Sala accederá a la petición de suspensión provisional, dado que el aparte de la norma acusada resulta contrario a las disposiciones contenidas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

Finalmente, la Sala advierte que el documento aportado con la “corrección” de la solicitud de suspensión provisional, esto es copia simple del oficio suscrito por el Director (e) de la Comisión Nacional de Televisión y dirigido al presidente de la compañía Caracol T.V., sin perjuicio de que sea tenido como prueba en el transcurso del proceso —con el valor que la ley le defiera— no será valorado en esta oportunidad comoquiera que ese documento se refiere a la solicitud de prórroga de un contrato de concesión Nº 136 de 1997, la cual habría sido elevada por la parte demandante a la entidad demandada, de modo que ese documento —como se indicó anteriormente— apunta a establecer las condiciones para que opere la prórroga del referido contrato, cuestión que resulta ajena al análisis que en este proveído se efectuó por tratarse de una aspecto relacionado eminentemente con el vínculo contractual que habría de existir entre las partes.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE

PRIMERO: Admitir la demanda de nulidad instaurada por la compañía CARACOL TELEVISIÓN S.A., y, en consecuencia, se dispone:

1. Notificar personalmente la admisión de la demanda a la Comisión Nacional de Televisión, con entrega de una copia de la demanda y de sus respectivos anexos (CCA, art. 150).

2. Notificar personalmente al Ministerio Público (CCA, arts. 127 y 207 num. 2º).

3. Por Secretaría, Fijar en lista el proceso por el término de 10 días (CCA, art. 207, num. 5º).

4. Por Secretaría, solicitar a la Comisión Nacional de Televisión la remisión, en copia íntegra y auténtica, de todos los antecedentes administrativos respecto de la emisión del Acuerdo 003 de julio 17 de 2008, dentro del término de diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente providencia.

Adviértase que el desacato a este requerimiento o la inobservancia del plazo aquí señalado constituye falta disciplinaria al tenor de lo normado en el numeral 6º del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo.

5. Señalar la suma de ciento cincuenta mil pesos ($ 150.000,oo), a cargo de la parte actora, para cubrir los gastos ordinarios del proceso, monto que deberá ser consignado a órdenes de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la respectiva cuenta, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta providencia.

SEGUNDO: SUSPENDER, de forma provisional, el siguiente aparte contenido en el artículo 5º del Acuerdo 03 de julio 17 de 2008:

“Si no llegan a un acuerdo, la Junta Directiva establecerá las condiciones que a su juicio deben regir la concesión durante el término de la prórroga; si el concesionario no está de acuerdo con estas y no suscribe el convenio correspondiente, la Junta Directiva de la Comisión dispondrá que no procede la prórroga, caso en el cual el contrato de concesión terminará una vez venza su término. Contra dichas decisiones procederá el recurso de reposición”.

TERCERO: Reconocer personería adjetiva al doctor Juan Carlos Gómez Jaramillo, portador de la Tarjeta Profesional de Abogado Nº 36.216 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderado judicial de la sociedad CARACOL TV. S.A., en los términos del poder obrante a folio 18.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Myriam Guerrero de Escobar, Presidenta de la Sala—Ruth Stella Correa Palacio, ausente—Mauricio Fajardo Gómez—Enrique Gil Botero, ausente—Ramiro Saavedra Becerra.

(1) Según el artículo 207, numeral 5°, del Código Contencioso Administrativo, dentro del auto admisorio de la demanda debe fijarse en lista del proceso.

(2) En este sentido, ver sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferida el 14 de agosto de 2008, Expediente 16.230.

(3) Por medio del cual se modificó el reglamento del Consejo de Estado.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera - Autos de febrero 19 de 2004, Expediente 26.054; de agosto 25 de 2005, Expediente 23.533; de 15 de marzo de 2006, Expediente 31.447.

(5) “Por la cual se reglamenta el servicio de televisión, y se formulan políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a éste, se conforma la Comisión Nacional de Televisión, se promueven la industria y actividades de televisión, se establecen normas para contratación de los servicios, se reestructuran entidades del sector y se dictan otras disposiciones en materia de telecomunicaciones”.

(6) En este sentido, ver auto proferido el 10 de abril de 2008, Expediente 34.397.

(7) Auto proferido el 10 de abril de 2008, dentro del Expediente 34.397, actor: Compañía de Seguros la Previsora S.A.; demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla.

(8) Al respecto, ver sentencia de 20 de octubre de 2005, Expediente. 14.579. M.P, Germán Rodriguez Villamizar; sentencia proferida el 30 de noviembre de 2006, Expediente 30.832. M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, entre muchas otras.

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