Sentencia 35876 de mayo 6 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION LABORAL

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza

Rad.: 35876

Acta 7

Bogotá, D.C., seis de mayo de dos mil diez.

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el señor José Guillermo Morales Onofre contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de octubre de 2007, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica S.A. Corelca S.A. ESP.

EXTRACTOS: «III. El recurso de casación

Solicita que se case la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la decisión absolutoria del juez del conocimiento para que, en sede de instancia, se revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, se reconozcan los derechos reclamados.

Con este propósito, la acusación presentó dos cargos que no tuvieron réplica, que se estudiarán en el orden propuesto, teniendo en cuenta que el segundo equivocadamente se enuncia como cuarto.

Primer cargo

Fundado en la causal primera de casación laboral, denuncia la violación directa, en la modalidad de desconocimiento del artículo 39 de la Ley 489 de 1998 y el Decreto 3135 de 1968, que, señala, se originó en el error de hecho en que incurrió el juzgador de segundo grado al no dar por establecido, que el actor tenía derecho a recibir el pago correspondiente a la prima de navidad proporcional, por los 8 meses laborados por él para la entidad demandada en el año de 1999.

La acusación inicia la demostración del cargo anotando que el Decreto 870 de 1993 establece, en su artículo 2º, que la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica, creada por la Ley 59 de 1967, y reestructurada por el Decreto 2121 de 1992, tiene el carácter de empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Minas y Energía. Como también que, conforme al artículo 30 del decreto inicialmente citado, sus servidores tienen la condición de trabajadores oficiales.

En desarrollo de lo anterior, señala que el artículo 7º del Decreto 1848 de 1969 dispone que las normas de ese articulado y las del Decreto 3135 de 1968, que consagra las prestaciones sociales, se aplicarán a los empleados públicos nacionales de la rama administrativa del poder público y, también, con el carácter de garantías mínimas a los trabajadores oficiales, salvo las excepciones y limitaciones que para casos especiales se establezcan en los decretos mencionados, y sin perjuicio de lo que solamente para ellos dispongan las convenciones colectivas o laudos arbítrales, celebradas o proferidos de conformidad con las disposiciones legales que regulan el derecho colectivo de trabajo.

Observa que las normas aludidas llevan al Decreto 1045 de 1978, en el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, disponiendo en relación con estos últimos, en su artículo 4º:

“Del mínimo de derechos y garantías para los trabajadores oficiales. Las disposiciones del Decreto-Ley 3135 de 1968, de las normas que lo adicionan o reforman y las del presente estatuto constituyen el mínimo de derechos y garantías consagrados a favor de los trabajadores oficiales.

“No produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca este mínimo de derechos y garantías”.

Posteriormente cita un aparte de la sentencia recurrida para afirmar que el tribunal, en una interpretación caprichosa y arbitraria “de la norma”, establece una diferenciación entre los trabajadores oficiales que prestan sus servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional con aquellos que pertenecen al sector nacional. Situación que en su parecer clarifica el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, cuando establece la estructura y organización de la administración pública, al determinar que está integrada por la Rama Ejecutiva del Poder Público, que se conforma por los organismos y entidades del sector central y del sector descentralizado por servicios, al que pertenecen las empresas industriales y comerciales del Estado. Sobre este aspecto, indica que el artículo 39 de la citada ley establece la integración de la administración pública, por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público, de allí que a los trabajadores oficiales de Corelca, les resulte aplicable el artículo 32 del Decreto 1045 de 1978.

Sostiene, con sustento en sus explicaciones, que el sentenciador ad quem, actuando sin fundamento objetivo y razonable, vulnera los derechos fundamentales del recurrente desconociendo la primacía de los derechos inalienables de la persona, la protección constitucional de los derechos fundamentales y la prevalencia del derecho sustancial, previstos, en su orden, en los artículos 53, 86 y 228 de la Constitución Política.

Una vez la censura se refiere al contenido de los artículos 38, 39, 68 y 121 de la Ley 489 de 1998 y 1 del Decreto 1045 de 1978, afirma que el artículo 2 del decreto mencionado crea un vacío jurídico, al no hacer mención del sector descentralizado por servicios como integrante de la administración pública, que conforme al artículo 39 de la Ley 489 de 1998 se integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público, esto es, integrada por el sector central y del sector descentralizado por servicios; y en este sector, las empresas industriales y comerciales del Estado.

Encuentra que en consecuencia la interpretación que el tribunal hace del Decreto 1045, para determinar que no es aplicable a los trabajadores oficiales que prestan sus servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado, se convierte en una arbitrariedad.

En este estado del ataque, la censura se aparta de la orientación jurídica que venía imprimiendo a la sustentación del cargo, para referirse a la prueba del no pago de la prima de navidad proporcional, respecto de lo cual menciona que la empresa convocada al proceso mediante oficio dirigido al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, admitió que no reconoció dicho concepto por el período comprendido entre el 1º de enero y el 2 de septiembre de 1999, sustentada en que la convención colectiva de trabajo suscrita entre Sintraelecol Seccional Corelca y la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica Corelca no establece el pago proporcional de la prima, si el trabajador se retira antes del mes de diciembre y sólo puede cancelarse a quienes tengan una vinculación laboral vigente con la empresa al momento de su pago. Aspecto fáctico que, dice no fue valorado por el juez de primera instancia, aun cuando disponía del documento con significación probatoria, en la medida que está demostrando un hecho con trascendencia jurídica, como es el no pago de la prima proporcional de navidad; fundamento que, anota, fue aceptado en segunda instancia.

Crítica que el tribunal concluyera que la norma convencional, que se refiere a esta garantía, no prevé la proporcionalidad de su pago y cita su texto, para anotar que si bien no establece el pago proporcional al tiempo laborado, ello no significa que la empresa no esté obligada a cancelar proporcionalmente estos conceptos al momento de la ruptura del vínculo laboral contractual, pues basta revisar la demanda inicial, folio 17, en lo referente a la liquidación de las cesantías del año 1999, donde aparecen los factores promedio de liquidación de cada uno de ellos proporcionales al tiempo trabajado en el año 1999, esto es, sobre 241 días laborados.

Más adelante plantea el siguiente interrogante para sustentar lo razonable de sus argumentos:

“Surge entonces a la palestra el siguiente interrogante: ¿si la convención en su artículo vigésimo tercero establece el pago de la prima de antigüedad, legal de navidad, extralegal de servicios y prima de vacaciones, y en ninguna de ellas habla del pago proporcional, por que la empresa liquida, como lo ilustra el ejercicio anterior, los demás conceptos proporcionalmente al tiempo laborado sobre el promedio, excepto la prima d e navidad?”.

IV. Consideraciones de la Corte

El cargo no es suficientemente claro en la modalidad de quebranto normativo que se le atribuye al tibunal, pues, pese a que se alega una violación directa por el desconocimiento de los antedichos preceptos, de manera impropia se dice que la trasgresión tuvo origen en un error manifiesto de hecho en que incurrió el juzgador de segundo grado, al no dar por establecido que al demandante le asistía el derecho a recibir el pago correspondiente a la prima de navidad, proporcional a los 8 meses laborados para la demandada en 1999. Irregularidad que trasciende al desarrollo del cargo, dado que se plantean aspectos jurídicos y fácticos, con el propósito de acreditar la violación legal denunciada.

Tal enfoque se aparta de las reglas medulares que orientan el recurso de casación, pues en un mismo cargo no pueden invocarse simultáneamente las dos formas de infracción, por cuanto corresponden a dos maneras diferentes y aun contradictorias de transgredir la ley sustancial, que, por su naturaleza, no es lógico ni jurídico mezclar en un mismo ataque, fundamentalmente porque sus fuentes son disímiles.

Ello es así, dado que a través de la vía directa sólo es procedente la denuncia de errores jurídicos del sentenciador, con abstracción de los hechos establecidos por él, que deriven de un error de juicio sobre la existencia, validez, alcance o interpretación de una norma de derecho sustancial del orden nacional; en tanto que la vía indirecta es la apropiada para acusar los eventuales errores manifiestos de hecho en que pueda incurrir el juzgador de segundo grado, a raíz de la equivocada apreciación o falta de estimación de los medios de prueba obrantes en el proceso y también en el caso de los errores de derecho en los eventos señalados en el numeral 1 del artículo 60 del Decreto 528 de 1964.

Y en este caso de nada serviría que la Corte, con amplitud, separara las dos acusaciones para estudiarlas individualmente, pues lo cierto es que el fallo del tribunal tuvo un fundamento estrictamente jurídico, como que se basó en los artículos 2º del Decreto 1745 de 1978 y 28 del Decreto 2121 de 1992, de tal suerte que no resultan de recibo los razonamientos fácticos, con los que, además, se le atribuyen al tribunal conclusiones que no obtuvo, porque ninguna alusión hizo a la convención colectiva de trabajo.

De otro lado, cabe anotar que la proposición jurídica del cargo es insuficiente, en tanto no cita ninguna norma de derecho sustancial, pues carece de esa naturaleza el artículo 39 de la Ley 489 de 1998; y del Decreto 3135 de 1968 no se cita ningún artículo. Sin embargo, como en el desarrollo del ataque se hace referencia a varias normas, entre ellas el artículo 2 del Decreto 1045 de 1978, en que se apoyó el tribunal, puede entenderse superada esa deficiencia.

Pero ello no significa que el cargo tenga vocación de prosperidad, porque la razón en que se fundó el juzgador de segundo grado para negar la prima de navidad reclamada por el demandante, prevista en el artículo 32 del Decreto 1045 de 1978, radicó en que el artículo segundo de este decreto excluyó de su aplicación a las empresas industriales y comerciales del Estado. Disposición esta última que la censura denuncia en el desarrollo del cargo como interpretada erróneamente, lo que realmente no es dable predicar de dicho precepto, pues de manera expresa señaló las entidades del orden nacional a las que resultaba aplicable tal decreto, que dicho sea de paso no se ocupó de regular el tema de la organización y funcionamiento de esas entidades, sino de prever las prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores de unas determinadas entidades del Estado, entre las cuales no se encuentra la demandada.

Por manera que las definiciones posteriores sobre la estructura de la administración pública no pueden tener incidencia en el ámbito de aplicación del decreto aludido, que no depende, así las cosas, de la pertenencia de una entidad a la administración del Estado, sino de la naturaleza jurídica que ostente, ya que así las empresas industriales y comerciales del Estado formen parte de la rama ejecutiva del poder público, ello no significa que, por esa razón, no les sea aplicable la exclusión efectuada en el artículo 2º del susodicho Decreto 1045 de 1978.

Por ello, importa precisar que el campo de aplicación del Decreto 1045 de 1978 está claramente delimitado en varias e sus normas, así: En su artículo 1, que dispone: “El presente decreto fija las reglas generales a las cuales deben sujetarse algunas entidades de la administración pública del orden nacional para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales señaladas por la ley para su personal”; a su vez el artículo 2º ordena que “Para los efectos de este decreto se entiende por entidades de la administración pública del orden nacional la Presidencia de la República, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales”, y por último el artículo 5º reza: “Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, los organismos a que se refiere el artículo 2º de este decreto o las entidades de previsión, según sea elcaso, reconocerán y pagarán las siguientes prestaciones sociales (...) d) Prima de vacaciones”.

Sobre este tópico, en sentencia del 5 de septiembre de 2000, radicación14234, se expuso por la Sala:

“El tribunal no pudo incurrir en la interpretación errónea que se le endilga por el impugnante, toda vez que cuando extrajo de la inteligencia de los artículos 1º y 2º del Decreto 1045 de 1978 que dicha normatividad no era aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado, se ajustó al sentido y al texto de dichas normas, pues, efectivamente, de las mismas aflora claramente que tales entidades descentralizadas fueron excluidas del campo de aplicación de ese decreto, como ya tuvo oportunidad de expresarlo la Corte en la sentencia de fecha 12 de noviembre de 1993 (Rad. 5.830), en la que dijo exactamente lo siguiente:

“entra la Corte al estudio del tema específico del cargo, que lo es determinar si el asunto bajo examen se rige por la disposición del inciso 3º del literal f del artículo 12 de la Ley 6ª de 1945, como lo afirma el censor, o por el artículo 42 del Decreto 1045 de 1978, como lo entendió el fallo atacado.

“Para proceder con método, observa la Sala que el citado decreto delimita claramente el campo de su aplicación al estatuir que el mismo “fija las reglas generales a las cuales deben sujetarse algunas entidades de la Administración Pública del Orden Nacional” (art. 1º), a propósito de lo cual concreta en el artículo 2º: “Para los efectos de este decreto se entiende por entidades de la Administración Pública del orden Nacional la Presidencia de la República, los ministerios, departamentos administrativos y superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales”. De donde es fácilmente deducible que están excluidas de su normatividad las empresas industriales y comerciales del Estado, así como las sociedades de economía mixta, que “están vinculadas a la administración y sujetas a su orientación, coordinación y control” (D. 1050/68, art. 1º par.).

“Es decir, que aunque en el título del aludido Decreto se dice que por él “se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”, ha de entenderse, en los términos de los artículos 1º y 2º de aquel, que los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional a quienes van dirigidas las normas del decreto, o sea sus destinatarios específicos, son los de “la Presidencia de la República, los ministerios, departamentos administrativos y superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales”; ninguno otro”.

Las razones dadas en el cargo no son suficientes para variar el reseñado criterio jurisprudencial.

A lo anterior se suma que la parte actora adujo en la demanda inicial que la prima de navidad reclamada estaba prevista tanto en el artículo 32 de la Ley 1045 de 1978 y en el literal d) del artículo vigésimo de la convención, pero el texto de la norma extralegal que cita la acusación recopila varias primas convencionales que, en principio, pueden entenderse asimilables a la prima de navidad legal, por lo que excluyen la aplicación de las normas legales que establecen ese mismo derecho, pues éstas determinan su incompatibilidad en el evento en que los trabajadores oficiales de establecimientos públicos, empresas industriales o comerciales del Estado y de sociedades de economía mixta, tengan derecho a primas anuales similares, cualquiera que sea su denominación, previstas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, fallos arbítrales, o reglamentos de trabajo.

Sin duda, como lo ha explicado esta Sala de la Corte, el derecho a la prima de navidad no se causa a favor de los trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado, en la hipótesis en que les asista el derecho a primas anuales de cuantía igual o superior, conforme a mandatos contenidos en pactos colectivos de trabajo, convenciones colectivas de trabajo, fallos arbitrales o reglamentos internos de trabajo.

Si en cualquiera de estas fuentes específicas y propias del Derecho del Trabajo viene establecida una prima anual igual o superior, a los trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado no les asiste el derecho a prima de navidad.

De suerte que no es sólo la calidad jurídica de trabajador oficial de una empresa industrial y comercial del Estado lo que determina la exclusión del derecho a la prima de navidad. Es menester que el servidor tenga derecho, en virtud de cualquiera de esos estatutos extra legales, a primas anuales en un monto por lo menos igual al de la prima de navidad consagrada en la ley.

Y en este asunto no se pretende acreditar que las primas extralegales concertadas en la convención colectiva de trabajo tengan una menor significación económica que la legal, que sería el único supuesto de hecho que permitiría dar prevalencia a la prestación legal, como lo quiere la censura, pero ese aspecto no le es dable a la Corte dilucidarlo, por la naturaleza dispositiva del recurso, ya que a esa cuestión no se refiere, en concreto, el cargo.

Conforme a lo expuesto inicialmente, el cargo se desestima.

Segundo cargo

Acusa la sentencia de violar directamente en la modalidad de “desconocimiento e inaplicación” de los artículos 1º y 2º de la Ley 54 de 1962, 1º y 2º del Decreto 1264, la primera normatividad por la cual se ratifica el “Convenio 95” de la OIT, relativo a la definición y protección del salario, y el segundo por el cual se promulga dicho convenio. Agrega que también fueron quebrantados los principios de legalidad e irretroactividad, el derecho a las garantías judiciales y a la protección judicial, consagrados en los artículos 8.1, 8.2, 9º y 24 de la Ley 16 de 1972, mediante la cual se aprobó la convención americana sobre derechos humanos, en conexión con las violaciones de los derechos sustantivos reseñados en los artículo 1 y 2 de la misma ley aprobatoria. Agrega que también le fueron mancillados, al actor, los derechos humanos que trae la Ley 319 de 1996 en sus artículos 6º, 7º, 8º y 9º, por medio de la cual se aprobó el “protocolo adicional a la convención americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales “protocolo de San Salvador”.

El cargo, se sustenta en los siguientes términos:

“Concepto de violación. Se violó el principio de legalidad si se tiene en cuenta que la empresa demandada no adecuó su actuar a la normatividad al igual que la decisión judicial recurrida en Casación. Es importante destacar, que obra como medio de prueba proveniente de la demandada (ver acta de liquidación de la indemnización por supresión de cargo), que la Junta Directiva de Corelca S.A. ESP, aplicó a la accionante el Concepto 9883 de fecha 27 de agosto del año 1999 proferido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, según el cual el auxilio de energía permanentemensual que se paga a los trabajadores de Corelca en forma mensual, sí constituye factor salarial, al igual que los aportes mensuales permanentes a Seguridad Social para riesgos de pensiones que superen lo establecido por la ley y de servicios médicos y hospitalarios (POS y PAC), como otros servicios sociales, Corelca S.A. ESP. De manera, que incorporó al salario promedio de la actora, base de cálculo de esa indemnización un incremento en un 0,83% sobre el salario básico, éste último como factor corporativo promedio global correspondiente a lo devengado por mi mandante y demás trabajadores afectados por la supresión de cargos, como son: Auxilio de Energía, Plan Obligatorio de Salud (POS), Plan de Atención Complementaria (PAC) de Servicios Médicos, y aporte a Seguridad Social para pensiones; situación que aparece textualmente consignada de la siguiente manera en el documento entregado a mi prohijado, así:

Sin embargo, el ad quem escindió el alcance de este concepto en materia de salario, pues, no procedió a contabilizar para la liquidación de las prestaciones sociales del trabajador cesante los mismos items de devengados que según el Concepto 9883 de fecha 27 de agosto del año 1999 proferido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, constituyen salario, violando los artículos 1º y 2º de la Ley 54 de 1962 por la cual se aprueba el Convenio 95 de la OIT, relativo a la protección del salario, que establece: ...”.

V. Consideraciones de la Corte

En este cargo que la censura enuncia como cuarto, pero que en realidad corresponde al segundo, pues después del primero no presenta ningún otro, se critica que el juzgador de segundo grado no considerara el auxilio de energía y los aportes por seguridad social como factores, salariales. Pero ocurre que tal aspecto no fue materia de las pretensiones de la demanda inicial, ni formó parte de los fundamentos fácticos de las pretensiones, que en realidad se reclamaron, como tampoco fue tema de estudio en la sentencia recurrida, de manera que el ataque resulta desfasado y por ello resulta innecesario hacer referencia a las deficiencias formales que presenta, pues de ninguna manera sería factible establecer un error jurídico respecto de un punto que no fue estudiado en la sentencia y que no fue discutido en el proceso.

Como puede apreciarse, es indudable que se introdujo un medio nuevo en casación que, por fundarse en hechos que no fueron adecuadamente discutidos en las instancias, no es admisible estudiar en el recurso extraordinario, pues de obrarse de tal manera, no sólo se variarían de manera extemporánea e irregular los extremos del litigio, cuanto que se desconocería el derecho de defensa y contradicción de la demandada.

En consecuencia, el cargo se desestima.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de octubre de 2007, dentro del proceso ordinario laboral que adelanta José Guillermo Morales Onofre contra Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica S.A. Corelca S.A. ESP.

Sin costas en el recurso.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen».