Sentencia 36106 de marzo 12 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Expediente: 36106

SP3005-2014

(Aprobado acta 74)

Magistrado Ponente:

Dr. Eyder Patiño Cabrera

Bogotá, D.C., doce de marzo dos mil catorce.

EXTRACTOS: “Consideraciones

Precisiones iniciales y planteamientos de los problemas jurídicos por resolver:

1. Teniendo en cuenta que la demanda presentada por el apoderado de Armando López fue declarada desde el punto de vista formal ajustada a derecho, la Sala considera que no viene al caso pronunciarse acerca del cumplimiento o no de los requisitos de lógica y debida argumentación.

La razón: a esta altura de la actuación, el procesado adquirió el derecho a que se le analicen de fondo los problemas jurídicos traídos a colación en el libelo, en armonía con los fines de la casación de garantizar la efectividad del derecho material, respetar las garantías mínimas de las personas que intervienen en la actuación, buscar la reparación de los agravios inferidos a los sujetos procesales y unificar la jurisprudencia, tal como lo establece el artículo 206 de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto.

2. Previo a resolver el caso concreto, la Corte se ocupará de fijar el alcance de la jurisprudencia frente al sistema procesal penal aplicable en el presente asunto.

Luego, analizará las presuntas vulneraciones que se reclaman frente a cada uno de los delitos —en los términos planteados por el recurrente— y con estricto apego al principio de prioridad.

I. Del sistema procesal penal aplicable en aquellos eventos en que concurra coexistencia de leyes procesales respecto de un delito de carácter permanente

1. Para empezar, importa destacar, que contrario a lo que sucedía con la entrada en vigencia en nuestro país de otras legislaciones procesales penales que nos precedieron, en cuyos casos el legislador expresamente derogaba la que le antecedía, tal mandato no concurrió para la expedición de la Ley 906 de 2004 (CSJ AP, dic. 12/2009, rad. 32846).

De ahí que, la jurisprudencia de la Sala haya venido entronizando el concepto de coexistencia de sistemas procesales penales para habilitar que en Colombia rija coetáneamente, tanto la Ley 600 de 2000 como la 906 de 2004.

2. Dilucidado este aspecto, el primer cuestionamiento que se impone realizar es, ¿cuál es la ley procesal penal aplicable en aquellos casos en que se juzgue un delito de carácter permanente en el que durante su ejecución transitaron los dos sistemas procesales?

Pues bien, esta temática no le ha sido ajena al estudio de la Sala, por ello tiene establecido y de manera pacífica, en postura que hoy prohíja, que en tratándose de delitos permanentes o cometidos en concurso se impone (CSJ AP, jun. 9/2008, rad. 29586; CSJ AP, dic. 15/2008, rad. 30665; CSJ AP, mar. 10/2009, rad. 31180; CSJ AP, jul. 29/2009, rad. 31519, y CSJ AP, dic. 11/2013, rad. 41187):

acudir a criterios objetivos y razonables, edificados estos esencialmente en determinar bajo cuál de las legislaciones se iniciaron las actividades de investigación, la que una vez detectada y aplicada, bajo su inmodificable régimen habrá de adelantarse la totalidad de la actuación, sin importar que (al seleccionarse por ejemplo la Ley 600) aún bajo la comisión del delito —dada su permanencia— aparezca en vigencia el nuevo sistema.

Ya la iniciación de las pesquisas por los senderos de aquella normatividad marcará el rumbo definitivo del procedimiento a seguir. Piénsese en un secuestro cometido en un distrito judicial que aún estuviera bajo el régimen de la Ley 600 y dentro de ese contexto se recibe la notitia criminis, dándose inicio a una investigación previa y por su propia iniciativa en la misma resolución el fiscal ordena interceptación de líneas telefónicas, desde luego sin ningún control judicial específico pues no está normativamente previsto. Ya —sin duda— con ello, el servidor está ejerciendo funciones jurisdiccionales de las cuales carece en esencia bajo la Ley 906. Y mucho más si dentro de aquella fase preprocesal recibe por lo menos el testimonio de los parientes del secuestrado, como que en tal caso se estará ante el aporte de verdaderas pruebas (con vocación de permanencia) cuyo carácter o naturaleza no podría ser desconocido en adelante al tratar de variar el procedimiento hacia las nuevas reglas, y considerar ahora que aquellas versiones no ostenten la calidad de pruebas.

Lo propio ocurriría si las indagaciones se inician bajo el procedimiento de las nuevas normas, pues el cambio de sistema de enjuiciamiento resultaría (al igual que en la hipótesis anterior) a más de refractario a un verdadero debido proceso, como la más clara muestra de las dificultades respecto —por ejemplo— del acopio de información, como que de las personas se obtendría información a través de entrevistas, mas no en calidad de verdaderos testimonios, surgiendo a la par dificultad en relación con la intervención de peritos, en la medida en que a sus conceptos —recogidos a la luz de la Ley 906— no podría dárseles el carácter de prueba como sí la tendrían bajo el imperio de la Ley 600.

Así las cosas, la Sala se inclina por estructurar la tesis de razón objetiva como mecanismo para solucionar el eventual problema de selección del sistema procesal a desarrollar en el caso del delito permanente cuando en desarrollo de su ejecución surge a la vida jurídica la nueva normatividad.

3. Como viene de verse, la Corte ha fijado la regla según la cual, en aquellos eventos en que se juzgue un delito de carácter permanente, en el cual durante su ejecución hayan transitado los dos regímenes procesales, será la ley adjetiva que gobernó la primera actuación la que se continuará aplicando.

O, lo que es lo mismo, verbi grattia, si por razón de una denuncia formulada contra desconocidos por el delito de secuestro, el fiscal de Ley 600 dispuso apertura de investigación previa, con independencia de la fecha hasta la cual perduré la ejecución de esa conducta, esto es, si para cuando se agote ya estaba vigente la Ley 906 de 2004, ello no impedirá que la primigenia normatividad, esto es, el sistema procesal penal de 2000 sea el llamado a gobernar el trámite.

4. La situación es idéntica y abarca igual solución cuando se trata de un concurso de delitos y uno de ellos o los dos, hayan transitado —por su condición de permanentes— por dos sistemas procesales penales distintos.

II. Del delito de abuso de confianza

1. Siguiendo el orden lógico que impone el principio de prevalencia de las causales en casación, la Corte analizará inicialmente el cargo planteado al amparo del motivo tercero, pues de prosperar este, dada su mayor cobertura y sus efectos para la validez de la totalidad del trámite judicial, ningún sentido tendría aprehender el estudio del segundo reproche, se insiste, frente a este punible.

Primer cargo. Nulidad

1. Como se recuerda en el resumen que se hizo de la demanda, el libelista lo formula bajo tres hipótesis distintas.

La primera, las diligencias debieron ser gobernadas por la Ley 906 de 2004; la segunda, si tal normatividad era la aplicable, ello le imponía a los demandantes satisfacer previamente el requisito de la conciliación, y la tercera, la sentencia fue proferida en un juicio viciado de nulidad por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad de la querella, el cual, sin embargo, no fue declarado en las fases de instrucción y juzgamiento, dando lugar a que el proceso avanzara hasta el proferimiento del fallo de mérito que ahora recurre en sede extraordinaria.

2. Pues bien, frente a la primera, ab initio la Sala anuncia que se ofrece desafortunada la prédica del recurrente por las razones que pasan a verse:

(i) El demandante acusa la actuación de nulidad al considerar que la misma debió gobernarse por la Ley 906 de 2004, teniendo como soporte de su tesis: el 14 de septiembre de 2006 se formuló la denuncia, y el 20 de febrero de 2007, se dispuso la apertura formal de la investigación, luego, según su dicho, tales fechas marcaron la normativa procesal aplicable.

(ii) Si bien el acaecimiento de las dos situaciones ocurrió en los tiempos señalados por el recurrente, no es menos cierto, que aquel desatiende un aspecto medular para la determinación del sistema procesal aplicable al asunto y es que el abuso de confianza es un delito considerado de comisión instantánea, toda vez que la conducta se consuma cuando el sujeto agente se apropia en provecho propio o de un tercero, de la cosa mueble ajena, cuya custodia o tenencia se le ha confiado o entregado a título no traslativo de dominio.

Evento en el cual, la normatividad procesal vigente para el momento de ocurrencia del hecho (ley procesal preexistente), es la que lo gobierna, resultando de esta manera indiferente la fecha de la denuncia o la de apertura de investigación, a tono con la prédica del recurrente. Luego, si los mismos acontecieron el 28 de febrero de 2003(20), ninguna duda asoma frente al sistema procesal aplicable, esto es, la Ley 600 de 2000, como bien lo dispusieron los funcionarios que conocieron del asunto.

3. La dificultad surgiría, y de ahí la necesaria reflexión que a la Sala se le impone realizar, tiene que ver con los cánones de arrendamiento del apartamento de propiedad de los denunciantes, de los cuales el acusado se apropió por virtud del contrato de mandato, como que allí la discusión se ofrecería distinta respecto de las fechas de ocurrencia. Estos fueron los términos de la providencia calificatoria(21):

por último los canones (sic) de arrendamiento en cuantía indeterminada por concepto de la renta del apartamento 402 del edificio María Ximena de propiedad de los denunciantes, lo que probado esta (sic) con prueba testimonial y documental como contratos y facturas del predio aportadas por los quejosos.

Y precisamente esos dineros, entregados por los denunciantes y por los arrendatarios del apartamento de propiedad de estos que desconocio (sic) y aun (sic) desconoce el sindicado, son los que con base en las probanzas se puede afirmar fueron apropiados indebidamente por el señor Armando López, constituyen a no dudarlo el delito de abuso de confianza.

Hasta ahí, todo apuntaría a pensar que el acusado soportaría un pliego calificatorio por el concurso homogéneo del delito de abuso de confianza, empero, ello no aconteció así, en un lapsus calami se desentendió la Fiscalía del fenómeno concursal, lo que le impide a la Sala —como ya se anunció— cualquier tipo de corrección.

Lo propio sucedió con el tribunal —aun cuando con argumentos distintos— se abstuvo de emitir condena por la misma. Esto dijo(22):

Ahora, si bien por la descripción contenida en el canon 241 del Código Penal no puede tipificarse en el delito de abuso de confianza la decisión del abogado Armando López de arrendar el apartamento de “María Ximena” sin contar con autorización para el efecto, pues solamente se le había conferido poder escrito para que realizara su enajenación, toda vez que la norma es clara en determinar como objeto material del delito únicamente “bienes muebles”, debe advertirse que dicha conducta de manera alguna se adecua al tracto normal de los negocios; por el contrario, es evidente que es constitutiva del delito de Estafa establecido por el legislador en el artículo 246 ibídem.

4. De otro lado, según la tesis que la delegada plantea en su concepto, en el evento —que no fue así— en que el censor extendiera su queja al delito de fraude procesal, como ya se vio, nada impediría que tales conductas concursantes se hubieran gobernado por la Ley 600 de 2000, si en cuenta se tiene que la primera actuación de la Fiscalía fue guiada por tal normatividad.

5. Así, la primera hipótesis del censor, encaminada a obtener la nulidad de lo actuado, al no haberse gobernado el proceso por los lineamientos de la Ley 906 de 2004, no tiene vocación de prosperidad, postura que por las razones expuestas se aleja ostensiblemente del criterio del Ministerio Público.

6. A continuación, y por virtud del principio de prioridad, acomete la Corte el estudio del tercer fenómeno invalidatorio propuesto por el demandante, el que comportaría —de prosperar— una mayor amplitud que el segundo de los postulados.

Pues bien, de entrada la Sala anuncia, que el reproche relacionado con la caducidad de la querella frente al delito de abuso de confianza prospera, lo que implica, previamente, examinar:

La oportunidad para la interposición de la querella. Alcance —a términos de la jurisprudencia de la Corte— de los plazos fijados por la Ley 600 de 2000

(i) El punible de abuso de confianza, conforme al precepto contenido en el artículo 35 ibídem es de aquellos:

“Delitos que requieren querella. Para iniciar la acción penal será necesario querella en los siguientes delitos, excepto cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad: lesiones personales sin secuelas, (...) abuso de confianza (C.P., art. 249)”.

Esta, constituye una categoría especial asignada por el legislador a conductas que clasifica de bajo impacto social o de poca lesividad a los bienes jurídicos, en cuyos eventos, prevalece la voluntad de la víctima para poner en movimiento el aparato jurisdiccional frente al interés general de que se investigue todo comportamiento social y jurídicamente reprochable y punible.

Se le tiene, igual, como una de las excepciones al principio de oficiosidad, que obliga al Estado a perseguir y sancionar todo comportamiento que lesione o ponga en peligro bienes jurídicos tutelados por el legislador dentro del ejercicio del ius puniendi.

(ii) Al tiempo que el legislador enlistó las conductas punibles que habrían de ser consideradas querellables, estableció unos condicionamientos para el oportuno ejercicio de la acción penal por parte del afectado:

“ART. 34.—Caducidad de la querella. La querella debe presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la comisión de la conducta punible. No obstante, cuando el querellante legítimo, por razones de fuerza mayor o caso fortuito acreditados, no hubiere tenido conocimiento de su ocurrencia, el término se contará a partir del momento en que aquellos desaparezcan, sin que en este caso sea superior a un (1) año”.

(iii) La Corte, para una mejor comprensión de dicha temática y dentro de su función orientadora, ha estudiado in extenso la referida norma, en postura que hoy reitera (CSJ SP, feb. 3/2010, rad. 31238):

La disposición regula dos eventualidades distintas relacionadas con la caducidad de la querella. La primera, cuando el querellante legítimo se entera acerca de la comisión del punible en la misma fecha de su ocurrencia. Y la segunda, cuando razones de fuerza mayor o caso fortuito le impiden conocerla en ese momento. Para el primer evento, el precepto determina que la querella debe presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes. Respecto del segundo, dispone que ‘el término se contará a partir del momento en que aquellos desaparezcan, sin que en este caso sea superior a un (1) año.

La primera hipótesis no reviste ninguna dificultad. Se trata de una situación meramente objetiva, que consiste en verificar si la querella se presentó dentro de los seis (6) meses siguientes a la comisión del delito. Tal eventualidad no sucedió en el presente caso, según quedó analizado en el acápite precedente, de manera que por ese aspecto debería darse razón al casacionista, en el sentido de encontrarse caducada la querella cuando se activó la jurisdicción.

Ahora bien, una lectura desprevenida de la segunda hipótesis conduciría a afirmar que el interesado cuenta con un (1) año para presentar la querella, contado desde el momento de conocer la ocurrencia de la conducta punible, sin importar la época en que obtiene ese conocimiento. Tal entendimiento de la disposición, sin embargo, es equivocado. Su examen detenido y contextualizado permite arribar a conclusión diversa.

En efecto, la norma en esa segunda hipótesis se refiere a dos circunstancias temporales, una cuando establece el término a partir del cual debe contarse la caducidad, situación que acontece tan pronto las razones de fuerza mayor o caso fortuito desaparecen y entonces el querellante legítimo conoce la ocurrencia del hecho punible, y la otra cuando dispone que ese lapso, en todo caso, no puede exceder de un (1) año. Es obvio que el primero de esos términos debe ser inferior al segundo o, a lo sumo, igual a este último; no otra cosa se deduce de la última expresión contenida en la disposición examinada, es decir, ‘sin que en este caso sea superior a un (1) año.

Pero, ¿cuál es ese primer lapso al cual se refiere la segunda hipótesis regulada en el artículo 34? La norma no lo dice expresamente, sino que se limita a señalar que el término no puede exceder de un (1) año. Sin embargo, su lectura integral indica que se trata, en principio, de los seis (6) meses señalados en su primera parte, es decir, en aquella donde se establece la regla general.

Los diversos segmentos de un precepto —ello es claro— no pueden examinarse aisladamente, sino en función de la figura que allí regula. Para el caso, el mencionado artículo se intitula ‘caducidad de la querella’ y, en efecto, su contenido versa sobre la oportunidad en la cual debe esta presentarse, so pena de operar su caducidad.

Por eso, como la segunda parte de la disposición no señala taxativamente el término de caducidad cuando el interesado conoce la ocurrencia del ilícito después de su comisión, será necesario entender que alude a los seis (6) meses reseñados en su primer segmento, única parte de la norma en donde se contempla explícitamente tal aspecto.

Pero se afirma que el precepto procesal examinado se refiere, en principio, al lapso de seis (6) meses, porque en cuanto en él se determina que el término de caducidad no puede ser superior a un (1) año, significa ello que oscilará dentro de esos dos límites dependiendo de la fecha en que el afectado conoce la ocurrencia del hecho punible.

En otras palabras, la pretensión del legislador se orientó a establecer un término de caducidad de seis (6) meses en la segunda hipótesis regulada en el artículo 34, contados desde cuando el sujeto pasivo se entera de la ocurrencia del delito, con la posibilidad de ser inferior a ese lapso si el enteramiento se obtiene después de transcurrir seis (6) meses desde la comisión del mismo. Sin duda, porque de acuerdo con la disposición, el tiempo transcurrido hasta antes de conocerse la existencia del ilícito y el corrido con posterioridad no puede en absoluto, sumados los dos, exceder de un (1) año (se destaca).

Para facilitar la comprensión de lo dicho, se mencionan los siguientes ejemplos: i) Si el conocimiento se obtiene a los dos meses de ocurrida la conducta delictiva, el interesado cuenta con seis (6) meses más para presentar la querella, es decir, en total ocho (8) meses; ii) Si el conocimiento se obtiene a los seis (6) meses, tendrá otro tanto para promover la acción penal; iii) si el perjudicado conoce el delito a los diez (10) meses de cometido, tendrá tan solo dos (2) meses para activar la jurisdicción; iv) finalmente, si la ocurrencia del ilícito llega a su conocimiento después de transcurrido un (1) año de perpetrado, habrá en ese caso operado el fenómeno de la caducidad de la querella (se destaca).

Como se observa, el legislador al establecer ese tratamiento diverso tuvo en mente, de todas maneras, respetar la esencia de la caducidad de la querella, no otra diversa a la de establecer un término restringido para la activación de la jurisdicción, lapso que en las regulaciones procesales inmediatamente antecedentes a la Ley 600 de 2000 osciló entre seis (6) meses y un (1) año, según lo visto en precedencia.

Recuérdese que ‘la querella es la solicitud que el ofendido o agraviado con la conducta punible formula en contra del autor del comportamiento, como condición necesaria de procesabilidad prevista por el legislador en relación con determinados tipos penales, porque considera que en ciertos específicos casos debe primar la voluntad de la víctima del ilícito, cuyo interés podría verse vulnerado en forma más grave con la investigación que sin ella. Por ello, en tales eventos el legislador restringe la facultad investigativa del Estado, condicionándola a la previa formulación de la querella como medio de protección de dicho interés personal(23).

La facultad que el Estado deja en cabeza del afectado para acudir en tales casos a la jurisdicción no es de todas maneras absoluta, pues la ley por razones de seguridad jurídica limita su ejercicio en el tiempo, en tal forma que de no presentar la querella en un determinado plazo opera su caducidad, castigando la inactividad o incluso su desinterés por los asuntos personales. Ese lapso no puede ser demasiado amplio (y así lo ha entendido el legislador), pues el tema quedaría en la indefinición, al punto que terminaría confundiéndose con el de la prescripción, incluso, reemplazándolo en algunos casos, como acontecería si se aceptara que el término de caducidad podría empezarse a contabilizar faltando unos pocos días para operar el referido fenómeno enervante de la acción penal, con el argumento de que apenas en ese momento la víctima se enteró de la realización del delito.

Debe aclararse aquí que las situaciones de imposibilidad del sujeto pasivo para presentar la querella, como es el caso del secuestro, desaparición forzada, etc., se regulan por lo establecido en el inciso segundo del artículo 32 del Código de Procedimiento Penal de 2000, norma que habilita para promover la acción penal al Defensor de Familia, al agente del Ministerio Público, al Defensor del Pueblo o a los perjudicados directos.

Entonces, dígase, que frente al segundo plazo, con independencia de que hayan concurrido casos de fuerza mayor o caso fortuito, opera una regla, la que la Sala destaca en esta oportunidad:

El término para la presentación de la querella en delitos como el de abuso de confianza, considerado de ejecución instantánea, en todo caso, no puede superar un año después de ocurrido el hecho; plazo que ciertamente busca frenar la indefinición de tales asuntos y la perentoriedad para que el afectado acuda a la jurisdicción penal.

7. La calificación jurídica impartida en la acusación y respetada en el fallo de segunda instancia, ninguna objeción le comportó a las partes(24):

[d]e donde se tiene que si (sic) efectivamente se encuentra probado que le fueron entregadas sumas por valores de ocho millones de pesos, en primer término de tres millones de pesos en segundo lugar dinero este del cual solo hizo entrega a Davivienda de la suma de dos millones trescientos cincuenta mil pesos (fl. 10 del anexo 1, proceso disciplinario) y durante un lapso prolongado usufructuó los cánones de arrendamiento que le pagaba la señora Heidi Catalina Salazar Marín, todo ello producto de la confianza depositada en él por quienes eran sus demandados, pero que a la postre se convirtieron en víctimas de sus maniobras poco edificantes, es innegable predicar que nos encontramos frente a un delito de abuso de confianza.

Ahora bien, se hace necesario examinar un aspecto determinante para la solución de la temática propuesta: el momento consumativo del punible de abuso de confianza.

A términos de la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP, feb. 3/2010, rad. 31238) es considerado de comisión instantánea, en cuanto se consuma cuando el sujeto agente se apropia en provecho propio o de un tercero, de la cosa mueble ajena, cuya custodia o tenencia se le ha confiado o entregado a título no traslativo de dominio.

8. Entonces, si la apropiación indebida por parte del acusado data(25) del 28 de febrero de 2003, fecha en que los denunciantes entregaron al acusado dos sumas de dinero, cabe concluir, por tanto, que en las condiciones acabadas de reseñar, la querella se encontraba caduca al momento de su presentación.

Por tanto, la Fiscalía como los jueces de primera y segunda instancia, no se hallaban facultados por la ley procesal penal para iniciar, adelantar y culminar las fases de investigación y juzgamiento, por razón del delito de abuso de confianza atribuido a Armando López, al haber operado el fenómeno de la caducidad de la querella, toda vez que esta se erige en condición de procesabilidad, pues ninguno de los afectados ostenta la condición de menor de edad, como para que dicha ilicitud pudiera perseguirse oficiosamente.

9. De manera que, con total apartamiento de la oportunidad para su interposición, por la que aboga la delegada del Ministerio Público, cuyo criterio —como viene de verse— no resulta afortunado ante la demostración del yerro propuesto por el demandante, no cabe más alternativa que declarar la prosperidad del cargo y decretar, en consecuencia, la cesación del procedimiento seguido en contra de Armando López respecto del delito de abuso de confianza, lo cual, por sustracción de materia, releva a la Sala de tener que referirse al segundo reproche, el que hace relación a la obligatoriedad en la celebración de la audiencia de conciliación.

III. Del delito de fraude procesal

1. Aun cuando el demandante denunció en primer lugar la violación indirecta de la ley sustancial bajo la senda de un falso raciocinio, la Sala, por razón del principio de prioridad que rige el recurso extraordinario invertirá el orden propuesto y abordará el cargo de violación directa de la ley sustancial, el que de prosperar —a términos de la solicitud— conllevaría la declaratoria de prescripción de la acción penal.

2. Con ese propósito, de manera previa, la Corte realizará algunas precisiones en relación con esta conducta y la fase de ejecución.

2.1. Para empezar, dígase, que es considerada de ejecución permanente, luego la fecha de comisión del último acto determina, entre otras, la sanción a imponer y el término de prescripción de la acción penal (CSJ SP, ago. 25/2010, rad. 31407).

2.2. Durante su ejecución, el primigenio artículo 453 de la Ley 599 de 2000 sufrió la modificación contenida en el artículo 11 de la Ley 890 de 2004(26), al establecer la sanción de 6 a 12 años, multa de 200 a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 8 años.

Este aumento de penas, el que en un principio y sin distinción alguna, la jurisprudencia de la Sala había señalado que solo se aplicaba a los casos regidos por la Ley 906 de 2004 (CSJ SP, jun. 20/2007, rad. 25667; CSJ SP, mar. 21/2007, rad. 25133 y, CSJ AP, feb. 23/2006, rad. 24890), trámite que no gobierna la actuación.

Empero, a esta postura se le imprimió una aclaración válida que la Sala ratifica en esta decisión en cuanto que la misma no cobijaba, entre otros, la sanción establecida para el delito de fraude procesal (CSJ AP, jul. 27/2011, rad. 36720). Así dijo:

Si bien es cierto, esta corporación ha sostenido que el incremento de penas insertado en el Código Penal para todas las conductas delictivas por vía del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, solo es aplicable a comportamientos cuya investigación y juzgamiento se haga bajo el rito de la Ley 906 de 2004, es necesario aclarar que dicha interpretación solo hace alusión al aumento generalizado de penas para todos los delitos, más no al referido a ciertas conductas en particular y que son las señaladas en los artículos 7º al 13 de la Ley 890, ya que el legislador no quiso condicionar su vigencia al sistema que definiera el procedimiento a seguir, pues resulta claro que para julio 7 de 2004, fecha de expedición de esa ley y vigencia de sus artículos 7º al 13, aún no había entrado a regir el sistema penal acusatorio en ninguna parte del país.

Del caso concreto

1. Según se indicó en el resumen que se hizo de la demanda, el censor sostiene que el tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de las disposiciones que definen el instituto de la prescripción de la acción penal, al considerar que dicho fenómeno operó en la etapa de la instrucción antes de que adquiriera firmeza la pieza calificatoria, sin que el ad quem emitiera el respectivo pronunciamiento frente al delito de fraude procesal, no obstante su perentoriedad.

Ello por cuanto, al ser considerado de mera conducta, cuya pena de prisión oscila entre 4 y 8 años, el cómputo que se impone debe tener como base el 14 de noviembre de 2003, fecha que corresponde a la emisión de la sentencia proferida por el Juzgado 2 Civil Municipal de Armenia, que ordenó seguir adelante con la ejecución, lo que significa que para el 6 de enero de 2010, había transcurrido un término superior a los 5 años a que hace alusión el artículo 83 de la Ley 599 de 2000.

2. Veamos, la conducta atribuida al encausado se enmarcó en el artículo 453 de la Ley 599 de 2000, aplicado al caso, sin las modificaciones punitivas establecidas por el artículo 11 de la Ley 890 de 2004, cuyo tenor es el siguiente:

ART. 453.—Fraude procesal. El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.

En relación con este delito, la jurisprudencia tiene sentado que al ser incluido en el catálogo contra la eficaz y recta impartición de justicia, encuentra realización cuando se utiliza el engaño o la mentira para inducir en error a un servidor público a fin de obtener de él una decisión judicial o administrativa contraria al ordenamiento jurídico.

En este sentido, ha precisado que (CSJ SP, jun. 18/2008, rad. 28652):

Dentro de los elementos objetivos del tipo están: (i) una conducta engañosa; (ii) la inducción en error al servidor público, y (iii) el propósito de obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley.

El propósito buscado por el sujeto activo es cambiar, alterar o variar la verdad ontológica con el fin de acreditar ante el proceso que adelante el servidor público una verdad distinta a la real, que con la expedición de la sentencia, acto o resolución adquirirá una verdad judicial o administrativa.

“Para que se configure esa conducta punible es preciso que exista una actuación judicial o administrativa en la que deba resolverse un asunto jurídico, y que, por ende, sea adelantada por las autoridades judiciales o administrativas. Incurre en ella el sujeto —no calificado— que por cualquier medio fraudulento induzca en error al servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley.

“Si bien no se exige que se produzca el resultado perseguido, se entiende consumado cuando el agente, de manera fraudulenta, induce en error al servidor. Pero perdura mientras se mantiene el estado de ilicitud y aun con posterioridad si se requiere de pasos finales para su cumplimiento(27).

3. Ab initio la Sala anuncia, que el reproche no está llamado a prosperar, compartiendo así plenamente el concepto emitido por la señora Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal.

A no dudarlo, los actos constitutivos de error al funcionario judicial tuvieron su asiento en el proceso ejecutivo a cargo del Juzgado 2 Civil Municipal de Armenia, el que el acusado inició —nov. 22/2002(28)— para —obtener el pago de los cánones adeudados, aduciendo como título la sentencia de aquel primer proceso; trámite que culminó —contrario a lo sugerido por el casacionista— en octubre de 2006 con la orden de dejar sin validez el remate por no haberse citado al tercero acreedor, ello por cuanto, como se anotó con antelación, al ser considerado un delito de ejecución permanente es el último acto el que determina el momento último de su ejecución.

4. De otro lado, y como viene de verse, es el artículo 11 de la Ley 890 de 2004, modificatorio del artículo 453 del Código Penal, que fija una pena de prisión de seis (6) a doce (12) años, la norma llamada a regular el caso si se considera que el punible de fraude procesal atribuido al acusado se ejecutaba al momento en que entró a regir tal normatividad(29), luego será el monto de 12 años el máximo de la pena imponible para el delito en mención.

Si bien es cierto, y como ya se dijo, no es el caso entrar a precisar los distintos errores de técnica que la demanda ofrece, esfuerzo que solamente por razones meramente académicas se destaca.

La Corte ha señalado de manera reiterada y pacífica que la prescripción que se alega en casación se debe orientar al amparo de la causal tercera de casación, consagrada en el artículo 207, numeral 3º, de la Ley 600 de 2000, al tiempo que sus fundamentos deben ser desarrollados en los términos de la causal primera (violación directa o indirecta de la ley sustancial), toda vez que a la equivocación del sentenciador consistente en no advertir la consolidación del término prescriptivo subyace un error de aplicación indebida, exclusión evidente o interpretación errónea de una norma sustancial, o bien un dislate de apreciación probatoria (CSJ AP, nov. 11/2008, rad. 30543).

5. Pues bien, y aun de superar tales falencias el cargo no tiene vocación de prosperidad por las razones que pasan a verse:

i) Que, como así lo ha fijado y reiterado la jurisprudencia de la Sala por vía de esta misma decisión, el delito de fraude procesal no es de mera conducta sino de ejecución permanente.

ii) Que, bajo tal consideración y con base en los antecedentes procesales ya expuestos, el término prescriptivo empezaría a correr a partir de la fecha de comisión del último acto, esto es, octubre de 2006 cuando el Juzgado 2 Civil Municipal de Armenia dentro del proceso ejecutivo que adelantaba contra los denunciantes a instancia del acusado, ordenó dejar sin validez el remate por no haberse citado al tercero acreedor. Hasta ahí, han de considerarse sus efectos.

iii) Que, el argumento de la prescripción en la fase de investigación, se muestra sustentado erróneamente, pues el libelista —como viene de verse— parte de un equívoco trascendente, el que no es distinto a considerar que el delito de fraude procesal es de mera conducta y tal inexactitud lo lleva a tomar fechas distintas (favorables a sus pretensiones) para realizar el cálculo respectivo.

Son estas las razones por las que el cargo deviene infundado.

De los errores de apreciación probatoria. Error de hecho por falso raciocinio

1. En lo que tiene que ver con el reproche, que por la senda de la violación indirecta de la ley sustancial invoca el casacionista, no son menos los reparos que se le han de formular, lo que de entrada vaticina la improsperidad de la pretensión.

En efecto, aunque la propuesta de ataque se enuncia por la vía de la infracción indirecta de la ley sustancial, error de hecho, en el sentido de “falso raciocinio” respecto del artículo 232 de la Ley 600 de 2000, simultáneamente hace alusión a que se incurrió en un error de derecho por falta de aplicación del artículo 7º que consagra la presunción del in dubio pro reo.

2. Con el propósito de brindar respuesta de fondo al casacionista, sea lo primero señalar que la solicitud encaminada a que la Sala valore los documentos que anexó con la demanda, se ofrece impertinente, como que solo se podrá considerar prueba capaz de soportar un fallo la que ha sido descubierta y que ha ingresado al proceso con respeto del principio de contradicción.

El régimen del proceso penal que orienta el sistema jurídico colombiano —L. 600/2000 y 906/2004— no concibe debate probatorio en sede de segunda instancia o de casación, pues su práctica está confinada a la sede inferior.

Lo dicho significa, que ninguna consideración le merecerán a la Sala los argumentos del recurrente en cuanto están soportados —como el mismo lo refiere— en los documentos extemporáneos.

3. La Sala anuncia que el reclamo del casacionista ha de ser desatendido, por cuanto el mismo lejos está de constituir una propuesta seria frente a la valoración otorgada por el ad quem a los distintos elementos de prueba obrantes; posa más como un alegato de instancia deshilvanado e incoherente.

Constituyó un clamor constante del demandante, con base en el cual ancló gran parte de su argumentación, referirse indiscriminadamente a algunas circunstancias relacionadas con el acto de entrega del apartamento que habitaban los querellantes y cuyo incumplimiento generó el inicial proceso de restitución de inmueble. Una muestra de ello:

“La administración no autorizó la salida (...) no existió un previo acuerdo con el abogado Armando López (...) no fue en los primeros cinco días de noviembre del año 2002 (...) no dejaron las llaves en portería (...) la administradora no autorizó la salida ni mucho menos sacaron enseres”(30).

De ahí, que la Sala se pregunte ¿interesa —como lo pregona el casacionista— para los efectos de esta decisión frente al delito de fraude procesal, la prédica del recurrente en cuanto la fecha de la salida, la autorización de la administradora o quizá las llaves en portería?

Para empezar, dígase que la respuesta al interrogante planteado es negativa. Nada de ello incumbe. Los argumentos que tuvo el tribunal para sustentar el fallo condenatorio lejos están de ser siquiera mencionados por el recurrente. Esto dijo:

Finalmente, debe reiterarse que frente a la configuración del punible de fraude procesal, no emerge duda alguna, pues en los términos reseñados, se advierte de manera diáfana que el acusado, además de pretender cobrar las cuotas de administración en el proceso ejecutivo que iniciara después del abreviado de restitución de tenencia, cuando tenía pleno conocimiento que las mismas eran objeto de otro proceso que cursaba en el Juzgado Cuarto Civil Municipal de esta ciudad, logró, no obstante encontrarse solucionada la obligación, que el Juzgado Segundo Civil Municipal ordenara seguir adelante la ejecución y que inclusive llegara a rematar y a adjudicar el bien, debiendo precisar que aun cuando por la razón enunciada no se libró mandamiento de pago frente a dichos rubros y que finalmente, la diligencia de remate fue dejada sin validez por auto del 11 de octubre de 2006 como consecuencia del error procedimental en que se incurriera al no haberse citado al tercero acreedor hipotecario”.

En efecto, el recurrente no detuvo siquiera su atención —carga que le resultaba ineludible— en los argumentos que tuvo el tribunal para emitir fallo condenatorio respecto del fraude procesal, menos aún, señalar en qué consistió su desapego con los postulados de la sana crítica. Nótese cómo, la contundencia probatoria que exhibe el ad quem es principalmente de naturaleza documental, tiene su asiento en el proceso ejecutivo bajo dos aristas: (i) la pretensión de cobrar las cuotas de administración cuando sabía que eran objeto de proceso independiente, y (ii) continuar, seguir adelante con la ejecución cuando ya la obligación había sido cancelada en su totalidad. Frente a estos puntuales aspectos, ninguna consideración realizó el censor lo que vaticina, como ya se anunció, la improsperidad del reproche.

El casacionista pretende, mediando tan solo el sustento de sus palabras, que la Corte declare como verdad revelada que Armando López actuó conforme le era exigido, que los denunciantes mintieron todo el tiempo; nada más alejado tal planteamiento en esta sede.

4. El demandante, en forma por demás velada y con total apartamiento de la realidad procesal, desatiende que en el proceso obra plena prueba de la conducta engañosa ejercida por el procesado al interior del proceso ejecutivo, la que se tradujo en inducción en error al servidor público, con el propósito de obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, sin que frente a tales presupuestos se ofrezca relevante la entrega de las llaves, la autorización de la administración y otras circunstancias que plantea en la demanda.

Al margen de que el defensor no sustentó el cargo como lo tiene establecido la jurisprudencia en forma pacífica y aunque las falencias se superaron con la admisión del libelo, en casos como el presente, resulta del todo inane la argumentación exhibida, pues no brindó ninguna pauta de la lógica, de la experiencia o del sentido común eventualmente infringida por los funcionarios encargados de administrar justicia, para entrever, por lo menos, alguna razón en sus cuestionamientos contra las decisiones expedidas por los juzgadores: todo lo cual, muestra insustancial cualquier pretensión.

5. El jurista sostiene que a partir de las declaraciones de Fanny González de Franco y Omar de Jesús Trejos, la segunda instancia no podía haber inferido el actuar contra derecho de su asistido, al considerar que las mismas son contradictorias y fueron manipuladas por los denunciantes. En esas circunstancias, la oposición a lo declarado por el fallador plural se traduce en un escrito de libre factura, desde luego, anodino en sede extraordinaria; sin embargo, es innegable el acierto del ad quem en sus conclusiones una vez sopesó, tanto los testimonios acabados de mencionar como los de los denunciantes Olga Patricia Franco y José Jairo Duque, en tanto, y sobre el particular indicó(31):

de manera diáfana los cuatro deponentes son coherentes al relacionar la forma como se surtió el pago con el que creyeron quedaba solucionada la obligación objeto de cobro por la vía judicial ejecutiva por parte de la señora Stella Guzmán a través de su apoderado judicial, señor Armando López y si bien, tanto la señora Olga Patricia, como los señores José Jairo y Omar de Jesús, aluden a que los $ 8.000.000, fueron recibidos de manera fraccionada por el abogado, en la medida que al parecer le entregaron primero $ 7.000.000 y seguidamente, la misma tarde $ 1.000.000.

Sin que a lo dicho le sea oponible como lo sostiene el recurrente, “[e]s costumbre que cuando alguna persona entrega dinero reclame el recibo o comprobante. No es costumbre que una persona profesional como el caso de la denunciante y asesorada por una abogada acepten entregar dinero y no exigir comprobante o recibo por el dinero que entregan”(32). El tribunal en su oportunidad y respecto de tal temática dijo:

De un lado porque la explicación que brindaron los esposos Duque Franco frente al motivo por el cual no tienen en su poder el respaldo documental fue expuesto de manera lógica por parte de los mismos, al señalar que no lo consideraron necesario, pues al solucionar la obligación recibieron el oficio de solicitud de desembargo que era finalmente su pretensión.

Aunase (sic) a lo anterior, que la no ostentación de los recibos cuya inexistencia enarbola el acusado como medio para desechar los testimonios de cargo, de manera alguna puede ser asumida en los términos que los pregona el investigado y de manera inmotivada lo avala la funcionaria de primera instancia, pues ha quedado claro en la actuación que el profesional del derecho López se ganó la confianza de los ofendidos y estos, convencidos de la buena fe con que aquel supuestamente ejercía la profesión, estimaron innecesario, como lo indican, solicitarle los referidos recibos; adveración que ciertamente, dado el contexto de la actividad que se surtió durante todas las vivencias que debieron soportar, emerge como razonable y entendible que así hubiese ocurrido.

A tal punto, la Sala destaca, llegó la confianza de los denunciantes en el acusado, que le otorgaron poder para que vendiera un inmueble de su propiedad y que durante dos años no les comportó suspicacia alguna que aquella no se materializara en tanto tiempo.

Es esta la razón por la que la Corte desatiende la costumbre expuesta por el togado, la que como viene de verse y aun cuando puede tener algunos rasgos de generalidad no tiene en la comunidad, como bien lo precisó el tribunal por virtud de los argumentos expuestos, una práctica social arraigada e implantada.

Entonces, los propósitos perseguidos por el casacionista, dirigidos a desestimar las válidas conclusiones del tribunal y la valoración que con apego irrestricto a las reglas de la sana crítica realizó, carecen de la más elemental sindéresis.

7. Para la Sala, al igual lo consideró el Ministerio Público, el error por falso raciocinio no se configuró, el elemento o elementos de prueba a que hace alusión el casacionista —como viene de verse— no interesan a la presente investigación o, lo que es lo mismo, no tienen el poder suasorio pretendido por el demandante, lo que deslegitima, de igual manera, la presunta vulneración al principio de presunción de inocencia.

El recuento que hace el defensor del fallo de segunda instancia niega el reparo, por cuanto, en efecto, la corporación jamás concluyó la existencia de duda insalvable, contrario sensu, ratificó la presencia de prueba que le generaba certeza y, por ende, profirió condena. Esto es, por ninguna parte el fallo de segundo grado admitió el estado de incertidumbre respecto del acusado, una muestra de ello(33):

... Finalmente, debe reiterarse que frente a la configuración del punible de fraude procesal, no emerge duda alguna, pues en los términos reseñados, se advierte de manera diáfana que el acusado, además de pretender cobrar las cuotas de administración en el proceso ejecutivo que iniciara después del abreviado de restitución de tenencia, cuando tenía pleno conocimiento que las mismas eran objeto de otro proceso que cursaba en el Juzgado Cuarto Civil Municipal de esta ciudad, logró, no obstante encontrarse solucionada la obligación, que el Juzgado Segundo Civil Municipal ordenara seguir adelante la ejecución y que inclusive llegara a rematar y a adjudicar el bien(34).

Entonces, el funcionario de segunda instancia, una vez valorada en su totalidad la prueba válidamente aportada arribó a la certeza acerca de la existencia de la conducta punible y de la responsabilidad del acusado, de donde deviene la improsperidad del reparo.

De la redosificación de la pena

1. Toda vez que la Sala declaró la caducidad de la querella respecto del delito de abuso de confianza, se hace necesario entonces redosificar la pena impuesta.

Con tal propósito, se acogen los criterios fijados por el sentenciador de segundo grado(35), los cuales se encuentran dentro de los parámetros legales y razonables. Así fue como el ad quem individualizó la pena para el acusado Armando López frente al delito de fraude procesal, una vez estableció los cuartos de movilidad y se ubicó en el cuarto mínimo (al no concurrir circunstancias de mayor punibilidad y si la de menor punibilidad, relacionada con la carencia de antecedentes penales), en 4 años, 6 meses de prisión, 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 5 años, 4 meses, 15 días de prisión.

En conclusión, esta será la pena principal definitiva que se habrá de imponer a Armando López, sin que a ella le sea oponible el aumento punitivo consagrado para la conducta punible de fraude procesal en el artículo 11 de la Ley 890 de 2004, el que fue no fuera tenido en cuenta por el juez plural, pues tal irregularidad no puede ser objeto de corrección en un claro acatamiento del principio de prohibición de reforma en peor.

2. Como corolario de los razonamientos plasmados en precedencia, la Sala adoptará las siguientes determinaciones:

i) Revocar la condena impuesta por perjuicios materiales, toda vez que no fueron demostrados frente al delito de fraude procesal.

ii) Mantener la sanción impuesta por el ad quem por concepto de perjuicios morales.

Se confirmará el fallo impugnado en todo lo demás.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Casar parcialmente la sentencia impugnada y, en su lugar, declarar la cesación del procedimiento seguido en contra de Armando López respecto del delito de abuso de confianza por caducidad de la querella.

En consecuencia, se fijará la sanción en contra de Armando López como autor responsable del punible de fraude procesal, en 4 años, 6 meses de prisión, 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes como sanción de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 5 años, 4 meses, 15 días de prisión.

2. Revocar la condena impuesta al acusado por concepto de perjuicios materiales, toda vez que no fueron demostrados frente al delito de fraude procesal.

3. Mantener la sanción impuesta por el tribunal por razón de perjuicios morales.

4. El fallo impugnado se confirmará en todo lo demás.

5. Contra esta decisión no cabe recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

(20) Esta fecha es establecida por el tribunal y reconocida por el censor.

(21) Cfr. folio 298, cuaderno original 1.

(22) Cfr. folios 37 y 38, cuaderno del tribunal.

(23) Auto de 18 de octubre de 2006, radicado 25963. En el mismo sentido, auto del 25 de abril de 2007, radicación 26902.

(24) Cfr. folio 341 cuaderno original 1, corresponde a la decisión de segunda instancia que confirmó la resolución de acusación.

(25) La Sala destaca, en aras de evitar inútiles repeticiones, que como se vio en el desarrollo de la propuesta frente al cargo anterior, que no es el caso exhibir estudio alguno respecto de los cánones de arrendamiento.

(26) Normatividad que empezó a regir conforme al “[A]rtículo 15. La presente ley rige a partir del 1º de enero de 2005, con excepción de los artículos 7º a 13, los que entrarán en vigencia en forma inmediata”.

(27) Providencia del 17 de agosto de 1995 (rad. 8968).

(28) Cfr. folio 14 fallo de segunda instancia.

(29) Julio 7 de 2004.

(30) Cfr. folios 79 y 80 cuaderno de la Corte.

(31) Cfr. folio 35, cuaderno del tribunal.

(32) Cfr. folio 94.

(33) Cfr. folio 38 sentencia de segunda instancia.

(34) Ib.

(35) El fallo de primera instancia fue de naturaleza absolutoria.

Salvamento parcial de voto

Dado que de tiempo atrás he considerado que el principio de legalidad no está llamado a ceder frente al principio de la non reformatio in pejus, procedo a exponer las razones por las cuales salvé parcialmente el voto en este asunto (fallo de casación del 12 de marzo de 2014), en cuanto no estoy de acuerdo con lo afirmado en la providencia al señalar que en virtud del principio de interdicción de la reforma peyorativa resulta improcedente aplicar el incremento punitivo reglado para el delito de fraude procesal en el artículo 11 de la Ley 890 de 2004, dado que “no fue tenido en cuenta por el juez plural”.

En efecto, considero que si el principio de legalidad se erige en uno de los pilares fundamentales del Estado social de derecho, no es posible sin su concurso asegurar la realización de sus fines esenciales, tales como la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, conforme lo establece el artículo 2º de la Constitución Política. Es decir, el principio de legalidad está llamado no solo a lograr los principales fines del Estado democráticamente organizado, sino a evitar el caos y la arbitrariedad.

En otras palabras, el principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica y permite a los ciudadanos tener confianza en que los funcionarios actuarán siempre con sujeción a la ley.

El respeto a la ley por parte de todas las autoridades públicas, está consagrado en los artículos 1º, 6º, 121 y 123 de la Constitución Política. Preceptos sobre los cuales ha dicho la Corte Constitucional:

“Así las cosas, encontramos que el artículo 1º constitucional señala que Colombia es un Estado social de derecho, lo cual conlleva necesariamente la vigencia del principio de legalidad, como la necesaria adecuación de la actividad del Estado al derecho, a los preceptos jurídicos y de manera preferente a los que tienen una vinculación más directa con el principio democrático, como es el caso de la ley.

“En el mismo sentido, se encuentra el artículo 6º de la Constitución Política que, al referirse a la responsabilidad de los servidores públicos aporta mayores datos sobre el principio de legalidad, pues señala expresamente que: “Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. Dicha disposición establece la vinculación positiva de los servidores públicos a la Constitución y la ley, en tanto se determina que en el Estado colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a sus funcionarios actuar si no es con fundamento en dichos mandatos.

“Por su parte, el artículo 121 de la Carta reitera el contenido del principio de legalidad, al señalar que “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”, y el artículo 123 estipula que existe un sistema de legalidad que vincula a todos los servidores públicos y a todas las autoridades no solo a la Constitución y la ley, sino que la extiende al reglamento, ello para poner de presente que las autoridades administrativas de todo orden deben respetar la jerarquía normativa y acatar, además de la Constitución y la ley, los actos administrativos producidos por autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior”(1).

La función judicial no constituye una excepción al mandato superior de la necesaria sujeción a la ley. Por ello, en el artículo 230 de la Carta se consagra perentoriamente:

“Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley”.

Para la trascendente función de administrar justicia el constituyente quiso reiterar en la norma citada el sometimiento de los jueces, en el ejercicio de sus funciones, a la ley, impidiendo de esa forma el capricho y la arbitrariedad.

En materia punitiva, el principio de legalidad está consagrado en el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución Política. Conforme a esa disposición, “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio”.

Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere de la definición previa de la conducta como delito y, de la misma manera, que solo pueda imponérsele la pena previamente establecida en la ley.

El reconocimiento universal del principio de legalidad no fue pacífico. Su consagración en materia punitiva se le debe en gran medida a Cesare Beccaria, quien inspirado en el pensamiento iluminista y en reacción a los desafueros de la monarquía, postuló el apotegma “nullum crimen, nulla poena sine lege”, cuyo fin estaba dirigido a propender porque se erigieran como delito solamente aquellas conductas que produjeran daño social, sin que pudiese existir persecución por los denominados vicios o pecados, según las definiciones de carácter meramente moral que los gobernantes asignaban ex novo a comportamientos de esa naturaleza(2).

Buscaba también que las sanciones no fuesen inhumanas(3) y que se aplicaran, además, en forma proporcional al delito cometido(4).

El pensamiento de Beccaria se inspiró en el contractualismo de Hobbes y Rousseau, entre otros. Conforme a esa concepción, los hombres vivían en un estado de naturaleza donde las constantes guerras hacían imposible la convivencia pacífica. Por eso decidieron celebrar un acuerdo en virtud del cual entregaron a un tercero (el Estado) la potestad de regular sus vidas. Sin embargo, no entregaron el poder total, “sino la porción necesaria para “mantener el buen orden””(5). De ahí que “con quien ha realizado un comportamiento que se considera violatorio de las normas impuestas en una determinada sociedad, no se puede hacer lo que se venga en gana”(6).

Base del modelo contractualista fue, entonces, la imposición de límites al ejercicio del poder del Estado. Su control opera a través de las leyes que, en el campo punitivo, presupone definir en estas qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a imponer por su realización.

Las ideas de los iluministas constituyeron motor de la Revolución Francesa de 1789, movimiento que llevó a la proclamación, ese mismo año, de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en cuyos artículos 5º y 6º quedó plasmada la supremacía de la ley. El siguiente es el texto de esas disposiciones:

“ART. 5º—La ley puede prohibir las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no esté prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena”.

“ART. 6º—La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar en su elaboración, personalmente o por medio de sus representantes. La ley debe ser igual para todos, tanto para proteger como para castigar. Puesto que todos los ciudadanos somos iguales ante la ley, cada cual puede aspirar a todas las dignidades, puertos y cargos públicos, según su capacidad y sin más distinción que la de sus virtudes y talentos”.

A su turno, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas quedó expresado en los artículos 7º y 8º de la declaración, cuyos textos son del siguiente tenor:

“ART. 7º—Nadie puede ser acusado, detenido ni encarcelado fuera de los casos determinados por la ley y de acuerdo con las formas por ellas prescritas. Serán castigados quienes soliciten, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias. Todo ciudadano convocado o requerido en virtud de la ley debe obedecer al instante; de no hacerlo, sería culpable de resistir a la ley”.

“ART. 8º—La ley no debe establecer más penas que las necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente”.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano inspiró las Constituciones de los países donde se instauró posteriormente el modelo del Estado de derecho, en el cual, por tanto, el principio de legalidad pasó a constituir elemento estructural y fundamento del mismo.

A tono con esa concepción, la Corte Constitucional colombiana ha expresado que el referido principio tiene una posición central en la configuración del Estado de derecho, en la medida en que es rector del ejercicio del poder y límite del derecho sancionador(7).

Es tal la trascendencia del principio de legalidad en los Estados de derecho y tan importante para la convivencia de los ciudadanos, que ni aún en los estados de excepción es posible su suspensión. Así lo tiene previsto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica(8), que forma parte del denominado bloque de constitucionalidad, conforme lo establecido en el artículo 93 de la Carta Política. En efecto, el artículo 27 de la citada convención dispone:

“Suspensión de garantías.

“1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, este podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

“2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica); 4 (derecho a la vida); 5 (derecho a la integridad personal); 6 (prohibición de la esclavitud y servidumbre); 9 (principio de legalidad y de retroactividad); 12 (libertad de conciencia y de religión); 17 (protección a la familia); 18 (derecho al nombre); 19 (derechos del niño); 20 (derecho a la nacionalidad), y 23 (derechos políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos” (resalta fuera de texto).

De tal manera que corresponde a las autoridades públicas no solo cumplir las leyes sino velar porque no se desconozcan. Esa función, como servidores públicos que son, recae también en los jueces de la República. Por ello, cuando algún funcionario judicial, cualquiera sea su jerarquía, advierta la vulneración del principio de legalidad, su deber es corregir el dislate. No puede, en modo alguno, erigirse en obstáculo del cumplimiento de esa obligación constitucional la prohibición de la reformatio in pejus consagrada en el inciso segundo del artículo 31 superior.

La veda de la reforma en peor no constituye un derecho absoluto(9), de modo que si entra en tensión con el principio de legalidad es necesario apreciarlos para determinar cuál de los dos tiene prevalencia.

Entonces, considero que se impone ponderar en caso de tensión entre el principio de legalidad y el de la no reformatio in pejus, sin que la aplicación de este último implique desconocer el primero, de manera que cuando la pena impuesta quebrante la legalidad, como ocurre en este asunto, es deber del superior restablecer el ordenamiento jurídico, así el condenado sea el único apelante. Solo de esa manera puede afirmarse que la decisión judicial está sometida al imperio de la ley y, por consiguiente, a los dictados de la Constitución Política. Lo contrario sería concluir que la Carta, al paso que exige a los funcionarios judiciales someterse a la ley, al mismo tiempo fomenta su vulneración. Tal antinomia resulta constitucionalmente intolerable, pues comporta desconocer otros principios esenciales para la convivencia ciudadana, como la seguridad jurídica y la igualdad.

Se quebranta la seguridad jurídica, porque sin los límites que presupone el principio de legalidad, cada juez adoptaría sus decisiones sin otro control que sus consideraciones subjetivas. Y se vulnera el principio de igualdad, por cuanto los destinatarios de la ley penal recibirán un tratamiento punitivo distinto, sin importar que se encuentren en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas.

En suma, debe entenderse que, la Constitución Política presupone, para la aplicación del principio de la no reformatio in pejus, que la pena sea legal. Por ello, es deber de los jueces restablecer el ordenamiento jurídico cuando quiera que la sanción no respete los parámetros establecidos en él.

Conforme a lo expuesto, considero que en este asunto correspondía a la Sala en virtud del principio de legalidad dosificar la pena teniendo en cuenta el incremento punitivo establecido para el delito de fraude procesal en el artículo 11 de la Ley 890 de 2004.

En los anteriores términos dejo sentado mi salvamento parcial de voto.

Con toda atención,

María del Rosario González Muñoz

Fecha ut supra. 

(1) Sentencia C-028 de 2006.

(2) Beccaria, Cesare. De los delitos y de las penas. Universidad Externado de Colombia, pág. XVII y 18. Beccaria rechazó firmemente la idea de la pena con fines expiatorios.

(3) Estaba en desacuerdo con la tortura y tratos crueles, así mismo con la pena de muerte como sanción generalizada.

(4) Dentro de sus postulados también estuvo la igualdad de las sanciones. Decía: “Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen a él unida mayor ventaja” (pág. 20, ob. cit.).

(5) Vanossi, Jorge Reinaldo. Teoría constitucional. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975.

(6) Beccaria, Cesare. Óp. cit., pág. XVII.

(7) Cfr. sentencias C-710 de 2001 y C-530 de 2003.

(8) Aprobado mediante la Ley 16 de 1972.

(9) En la Sentencia C-028 de 2006 la Corte Constitucional señaló que no hay derechos absolutos.