Sentencia 3601 de noviembre 17 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Proceso 760012331000200304530 01

Radicado interno 3601

Consejero Ponente:

Dr. Filemón Jiménez Ochoa

Demandantes: Jesús Antonio Copete Goez y Procuraduría Regional del Valle.

Demandado: Adolfo Castro González, Alcalde Municipal de Palmira (Valle).

Electoral - apelación de sentencia

Bogotá, D.C., noviembre diecisiete de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «II Consideraciones

1. Competencia.

De acuerdo con el artículo 29 de la Ley 78 de 1986 la Sala es competente para conocer del recurso de apelación propuesto contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

2. El cargo de inhabilidad.

El apelante Jesús Antonio Copete Goez insiste en el cargo de inhabilidad del señor Adolfo Castro González, pero con ocasión del recurso parece concretar el cargo a la causal derivada de la intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital.

Se observa en primer lugar que tanto en la demanda como en el recurso no es claro el planteamiento que hace el demandante alrededor del cargo de inhabilidad en que fundamenta su demanda. En efecto:

1. Del punto duodécimo del libelo (fl. 27) parece deducirse que el cargo de inhabilidad formulado contra el señor Adolfo Castro González, por la causal segunda del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, cuya aplicación considera extensiva por disposición del artículo 41 de la Ley 734 de 2002, se origina en su calidad de miembro de la junta directiva de Acuaviva S.A. ESP dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección.

2. En la demanda cita también el numeral 3º del artículo 95 antes aludido, pero no desarrolla el concepto de violación, ni en el correspondiente capítulo ni en los hechos; simplemente se limita a transcribir la norma (fl. 29).

3. Sin embargo, en el escrito de apelación, sus argumentos están encaminados a configurar la inhabilidad en la participación o intervención del demandado, por su condición de miembro de la junta directiva de Acuaviva, en la adjudicación o celebración de contratos cuyo cumplimiento o ejecución tengan lugar en la misma ciudad de Palmira (fls. 232 y 233).

Conforme a lo anterior, a continuación se procederá a verificar si el señor Adolfo Castro González estaba inhabilitado para ser elegido alcalde del municipio de Palmira por la causal señalada en la primera parte del numeral 3º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, en los siguientes términos:

“ART. 95.—(Modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000): Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

...

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio ...”.

Se deduce del texto trascrito que para que se configure la inhabilidad debe probarse:

a) La intervención del candidato, elegido o designado alcalde en:

— La gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal, o

— La celebración de contratos estatales, en interés propio o de terceros, que deban ejecutarse o cumplirse en el municipio para el cual sea candidato, elegido, o designado alcalde.

b) En ambos casos, que dicha intervención haya tenido lugar dentro del año anterior a la elección o designación.

Para que se configure la inhabilidad en este caso debe hallarse demostrado que en el lapso comprendido entre el 26 de octubre de 2002 y el 26 de octubre de 2003, el señor Adolfo Castro González intervino en:

a) La gestión de negocios ante entidades públicas del municipio de Palmira, o

b) La celebración de contratos con alguna entidad pública, en interés propio o de terceros, que se deba cumplir o ejecutar en el citado municipio.

Consta en el proceso que el demandado fue elegido alcalde del municipio de Palmira en los comicios realizados el 26 de octubre de 2003, para el periodo 2004-2007 (fl. 1).

No existe por el contrario señalamiento alguno de que durante el periodo inhabilitante el demandado hubiera intervenido en gestiones con el municipio de Palmira o con alguna de sus entidades públicas adscritas o vinculadas.

Tampoco hay prueba de que el demandado hubiera intervenido de alguna manera, por sí mismo o a través de un tercero, en interés propio o en el de un tercero, en una contratación estatal cuyo objeto se deba cumplir o ejecutar en Palmira.

El demandante pretende derivar la inhabilidad que alega de la condición del demandado como miembro principal de la junta directiva de Acuaviva S.A., ESP, en representación del municipio de Palmira.

Al respecto considera la Sala que si bien en el proceso se halla probado que el señor Adolfo Castro González fue designado miembro principal de la junta directiva de Acuaviva S.A. ESP, en representación del municipio de Palmira, en la asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad realizada el 24 de septiembre de 2002, según consta en el Acta 24 correspondiente a esa fecha (fl. 72), y que en la siguiente reunión, celebrada el 31 de marzo de 2003, fue relevado de esa posición (fl. 76 vto.), esa condición de ninguna manera puede considerarse como intervención en la gestión de negocios con el municipio.

En efecto, no cabe la posibilidad de que el señor Castro González, en su condición de representante del municipio en el órgano directivo de la sociedad de la cual este es accionista, hubiera intervenido en la gestión de negocios ante el mismo municipio cuyos intereses representaba.

De la misma manera y por las mismas razones, no es posible que en su condición de miembro de la junta directiva de Acuaviva, el señor Castro González hubiera intervenido en la celebración de contratos en interés propio o en el de terceros.

Se presume, a menos que se demuestre lo contrario, que en todas las intervenciones del señor Castro González, como miembro de la junta directiva de Acuaviva S.A. ESP, debía prevalecer el interés de la empresa y del municipio de Palmira, puesto que fue elegido en su representación (fl. 20).

De otra parte, no se ha señalado en la demanda, ni se ha demostrado a través del proceso, ni se alega en esta segunda instancia, que dentro del año anterior a su elección el demandado hubiera intervenido de otra manera en negocios con el municipio o en la contratación estatal con injerencia en él.

El cargo por tanto no prospera y en consecuencia se confirmará la decisión del tribunal que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor Jesús Copete Goez.

4. En la demanda también se invoca como norma infringida por el acto electoral demandado el artículo 41 de la Ley 734 de 2002.

La citada ley contiene el Código Disciplinario Úníco, cuyas normas tienen como objetivo salvaguardar la moralidad pública, la transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia de la función pública, para lo cual señala los derechos, deberes, prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses que los servidores públicos deben observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, establecidos en la Constitución Política y en las leyes.

Por el artículo 41 invocado se hacen extensivos a los servidores públicos del orden local las inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos que son aplicables a los servidores públicos del orden nacional, entre ellos los miembros de las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta.

La invocación de dicha norma como violada en el caso concreto, específicamente en relación con las inhabilidades, podría estar encaminada a demostrar que el señor Adolfo Castro González estaba inhabilitado para ser miembro de la junta directiva de Acuaviva, si sobre él, para la época en que fue nombrado en esa función, hubiera pesado alguna de las causales contempladas en el régimen de inhabilidades para ser miembro de las juntas directivas de las sociedades de economía mixta del orden nacional, que según lo establece el artículo 102 de la Ley 489 de 1998, es el previsto en el Decreto 128 de 1976 y demás normas que lo modifiquen o adicionen.

Al respecto, el artículo 3º del mencionado decreto establece:

ART. 3º—De quienes no pueden ser elegidos o designados miembros de juntas o consejeros, gerentes o directores. Además de los impedimentos o inhabilidades que consagren las disposiciones vigentes, no podrán ser elegidos miembros de juntas o consejos directivos, ni gerentes o directores quienes:

a) Se hallen en interdicción judicial;

b) Hubieren sido condenados por delitos contra la administración pública, la administración de justicia o la fe pública,o condenados a pena privativa de la libertad por cualquier delito, exceptuados los culposos y los políticos;

c) Se encuentren suspendidos en el ejercicio de su profesión o lo hubieren sido por falta grave o se hallen excluidos de ella;

d) Como empleados públicos de cualquier orden hubieren sido suspendidos por dos veces o destituidos;

e) Se hallaren en los grados de parentesco previstos en el artículo 8º de este decreto;

f) Durante el año anterior a la fecha de su nombramiento hubieren ejercido el control fiscal en la respectiva entidad.

Es claro que dicha norma no es pertinente para el caso que se analiza, en el que se pretende la nulidad de la elección del señor Castro González como alcalde de Palmira y no se cuestiona su elección como miembro de la junta directiva de Acuaviva S.A. ESP.

Además cabe aclarar que según el artículo 1º de ese decreto, sus normas son aplicables a los miembros de las juntas o consejos directivos de los establecimientos públicos, de las empresas industriales o comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, y a los gerentes, directores o presidentes de dichos organismos; en este caso se desconoce el porcentaje de participación del capital público, pero al parecer, por el porcentaje de representación en la junta directiva (tres de sus siete miembros) es inferior al 50% del capital social. De manera que parece más probable que no aplique para dicha empresa el mencionado decreto.

Por lo tanto el cargo de inhabilidad contra el señor Adolfo Castro González no está llamado a prosperar y en consecuencia se confirmará la sentencia del tribunal que negó la pretensión de nulidad de su elección como alcalde del municipio de Palmira, por ese motivo, presentada por el señor Jesús Antonio Copete Goez.

3. El periodo del alcalde de Palmira.

La procuradora regional del Valle del Cauca demanda parcialmente el acto declaratorio de la elección del señor Adolfo Castro González como alcalde municipal de Palmira, en cuanto al periodo para el cual fue elegido, que según el acto demandado, expedido por la comisión escrutadora municipal de Palmira, es el comprendido entre el 1º de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2007.

La demandante cita como disposiciones violadas por dicho acto, en cuanto fijó el periodo del alcalde municipal de Palmira, el artículo 7º del Acto Legislativo 2 de 2002, transitorio de la Constitución Política, los artículos 1º, 2º y 3º de la Resolución 1653 de 2003 del Consejo Nacional Electoral y la Circular 5 de noviembre de 2003 expedida por el Ministerio del Interior y de Justicia.

La norma transitoria constitucional aludida tiene como antecedente la controversia jurídica y el desorden institucional originado en la interpretación del artículo 314 de la Carta, dada por la Corte Constitucional, en su Sentencia C-448 de 1997, que declaró inexequibles los artículos 85 y 107 de la Ley 136 de 1994, y abrió paso a la tesis de los periodos personales de los gobernadores y alcaldes elegidos por votación popular, que hizo necesaria la reforma constitucional adoptada mediante el Acto Legislativo 2 del 6 de mayo de 2002 (1) que institucionalizó los referidos periodos, a través de la modificación de los artículos 303 y 314 de la Carta y adoptó dicha medida transitoria encaminada a permitir la transición de los periodos atípicos de gobernadores y alcaldes, vigentes en el momento en que entrara a regir la reforma, así:

“ART. 1º—El artículo 303 de la Constitución Política quedará así:

“En cada uno de los departamentos habrá un gobernador que será jefe de la administración seccional y representante legal del departamento; el gobernador será agente del Presidente de la República para el mantenimiento del orden público y para la ejecución de la política económica general, así como para aquellos asuntos que mediante convenios la Nación acuerde con el departamento. Los gobernadores serán elegidos popularmente para periodos institucionales de cuatro (4) años y no podrán ser reelegidos para el periodo siguiente”.

La ley fijará las calidades, requisitos, inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores; reglamentará su elección; determinará sus faltas absolutas y temporales; y la forma de llenar estas últimas y dictará las demás disposiciones necesarias para el normal desempeño de sus cargos.

Siempre que se presente falta absoluta a más de dieciocho (18) meses de la terminación del periodo, se elegirá gobernador para el tiempo que reste. En caso de que faltare menos de dieciocho (18) meses, el Presidente de la República designará un gobernador para lo que reste del periodo, respetando el partido, grupo político o coalición por el cual fue inscrito el gobernador elegido (resalto fuera de texto).

ART. 3º—El artículo 314 de la Constitución Política quedará así:

En cada municipio habrá un alcalde, jefe de la administración local y representante legal del municipio, que será elegido popularmente para periodos institucionales de cuatro (4) años, y no podrá ser reelegido para el periodo siguiente.

Siempre que se presente falta absoluta a más de dieciocho (18) meses de la terminación del periodo, se elegirá alcalde para el tiempo que reste. En caso de que faltare menos de dieciocho (18) meses, el gobernador designará un alcalde para lo que reste del periodo, respetando el partido, grupo político o coalición por el cual fue inscrito el alcalde elegido (resalto fuera de texto).

El presidente y los gobernadores, en los casos taxativamente señalados por la ley, suspenderán o destituirán a los alcaldes.

La ley establecerá las sanciones a que hubiere lugar por el ejercicio indebido de esta atribución.

El artículo 7º del Acto Legislativo 2 de 2002 introduce un artículo transitorio Constitucional, con el objeto de dar viabilidad a la unificación de los periodos de gobernadores y alcaldes en todo el país. Su texto es el siguiente:

“ART. 7º—La Constitución Política tendrá un artículo transitorio del siguiente tenor:

Artículo transitorio. Todos los alcaldes y gobernadores que inicien sus periodos entre la vigencia del presente acto legislativo y el 31 de diciembre del año 2003, ejercerán sus funciones por un periodo equivalente a la mitad del tiempo que haga falta para llegar al 31 de diciembre del año 2007. Sus sucesores se elegirán para un periodo que terminará el mismo 31 de diciembre del año 2007.

Todos los gobernadores y alcaldes elegidos con posterioridad al 29 de octubre del año 2000 y antes de la vigencia del presente acto legislativo, ejercerán sus funciones por un periodo de tres años. Sus sucesores se elegirán para un periodo que termina el 31 de diciembre de año 2007.

En todo caso, el último domingo del mes de octubre del año 2007, se elegirán alcaldes y gobernadores para todos los municipios, distritos y departamentos del país, para periodos institucionales de cuatro años, que se iniciarán el 1º de enero del año 2008.

El periodo de cuatro años de los miembros de las asambleas departamentales, concejos distritales y municipales y ediles se iniciará el 1º de enero del año 2004”.

La norma transitoria trascrita, en que se funda la acusación de la demanda, contempla las siguientes cuatro situaciones en relación con el periodo de los gobernadores y alcaldes elegidos por votación popular:

1. Los elegidos con posterioridad al 29 de octubre del año 2000 y antes del 7 de agosto de 2002, cuyo periodo es de tres (3) años (inc. segundo).

2. Quienes inicien sus periodos entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre del año 2003, cuyo periodo es equivalente a la mitad del tiempo que haga falta para llegar al 31 de diciembre del año 2007 (inc. primero).

3. Quienes sucedan a los anteriores, cuyo periodo termina el 31 de diciembre de 2007 (incs. primero y segundo in fine).

4. Los elegidos el último domingo del mes de octubre del año 2007, para periodos institucionales de cuatro años a partir del 1º de enero del año 2008.

La demandante afirma que a través del acto demandado se desconoció el inciso primero de dicha norma, según el cual todos los alcaldes que inicien sus periodos dentro del lapso comprendido entre la entrada en vigencia de dicho acto legislativo (ago. 7/2002) y el 31 de diciembre del año 2003, deben ejercer sus funciones por un periodo equivalente a la mitad del tiempo que haga falta para llegar al 31 de diciembre de 2007, así como también el artículo primero de la Resolución 1653 del 20 de marzo de 2003 del Consejo Nacional Electoral, que reglamentó la norma constitucional antes referida en los siguientes términos:

Resolución 1653 de 2003 del CNE

“Artículo Primero: Para aquellas elecciones que se realicen con posterioridad a la promulgación y vigencia del Acto Legislativo 2 de 2002, el periodo de los gobernadores y alcaldes será el establecido en el artículo 7º de este, es decir, que para los periodos que inicien entre la vigencia del Acto Legislativo 2 de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, se debe computar el periodo para el ejercicio del cargo dividiendo por dos el tiempo que va desde su posesión hasta el 31 de diciembre de 2007. ...”.

La Sala precisa al respecto:

En relación con los periodos de los alcaldes de los municipios pueden presentarse dos situaciones:

a) La elección cuando se trata del vencimiento del periodo ordinario, normal, que empieza el 1º de enero de un año y culmina el 31 de diciembre del tercer año siguiente, es decir, lo que tradicionalmente se denomina periodo institucional.

En este caso, cuando se producen las elecciones generales para los alcaldes de todo el país debe entenderse que los elegidos lo son para periodo institucional de tres años. Por tanto, los mandatarios que se hallan dentro de esta situación y que fueron elegidos en las elecciones generales del 29 de octubre de 2000, se entienden elegidos para el periodo institucional de 1º de enero de 2001 a 31 de diciembre de 2003.

Y ello es así, porque cuando se efectuaron dichas elecciones como el alcalde titular cuyo periodo se venció el 31 de diciembre de 2000 se encontraba en pleno ejercicio de sus funciones, no puede caber duda que la elección de alcalde hecha el 29 de octubre de 2000 lo fue para un periodo institucional, enero 1º de 2001 a 31 de diciembre de 2003; lo contrario implicaría desconocer la voluntad popular plasmada en la fijación del periodo acabado de señalar y que es el que resulta acorde con el ordenamiento constitucional.

b) Los denominados periodos atípicos que se originan cuando en el desarrollo de un periodo institucional se produce una falta absoluta del alcalde por renuncia, destitución o vacancia del cargo, caso en el cual se deben realizar nuevas elecciones.

En este segundo evento el alcalde elegido por razón de haberse producido la falta absoluta del alcalde titular anterior, al tenor de la tesis de la Corte Constitucional, se entiende elegido por un periodo de tres (3) años que se cuenta a partir de la fecha de su posesión.

Sin embargo, a juicio de la Sala, la aplicación de la sentencia de la Corte Constitucional sobre los denominados periodos atípicos, solo resulta procedente para aquellos eventos en los que tiene ocurrencia la falta absoluta del alcalde y como consecuencia de esta se produce una elección, con el fin de suplirla.

Estos casos de periodos atípicos han sido analizados y fallados por esta sección, entre los cuales se pueden destacar los municipios de Becerril, Elías, Venecia, Cocorná, Melgar y Aipe entre otros.

Efectuadas las anteriores precisiones, corresponde dilucidar si el periodo del alcalde de Palmira debe considerarse como atípico o no.

Del acervo probatorio que obra en el expediente se tiene que en Palmira fue elegido como alcalde para el periodo constitucional de 1º de enero de 1998 al 31 de diciembre del año 2000 el señor José Antonio Calle Forero.

El 29 de octubre de 2000 se realizaron las elecciones generales para alcaldes de todo el país, continuando desempeñándose como alcalde titular el mismo señor Calle Forero, cuyo periodo finalizaba el 31 de diciembre de 2000.

En este caso, el alcalde que resultara elegido el 29 de octubre de 2000, se debe entender que lo es para un periodo normal ordinario institucional, que comprende desde el 1º de enero de 2001 a 31 de diciembre de 2003.

En las elecciones de 29 de octubre de 2000, fue elegido como alcalde de Palmira el señor Miguel Antonio Motoa Kuri, para el periodo 2001-2003 (fl. 4 cdno. 4). Se resalta que el día de las elecciones estaba como titular de la alcaldía el señor Calle Forero, cuyo periodo finalizaba el 31 de diciembre de 2000, luego entonces, no cabe duda que el periodo del electo Motoa Kuri finalizaba el 31 de diciembre de 2003; la circunstancia de la renuncia del alcalde anterior, esto es, la del señor Calle Forero cuya aceptación se produjo el 30 de noviembre de 2000, mediante Decreto departamental 721, hecho que sucedió cuando ya había sido elegido el alcalde del periodo 2001-2003 no puede originar un periodo atípico.

Ahora, pese a que el señor Miguel Antonio Motoa Kuri, alcalde electo para el periodo 1º de enero de 2001 a 31 de diciembre de 2003, tomó posesión del cargo el día 15 de diciembre de 2000, ante la declaratoria de vacancia absoluta del cargo de alcalde que hiciera el gobernador, tal diligencia, contentiva de una situación de hecho, no tiene la virtud de generar la atipicidad de un periodo.

Corolario de lo anterior, la Sala considera que al producirse una falta absoluta dentro del periodo institucional normal, cuando ella es ulterior a las elecciones generales del periodo siguiente, tal circunstancia no afecta los periodos posteriores, vale decir, que ese hecho no los convierte en atípicos. Y ello resulta razonable, porque se trata de una circunstancia sobreviniente que no era previsible ni por el candidato, ni por las autoridades electorales en el momento en que se realizaron las respectivas elecciones.

Consecuencia de lo analizado es que el alcalde anterior finalizó su periodo el 31 de diciembre de 2003.

Así las cosas, el alcalde demandado que fue elegido en las elecciones de 26 de octubre de 2003, lo fue para el periodo institucional comprendido entre el 1º de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2007, dado que su antecesor, como antes se indicó, fue elegido para el periodo institucional 2001-2003 en las elecciones del 29 de octubre de 2000 y culminó el 31 de diciembre de 2003, por lo cual no está comprendido en la definición del inciso primero del artículo transitorio de la Constitución Política, contenido en el artículo 7º del Acto Legislativo 2 de 2002.

En consecuencia, no prospera la solicitud del Ministerio Público de que se revoque la sentencia del tribunal que negó las pretensiones de la demanda presentada por la procuradora regional del Valle del Cauca y en su lugar se anule parcialmente el acto administrativo que declaró la elección del señor Adolfo Castro González como alcalde del municipio de Palmira para el periodo 2004-2007, a fin de ajustar ese periodo a lo previsto en el artículo constitucional transitorio.

4. Conclusión.

Por las consideraciones precedentes procede confirmar en su integridad la decisión apelada.

III. La decisión

Con base en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Se confirma en su integridad la sentencia del 28 de junio de 2004 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por la cual se negaron las pretensiones de las demandas.

En firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE».

(1) Publicado en el Diario Oficial 44.893 del 7 de agosto de 2002.

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