Sentencia 35962 de octubre 9 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. José Leonidas Bustos Martínez

Aprobado acta 336

Bogotá, D.C., nueve de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

En torno a la temática propuesta en la demanda, a partir de la sentencia del 8 de abril de 2008, proferida en el radicado 25306, esta Colegiatura admitió, y así lo ha venido reiterando, que ante el vigor simultáneo de dos normas procesales, las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, resulta procedente aplicar esta última por favorabilidad a hechos ocurridos antes de su vigencia(10), o bien en distritos judiciales en los que aún no entrara en vigencia el nuevo sistema acusatorio, toda vez que es clara la analogía entre los institutos de la sentencia anticipada (CPP 2000, art. 40) y el allanamiento a los cargos del estatuto procesal de 2004, pues resultaban también similares los objetivos y motivos político criminales que inspiraron dichos mecanismos de la justicia premial(11).

Mediante auto del 22 de febrero de 2012 (rad. 30777), la Corte insistió en que: “... es cierto que la rebaja ‘hasta de la mitad de la pena’ permitida por el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 para los eventos en que se produce la aceptación de cargos es más favorable para los intereses del procesado si se la compara con el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, en la que se concede una rebaja fija de una tercera parte sobre la pena que dosifique el juez, por razón de haber aceptado el procesado su responsabilidad. La norma del estatuto procesal de 2004 resulta aplicable por favorabilidad, pues a pesar de ser de naturaleza procesal, tiene claros efectos sustanciales”.

Este razonamiento jurisprudencial es el que ha venido aplicando la Sala de Casación Penal(12) y también la Corte Constitucional(13), corporación esta última que, en sede de tutela, ha amparado el derecho a la igualdad y al debido proceso, afirmando que en los casos de sentencia anticipada del estatuto procesal de 2000 la reducción de pena debe calcularse conforme a lo preceptuado en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004(14).

En el caso analizado, el tribunal, conforme con las pretensiones de la parte apelante (Ministerio Público), incrementó el monto de la pena impuesta en primera instancia a los procesados y le descontó, a cada uno, la tercera parte de la sanción, según lo previsto por el artículo 40 de la Ley 600 de 2000.

De esa manera, a Julio César Sánchez Moreno, habiéndole fijado como sanción 336 meses de prisión, con base en la norma referida le redujo la tercera parte y le impuso en forma definitiva 224 meses de prisión. Expresamente, negó la aplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, como forma de evitar situaciones de desigualdad frente a las personas procesadas por las reglas del sistema acusatorio.

Con esos mismos parámetros a Whilmer Sánchez Herrera, Yomar Enrique Moreno Domínguez y Juan Manuel de Arco Ortega, en su condición de cómplices de peculado por apropiación, inicialmente les determinó como pena 50 meses de prisión, que disminuida en la tercera parte por virtud de lo dispuesto en el artículo 40 del Código de Procedimiento Penal de 2000, fijó definitivamente en 33 meses y 10 días de prisión.

Y, a Pedro Pablo Pujol Pastrana, Luz Stella Pareja Carrascal, Henry Osorio Copete y Francisco Javier Marimón Severiche, cómplices de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, inicialmente les impuso 36 meses de prisión, los cuales disminuyó a 24 meses al aplicar la rebaja por sentencia anticipada del artículo 40 de la citada Ley 600 de 2000.

En este orden de ideas, no cabe duda que el sentenciador al negar el descuento punitivo previsto por el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, desconoció el principio de favorabilidad que, en los casos de sucesión o coexistencia de normas, obliga a seleccionar aquella que resulte más favorable a los intereses del procesado, lo cual significa, como lo proponen los recurrentes y lo avala el Ministerio Público, que transgredió las disposiciones sustanciales y procesales de efectos sustanciales que regulan el principio referido(15), motivo por el cual le corresponde a la Sala casar el fallo recurrido en orden a proporcionar la pena correspondiente a los procesados, reduciéndola en el mismo porcentaje que estableció el juez de instancia, con base en la disposición procesal referida: 45% para el autor de los delitos (Sánchez Moreno), 42% para los cómplices de peculado y 50% para los cómplices de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

De otra parte, en el proceso de individualización de la pena de Julio César Sánchez Moreno, el tribunal atendió el siguiente procedimiento: “... se toma como base la pena prevista para el delito de peculado por apropiación en el artículo 397, inciso 1º del Código Penal, por ser el delito sancionado con pena más grave... que va de 6 a 15 años, o lo que es lo mismo, de 72 a 180 meses, aumentada como se estableció en el acta de diligencia de formulación y aceptación de cargos, por el valor de lo apropiado(16), hasta en la mitad, según el inciso segundo del mismo artículo, por lo que de conformidad con el numeral 1º del artículo 60 ibídem, la pena va de 144 a 360 (sic) meses de prisión... aplicándose la conocida ley de cuartos reglada en el artículo 61 de la ley en cita , estos quedan de 144 a 198 meses, el mínimo; de 198 meses 1 día, a 252 meses, el primer cuarto medio; de 252 meses 1 día, a 306 meses, el segundo cuarto medio; y de 306 meses 1 día, a 360 meses, el máximo, debiéndose fijar la pena en los dos cuartos medios, por concurrir circunstancias de mayor punibilidad como son las establecidas en los numerales 5º, 9º y 10º del artículo 58 del Código Penal y consignadas en el acta de formulación y aceptación de cargos, y la de menor punibilidad del numeral 1º del artículo 55 del mismo código, pues no se probó que el procesado Sánchez Moreno tuviese antecedentes penales”.

Dentro del cuarto de movilidad anunciado, estableció como pena para el delito de peculado, 300 meses de prisión, cifra a la que agregó 36 meses por el delito concurrente y a ese guarismo (336), le descontó la tercera parte “por haberse acogido el procesado a sentencia anticipada”, fijándole como pena definitiva 224 meses de prisión.

De acuerdo con lo anterior, es claro que el tribunal incurrió en un error adicional al enunciado, susceptible de corregir en forma oficiosa por mandato del artículo 216 del Código de Procedimiento, pues desconoció los límites legales de la pena correspondiente al delito de peculado, sancionado en su modalidad agravada, según el artículo 397-2 del Código Penal, con prisión de 6 a 22,5 años, o lo que es igual de 72 a 270 meses.

El incremento de hasta la mitad de la pena cuando la cuantía del peculado supera el valor de 200 salarios mínimos legales mensuales(17), se aplica únicamente al máximo de la sanción básica, según la regla del numeral 3º del artículo 60 de esa codificación(18), no afecta el mínimo de la sanción como en forma errada comprendió el tribunal, quien, además, excedió en varios años el límite máximo de la sanción para la conducta punible examinada.

De esa manera, la pena legal a tener en cuenta para el delito de peculado, oscila entre 72 y 270 meses. Los cuartos medios de movilidad en los cuales se ubicó el ad quem, van de 121,5 a 220,5 meses de prisión. Acogiendo los parámetros que tuvo en cuenta para establecer la sanción de este ilícito(19), se fija en 214 meses y 16 días de prisión, que incrementados en 36 meses por el delito concurrente de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, da un parcial de 250 meses y 16 días, cifra que sometida al descuento del 45%, reconocido por el juez de primera instancia de conformidad con el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, da un total de 137 meses y 24 días de prisión, como pena a cumplir por parte del sentenciado Julio César Sánchez Moreno.

En ese mismo término se fija la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin perjuicio de la de carácter intemporal prevista en el artículo 122 de la Constitución Política.

En relación con los cómplices del peculado, el tribunal acogió como base de la sanción la prevista en el numeral 1º del artículo 397 del Código Penal, esto es, 6 a 15 años de prisión, disminuida de la sexta parte a la mitad (art. 30 ib.), y marcó los extremos punitivos entre 36 y 150 meses de prisión.

Al no concurrir circunstancias de mayor punibilidad y obrar en beneficio de los acusados la ausencia de antecedentes judiciales, se ubicó en el primer cuarto de movilidad (36 a 64,5 meses) y les impuso 50 meses de prisión, disminuidos en la tercera parte de conformidad con lo previsto por el artículo 40-4 de la Ley 600 de 2000.

Por consiguiente, con el fin de corregir el error denunciado, procede aplicar el descuento que realizó el sentenciador de primer grado con base en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, equivalente al 42% de la pena.

En este orden de ideas, Whilmer Sánchez Herrera, Yomar Enrique Moreno Domínguez y Juan Manuel de Arco Ortega, serán sancionados con 29 meses de prisión en su condición de cómplices del delito de peculado por apropiación. Por el mismo término se les condenará a la inhabilitación de derechos y funciones públicas, sin perjuicio de la inhabilidad perpetua prevista en el último inciso del artículo 122 de la Constitución Política.

En lo relacionado con los cómplices del ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, el tribunal tuvo como base de pena la prevista en el artículo 410 del Código Penal (4 a 12 años), disminuida de una sexta parte a la mitad por disposición del artículo 30 ibídem. Señaló, de esa manera, que los límites de la sanción van de 24 a 120 meses y se ubicó en el cuarto inferior de movilidad por obrar en favor de los procesados la ausencia de antecedentes y no habérseles deducido en el pliego de cargos circunstancias de mayor punibilidad.

Les impuso, entonces, 36 meses de prisión, reducidos a 24, con ocasión de la rebaja de la tercera parte en contraprestación a la sentencia anticipada solicitada por los indagados.

Por consiguiente, para corregir el error del tribunal originado en la falta de aplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, se respetará el descuento original del 50% concedido por el fallador de primera nivel.

En efecto, al momento de individualizar la pena, el a quo consideró inicialmente los límites de la sanción previstos en el artículo 410 del Código Penal para el ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (prisión de 4 a 12 años), a los cuales aplicó la disminución del artículo 30 ibídem, dada la condición de cómplices de los procesados. Precisó que la sanción estaría dentro del ámbito de 24 a 120 meses y les impuso 12 meses de prisión.

Como en segunda instancia el tribunal los condenó a 36 meses de prisión, sobre este monto debe realizarse el descuento del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, cifrado en el 50% por el juez de conocimiento.

En consecuencia, Pedro Pablo Pujol Pastrana, Luz Stella Pareja Carrascal, Henry Osorio Copete y Francisco Javier Miramón Severiche, acusados como cómplices del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, serán condenados a 18 meses de prisión.

En forma adicional, el sentenciador de primera instancia fijó la pena de multa, principal en el delito mencionado, en 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, los cuales corresponden al tope máximo previsto en el artículo 410 del Código Penal. El error, inadvertido por el tribunal, debe también corregirlo en forma oficiosa la Corte, ajustando la sanción a la legalidad y los parámetros seguidos por el sentenciador al señalar la pena privativa de la libertad.

El delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales previsto en el artículo 410 del Código Penal, tiene asignada pena de 4 a 12 años de prisión, 50 a 200 salarios mínimos legales mensuales de multa e inhabilitación de derechos y funciones públicas de 5 a doce 12 años.

A quien participe en ese delito como cómplice le corresponde la pena de 24 a 120 meses de prisión y multa de 25 a 166,6 salarios mínimos legales mensuales vigentes. El cuarto mínimo de la pena, seleccionado en este asunto por los juzgadores, comprende de 24 a 48 meses de prisión y multa de 25 a 60,4 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Respetando los parámetros considerados por el tribunal al ponderar la pena privativa de libertad(20), la multa debe fijarse en 42,7 salarios mínimos mensuales vigentes, los cuales han de disminuirse en el 50%, tal como se hizo con la pena aflictiva con base en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004.

En consecuencia, la pena de multa para los procesados Pedro Pablo Pujol Pastrana, Luz Stella Pareja Carrascal, Henry Osorio Copete y Francisco Javier Miramón Severiche, cómplices del ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, será de 21,35 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Y, si bien los sentenciadores cometieron un error más, al imponerles a los procesados en mención la inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual tiempo al de la pena privativa de la libertad, desconociendo con ello los límites de 5 a 12 años que para esa sanción prevé el artículo 410 del estatuto represor; la Corte, privilegiando la prohibición de la reforma peyorativa sobre el principio de legalidad, según su pacífica y reiterada jurisprudencia, no modificará en tal aspecto la pena dispuesta en las instancias.

Cuestión final. Al responder los argumentos de la apelación, con los cuales el Ministerio Público censuró la decisión del juez de instancia de suspender la pena en favor de los cómplices, el tribunal concluyó que debía revocar el subrogado penal, teniendo en cuenta la grave connotación social y económica que con sus conductas ocasionaron en el municipio de Puerto Libertador, y por haber defraudado aquéllos la confianza depositada por la comunidad, en la buena gestión administrativa que debían cumplir y la pulcritud esperada en el buen manejo de los bienes y caudales públicos.

A pesar de exigir el cumplimiento de la pena, el ad quem la sustituyó por prisión domiciliaria, al advertir satisfechos los requisitos del artículo 38 del Código Penal.

Esta determinación del tribunal no fue objeto de una censura lógica y debidamente fundamentada, destinada a demostrar la presencia de un error de juicio, a través del cual, directa o indirectamente, se hubiere transgredido la disposición de derecho sustancial respectiva.

Todo lo contrario, el censor, coadyuvado por el Ministerio Público, con alegatos extraños a la lógica de la casación, aboga por el restablecimiento del subrogado penal para los cómplices, pues, alega, el juzgador de segundo grado no tuvo en cuenta que colaboraron con la justicia en el esclarecimiento de los hechos, y que los ilícitos materia de juzgamiento surgieron por amenazas provenientes de miembros de las autodefensas que operaban en la región.

Sus argumentos, además de soslayar el principio de irretractabilidad, resultan inútiles para acreditar eventuales errores de juicio que impongan casar la sentencia y reconocer el subrogado de condena de ejecución condicional.

Diverso a lo que opinan el censor y el Ministerio Público, los razonamientos del tribunal consultan los parámetros de la norma que establece la figura (C.P., art. 63), la cual, además de precisar que aplica en las condenas no superiores a tres años, exige adelantar un diagnóstico a partir de los antecedentes del sentenciado, junto con la modalidad y gravedad de la conducta, destinado a verificar si resulta innecesaria la ejecución de la pena.

Si alguno de esos factores no supera el examen de verificación, el mecanismo suspensivo resulta improcedente, toda vez que la pena cumple unas funciones concretas, establecidas en el artículo 4º del Código Penal, dentro de ellas la de prevención general, a cuyo amparo debe advertirse cómo la gravedad del delito implica necesaria la condigna sanción efectiva del mismo, para que así se satisfagan las expectativas de la sociedad y se envíe el mensaje de que la justicia nunca es laxa cuando el daño causado a la comunidad es grande, en busca de enervar la posibilidad de repetir(21).

Esto, precisamente, es lo que se ofrece determinante en la decisión del tribunal al advertir insuperable la gravedad de los ilícitos, como impedimento para otorgar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, decisión que, se repite, no fue atacada con rigor casacional por el recurrente, ni amerita que la Corte intervenga en forma oficiosa para corregir yerros que afecten las garantías fundamentales de los procesados.

De igual manera, a pesar del concepto de la procuradora delegada y del interés del actor en que se le conceda la prisión domiciliaria a Julio César Sánchez Moreno, la determinación contraria del tribunal no fue atacada con el rigor que el recurso de casación impone. Además, los sujetos procesales mencionados pierden de vista que el mecanismo sustitutivo deviene improcedente en consideración a la pena mínima del peculado por apropiación (6 años), y porque el aspecto subjetivo de todos modos remite a los fines de la pena, razón por la cual el sentenciador de segundo grado al revocar la medida, valoró el desempeño personal, social, laboral y familiar del sentenciado, a partir de la inescrupulosa forma como se apoderó de los dineros oficiales y provocó la concurrencia de otros empleados del municipio en la ejecución del ilícito, circunstancias que le hicieron relievar los propósitos punitivos de prevención general y retribución justa frente a los graves ilícitos cometidos.

Por las razones consignadas, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Casar parcialmente la sentencia de segunda instancia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería el 18 de diciembre de 2008.

2. Declara que la pena principal a cumplir por el sentenciado Julio César Sánchez Moreno, en su condición de autor de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, es de 137 meses y 24 días de prisión, multa de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el tiempo referido, sin perjuicio de la de carácter intemporal prevista en el artículo 122 de la Constitución Política.

3. Declarar que la pena principal que deben cumplir Whilmer Sánchez Herrera, Yomar Enrique Moreno Domínguez y Juan Manuel de Arco Ortega, como cómplices del delito de peculado por apropiación, es de 29 meses de prisión, multa de 200 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación de derechos y funciones públicas por ese mismo lapso, también sin perjuicio de la inhabilidad perpetua prevista en el último inciso del artículo 122 de la Constitución Política.

4. Declarar que la pena principal que deben cumplir Pedro Pablo Pujol Pastrana, Luz Stella Pareja Carrascal, Henry Osorio Copete y Francisco Javier Miramón Severiche, acusados como cómplices del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, es de 18 meses de prisión, multa equivalente a 21,35 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de la pena aflictiva.

5. Declarar, igualmente que Whilmer Sánchez Herrera, Yomar Enrique Moreno Domínguez, Juan Manuel de Arco Arteaga, Pedro Pablo Pujol Pastrana, Luz Stella Pareja Carrascal, Henry Osorio Copete y Francisco Javier Miramón Severiche, no tienen derecho a la condena de ejecución condicional de la pena, por lo que deberán cumplirla en su propio domicilio como lo dispuso el tribunal en el fallo recurrido, en los precisos términos del artículo 38 del Código Penal.

6. En todo lo demás, la sentencia recurrida permanecerá inmodificable.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Notifíquese, cúmplase».

(10) Y viceversa: “así como es viable aplicar el principio de favorabilidad para asuntos regidos por el sistema de Ley 600 con disposiciones de la Ley 906, bajo la misma lógica lo es proceder en sentido contrario, esto es, traer institutos de la Ley 600 a asuntos tramitados por la 906, como aquí ocurre, siempre y cuando no se opongan a la naturaleza del sistema acusatorio”, conforme lo estableció la corporación en el auto del 13 de abril de 2011, radicado 35946.

(11) Sentencia del 14 de noviembre de 2012, radicado 34015.

(12) Ver por ejemplo las casaciones 30027 del 2 de julio de 2008; 27263 del 29 de julio de 2008; 25297 del 29 de julio de 2008; 24184 del 23 de septiembre de 2008; 30503 del 30 de septiembre de 2008; 30564 del 29 de octubre de 2008; 27252 del 18 de marzo de 2009; 26193 del 17 de junio de 2009; 25224 del 14 de octubre de 2010; 25632 del 27 de enero de 2010; 29902 del 9 de diciembre de 2010, entre otras varias.

(13) Sentencia T-091 de 2006, T-082 de 2007 y T-356 de 2007.

(14) Casación citada del 14 de noviembre de 2012, radicado 34015.

(15) Constitución Política, artículo 29-3, Ley 600 de 2000, artículo 6º, y Ley 906 de 2004, artículo 6º.

(16) Superior a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

(17) Código Penal, artículo 397-2.

(18) Artículo 60-2 ibíd. “Si la pena se aumenta hasta en una proporción, esta se aplicará al máximo de la infracción básica”.

(19) La base de los cuartos medios la incrementó en 94%.

(20) El mínimo del cuarto de movilidad seleccionado, el primero, lo incrementó en 50%.

(21) Ver providencia del 27 de febrero de 2013, radicado 40554.