Sentencia 3611 de abril 25 de 2005 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref.: Expediente 110013103006-1991-3611-02

Magistrado Ponente:

Dr. Jaime Alberto Arrubla Paucar

Bogotá, D.C., veinticinco de abril de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «La demanda de casación

Siete cargos formula la parte recurrente contra la sentencia del tribunal, de los cuales se inadmitieron, por su inidoneidad formal, los cargos primero, tercero, cuarto y séptimo. Por tal razón, el examen de la Corte se contraerá a los restantes, sobre los cuales se decidirá en el orden que lógicamente les corresponde, comenzando por el sexto, que denuncia un error de procedimiento, y luego con los cargos segundo y quinto.

Sexto cargo.

Invocando la causal quinta del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la sentencia, de segundo grado, por haberse pronunciado en proceso viciado por el motivo de nulidad consagrado por el artículo 140 numeral 8 del Código de Procedimiento Civil.

Explica el censor que originalmente el demandante impetró una declaración de dominio sobre el lote de terreno ubicado en la avenida 66a o Rojas Pinilla, o de la Constitución, 63/03/51 de la ciudad de Bogotá, y consecuencialmente “...la sustitución” de dicho bien por el demandado.

Agrega que en escrito posterior reformó la demanda, pretendiendo, en lugar de la sustitución del bien, su restitución, pedimento que el juez del conocimiento aceptó en proveído del 9 de julio de 1991, expresando que por no ser constitutivo de reforma a la demanda, no debía correrse traslado al demandado, decisión con la cual contrarió las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y la voluntad del actor, quien aportó copia de tal escrito para que se surtiese el traslado omitido.

Expresa que la petición de ordenar la restitución del predio difiere de la que inicialmente se postuló, y como altera sustancialmente la primigenia pretensión, debía darse cumplimiento a lo ordenado por el artículo 89 del Código de Procedimiento Civil, corriendo traslado de la reforma al demandado o su apoderado, acto que sin embargo se omitió, dando lugar al motivo de nulidad invocado.

Pide, por tanto, declarar la nulidad de lo actuado desde la oportunidad mencionada.

Consideraciones

1. Para que la inobservancia de las formas procesales pueda invocarse eficazmente como motivo para impugnar una sentencia definitiva, legalmente debe habérsele reconocido el poder de privar de eficacia la actuación en la cual se proyecta, o dicho de otro modo, positivamente debe estar consagrada como causal de nulidad procesal, y si es susceptible de saneamiento, no debe haber sido revalidada expresa o tácitamente por la parte afectada.

La última de las exigencias anotadas encuentra su razón de ser en el principio de convalidación, sobre el cual descansa el régimen de las nulidades en materia procesal civil, principio que a su vez es una clara manifestación del carácter dispositivo que rige tal ordenamiento normativo, y por virtud del cual las partes están facultadas para convalidar las actuaciones anómalas que se susciten en el curso del proceso, siempre que sólo comprometan sus derechos e intereses.

Así, entonces, la parte agraviada con el vicio es libre de alegarlo, para reclamar la anulación del proceso o de la parte sobre la cual irradia su influjo, o puede refrendarlo, expresa o implícitamente, en este caso, por la falta de invocación oportuna, es decir, tan pronto tuvo conocimiento de su ocurrencia.

Como es apenas obvio, ha señalado la Corte, “...sólo la parte afectada puede saber y conocer el perjuicio recibido, y de una u otra manera lo revelará con su actitud; mas hácese patente que si su interés está dado en aducir la nulidad, es de suponer que lo hará tan pronto la conozca, como que de hacerlo después significa que, a la sazón, el acto procesal, si bien viciado, no le representó agravio alguno; amén de que reservarse esa arma para esgrimirla solo en caso de necesidad y según lo aconseje el vaivén de las circunstancias, es abiertamente desleal”. (Cas. Civ. de 11 de marzo de 1991).

2. El recurrente invoca la causal de nulidad contemplada por el artículo 140 numeral 8 del Código de Procedimiento Civil, en el cual se eleva a tal categoría el hecho de no practicarse “...en legal forma, la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición”.

Consta en los autos que luego de enterar al demandado de la existencia del proceso, quien se hizo representar por apoderado judicial y dio oportuna respuesta a la demanda, el demandante presentó escrito para “...corregir algunos errores de transcripción que por negligencia imperdonable aparecen en la demanda”, entre ellos, el cometido en el folio 4, concretamente en la petición tercera, donde se pidió condenar al demandado a “...sustituir”, seis días después de ejecutoriada la sentencia, el lote de terreno motivo de esta demanda, solicitando entender que lo pretendido era la restitución del bien (fls. 104 y 105 cdno. 1).

Dicha petición fue aceptada en proveído del 9 de julio de 1991, en el cual se dispuso tener, en cuenta “...las correcciones a la demanda, las que al tenor del artículo 89-2 del Código de Procedimiento Civil no implica reforma a la misma y por ende, no es del caso correr traslado a la parte demandada”.

Si para el fallador, en consecuencia, la demanda no fue reformada, porque no se presentó ninguna de las situaciones que dan lugar a tal fenómeno, y la demandada estaba en desacuerdo con esa apreciación, necesariamente debió impugnar la providencia que así lo consideró, para que al modificarla, a la reforma se le hicieren producir los efectos que legalmente se le asignan, luego si en tal oportunidad calló y no hizo uso de los medios puestos a su alcance para remediar tal situación, cualquier vicio que se hubiese podido generar, se convalidó por la falta de alegación oportuna, atendido su carácter esencialmente saneable —artículo 144 numeral 1º e inciso final del Código de Procedimiento Civil—, circunstancia que de acuerdo a lo expuesto ab initio, lo deslegitima para proponerlo válidamente como fundamento del recurso de casación.

Por las razones expuestas, el cargo no está llamado a prosperar.

Segundo cargo

En el marco de la causal primera de casación, se denuncia, la sentencia de segundo grado por infringir, en forma “directa”, los artículos 946, 947, 948, 950 y 959 del Código Civil, y 79 del Decreto 960 de 1970, “...como consecuencia del error de derecho por violación de una norma probatoria, referente a la apreciación de la prueba de dominio sobre el inmueble”.

En la explicación de la acusación, recuerda el recurrente que la acción reivindicatoria corresponde al propietario, y por aplicación de los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, quien la ejerce corre con la carga de demostrar su derecho, carga que el demandante pretendió satisfacer con fotocopias de documentos que llevan un sello notarial, no original, “...que da cuenta de haber sido autenticadas por un notario, como correspondientes a haber tenido una copia a su vista“.

Sostiene que por las razones indicadas “...las copias anexas a la demanda, no están autenticadas”, ya que las copias de las cuales se tomaron, se autenticaron con base en otras copias que el notario dijo tener a la vista. Que su autenticidad no surge de la atestación secretarial visible a folio 45 según la cual “...anteriores fotocopias son auténticas tomadas del proceso ejecutivo con título hipotecario de Pedro Emilio Gómez Ortíz contra la sociedad Jorge Simpson & Cía. Ltda, que se expiden en cumplimiento al auto de noviembre 22 de 1990 pues tal constancia no corresponde a las aludidas copias, por las siguientes razones:

“...Si correspondieran, no estaría mutilada la frase con que comienza la constancia, al decir en minúscula ‘anteriores’ y bien claro que falta la expresión: ‘Las ...’ que permita entender su unidad de cuerpo.

“El supuesto sello que ha puesto el secretario del juzgado, en la parte medía de la hoja del mismo folio 45, no es sino medio sello, y no sello entero, razón por la cual evidencia que la fotocopia anterior, no es la anterior, sino que es otra u otras, que no son las que se presentaron con la demanda”.

Concluye en esa forma que no tienen el valor probatorio reconocido por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, porque para tal propósito deben haber sido autorizadas por el “...secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada”, norma que por tanto resultó quebrantada, al igual que los artículos 174 y 177 antes citados.

Agrega que conforme al artículo 79 del decreto 960 de 1970, “...La copia autorizada hace plena fe de su correspondencia con el original”, y como tales copias no son las autorizadas por el notario “ ..no son prueba plena del título que se predica como del dominio que el demandante afirma haber adquirido”.

Consideraciones

1. Se controvierte en el cargo la resolución estimatoria de la pretensión reivindicatoria deducida por el actor, pues a juicio del impugnador, el tribunal dio por establecido el derecho de dominio del, reivindicante sobre el bien objeto de la pretensión, porque le atribuyó a la fotocopia de los documentos incorporados con tal propósito, un mérito probatorio del cual carecen.

Aunque el ataque se anuncia en el marco de la vía directa, una razonable interpretación del mismo permite identificar el planteamiento de un error de derecho en la estimativa probatoria, por la infracción de las reglas de disciplina probatoria que el cargo reseña, orientación a la luz de la cual será examinado, para no sacrificar el verdadero alcance de la propuesta impugnaticia que él revela.

El ad quem tuvo por acreditado el derecho de propiedad invocado por el actor sobre el inmueble de la avenida 66 A 66-03 y 66-51, con la “copia auténtica” del acta del remate llevado a cabo en el proceso ejecutivo con título hipotecario promovido por Pedro Emilio Ortíz contra la sociedad Jorge Simpson y Cía Ltda., tramitado en el Juzgado 16 Civil del Circuito de Bogotá, en el cual se le adjudicó el susodicho bien, y del auto aprobatorio del mismo, protocolizadas en la escritura 1257 del 5 de marzo de 1973, otorgada en la Notaría Tercera del círculo de Bogotá, copias que se tomaron del referido proceso.

Los documentos en los cuales se finca la precitada conclusión, como lo advirtió el sentenciador, se adujeron con la demanda, con la expresa petición de que fuesen admitidos como prueba de las afirmaciones allí consignadas (fls. 38 a 45 y 53 a 58 cdno. 1).

Pese a obrar en los autos desde tal oportunidad, el recurrente no controvirtió su eficacia probatoria en el curso de las instancias. En efecto: al dar respuesta a la demanda, guardó silencio sobre el particular. Aunque impugnó el proveído en el cual se dispuso tenerla como prueba, su inconformidad con tal pronunciamiento giró en torno a la oportunidad del mismo, pues consideró que se había adoptado prematuramente.

Ahora, pese a que en la sentencia de primera instancia se le atribuyó poder de convicción para el fin indicado, las objeciones expresadas por el recurrente al sustentar el recurso de apelación propuesto contra dicha decisión, se basaron en aspectos totalmente ajenos a la prueba del dominio presentada por el reivindicador, de modo que el reclamo que por tal aspecto formula con ocasión del recurso, después de su transcurso pacífico en las instancias, lo sitúa en la categoría de medio nuevo, inadmisible para fundamentarlo válidamente, pues no puede olvidarse que si la acusación se propone por la causal primera de casación y concretamente por la vía indirecta, la argumentación del recurrente debe tener como referente la situación fáctica y probatoria debatida en las instancias, por ser la que conocieron y tuvieron posibilidad de discutir los litigantes y sobre la cual se emitió el juicio jurisdiccional combatido, de modo que toda alegación con la cual se pretenda alterar dicha realidad no puede ser considerada en casación, porque “...se quebraría el derecho de defensa si uno de los litigantes pudiese echar mano en casación de hechos, extremos o planteamientos no alegados o formulados en instancia, respecto de los cuales, si lo hubiesen sido entonces, la contraparte habría podido defender su causa. Pero promovidos ya cerrado el proceso, la infirmación de la sentencia con apoyo en ellos, equivaldría a la pretermisión de las instancias, de las formas propias del trámite requerido, con quebranto de la garantía institucional de no ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio” (G.J. T. LXXXIII, 76).

En armonía con lo expuesto, el cargo se debe rechazar.

Quinto cargo

Con fundamento en la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, se acusa la sentencia por ser violatoria, en forma “directa de los artículos 946, 947, 948, 950, 959, 961, 963, 964 y 966 del Código Civil, “...como consecuencia del error de hecho en la apreciación de la prueba pericial”.

A manera de preámbulo, expresa el impugnador que de conformidad con las disposiciones citadas, el poseedor de buena fe sólo debe los frutos civiles percibidos después de la contestación de la demanda, y si no existieren “...deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la percepción”.

Sostiene que, contradiciendo tal regulación, en el dictamen elaborado en el curso del proceso se actualizó el valor de los frutos civiles producidos por el inmueble acudiendo al sistema de Unidades de Poder Adquisitivo Constante UPAC, sistema que, dice, es exclusivo de las corporaciones de ahorro y vivienda y no puede ser utilizado por personas distintas, amén de haberse declarado la inexequibilidad de las normas que lo adoptaron.

Concluye que al acoger los valores calculados en la forma indicada, el tribunal incurrió en error de hecho en la valoración de dicho medio de prueba, “...y más cuando por su propia actuación, procede a actualizarlos en la fecha referida, incurriendo así en violación de las normas sustanciales citadas”.

Agrega que no obstante valorarse las mejoras y construcciones en la misma experticia, el ad quem no la tuvo en cuenta, yerro que lo condujo a infringir el artículo 966 del Código Civil que le otorga al poseedor de buena fe el derecho a que se le abonen las mejoras útiles realizadas antes de contestar la demanda.

Apoyado en las consideraciones precedentes solicita la casación del fallo.

Consideraciones

1. Los cuestionamientos que propone el cargo se dirigen contra lo decidido por el ad quem en relación con las prestaciones mutuas.

2. Con la misma salvedad que se hizo en el cargo anterior, sobre la vía que realmente orienta el ataque, observa la Corte en primer lugar que se objeta la condena impuesta al recurrente a pagar los frutos civiles producidos por el inmueble cuya restitución se ordenó, reprochándole al juzgador pasar por alto que en la prueba pericial en la cual se cuantificaron, se actualizó su valor acudiendo al sistema UPAC, ajuste que, además de contrariar lo dispuesto por el artículo 964 del Código Civil, se verificó acudiendo a un sistema inapropiado para el efecto.

3. De conformidad con lo dispuesto por los artículos 961 y siguientes del Código Civil, el reconocimiento del derecho del reivindicador obliga al poseedor vencido a restituir, no solo la cosa reivindicada, sino sus accesorios, como son los frutos que le corresponden.

Sin embargo, en la determinación del ámbito de tal prestación, juega papel preponderante su buena o mala fe, puesto que el legislador somete a un tratamiento diverso al poseedor según que se encuentre en una u otra situación.

Así, si el poseedor es de mala fe, el artículo 964-1 ejusdem le impone la obligación de restituir todos los frutos de la cosa reivindicada, y no solo los que efectivamente hubiere percibido, sino los que el dueño habría podido obtener, con mediana inteligencia y actividad, si la hubiera tenido en su poder, obligación que se extiende a todo el período durante el cual mantuvo la cosa bajo su poder.

Si los frutos no existen, la obligación cambia de objeto, porque entonces “...deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la percepción —artículo 964-2 ibídem—, sin tener en cuenta la desvalorización de la moneda, u otros aditamentos, “...pues la restitución de frutos debe limitarse a su valor, conforme al artículo 964 del Código Civil, es decir, a lo que valían o debieron valer al tiempo de la percepción, debiéndose deducir al obligado lo que gastó en producirlos, y ese valor, y no otro adicional, es el que debe satisfacer el poseedor” (G.J. T. CLXXXVIII, pág. 158).

Al poseedor de buena fe, por el contrario, se le reconoce el derecho de hacer suyos los frutos percibidos mientras estuvo en esa condición, es decir, bajo el convencimiento de ser dueño de la cosa y por tanto de los frutos que ella produce, por haberla adquirido por medios legítimos, exentos de todo vicio, estado que se entiende subsistente hasta el momento de producirse la litis contestación, porque para esa oportunidad ya es sabedor de que un tercero está alegando dominio sobre la cosa, que posee, y si conociendo las razones y el título que aduce, se opone a su reclamo, “...no podrá alegar que subsiste su honrada creencia de hallarse poseyendo como dueño, y aun cuando en realidad pudiera afirmar que tenía motivos serios para seguir considerándose como legítimo propietario durante el curso del juicio, los efectos declarativos de la sentencia que reconoce el derecho del actor y niega la oposición del reo, dejan sin base tal alegación, pues el fallo retrotrae la situación jurídica de las partes al momento de la demanda” (G.J. Tomos LXXVII y LXXXI).

Por tal razón, prevé el mismo precepto en su inciso 3º que “...el poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda”, y en cuanto a los percibidos después, lo somete al régimen previsto para el poseedor de mala fe.

4. Como anota la censura, en el dictamen visible a folios 155 a 172 c.1., los peritos calcularon el valor de los frutos civiles producidos por el inmueble materia del litigio, desde el 27 de agosto de 1981 hasta el 27 de febrero de 1993, indicando que, “...Para efectos de actualizar el valor de los frutos, (...) empleamos el sistema de unidades de poder adquisitivo constante “UPAC”, mediante el cual se pretende conservar el valor relativo del dinero reconociendo la pérdida del poder adquisitivo a través de la llamada corrección monetaria”. Explicaron que por esa razón, “...los valores determinados o calculados son divididos por el valor del UPAC a la fecha de presentación del presente informe, con el propósito de traducirlo a unidades Upac, de tal forma que el día en que sea necesario liquidarlos, se tomará el valor de la Upac de ese día y se multiplica por el número de unidades Upac a las que ascienden los frutos civiles hoy calculados”.

En la sentencia de primer grado, el sentenciador expuso que “...En el inmueble de que se ha venido tratando existe un local comercial, unas oficinas y un parqueadero. Como valor de los frutos el juzgado señalará los que indican los peritos, ya que el dictamen está fundamentado. Empero, los frutos no están sujetos a indexación. En consecuencia, sobre el local se causan frutos de $ 60.000 mensuales durante 44 meses, o sea hasta el 25 de marzo de 1995. Sobre las oficinas, frutos durante 44 meses a $ 50.000 mensuales y sobre el parqueadero frutos durante el mismo tiempo a $ 1.260.000 al mes y los que se causen según estos parámetros hasta cuando se realice la entrega”.

El ad quem prohijó lo decidido por el a quo, aclarando que no consideraba al poseedor de mala fe, ni indexaba el valor de la condena impuesta por tal concepto, para no quebrantar el principio prohibitivo de la reformatio in pejus. Extendió dicha condena hasta el 25 de julio de 1998, tomando como base el valor nominal fijado por los peritos a la renta mensual de cada una de las dependencias que conforman el inmueble, por la época de presentación de la experticia, multiplicándolo por el número de mensualidades comprendidas en el período total al cual se extendió el cálculo —25 de junio de 1991 y 25 de julio de 1998—, para obtener su monto total. Ordenó por último, que los frutos causados a partir de tal momento y hasta la entrega del inmueble se cuantificaran “...según los parámetros de primera instancia”.

Conforme a lo anterior, la falta de fundamento del ataque que por este aspecto se propone es patente, pues el tribunal, como se dijo, avaló la condena impuesta por el sentenciador de primer grado quien expresamente descartó la indexación en materia de frutos y por ello ordenó que se pagaran en los topes nominales expresados en la experticia, durante el período dentro del cual se causaron.

Ahora, no escapa a la Corte que para imponer la condena respectiva, el tribunal tuvo en cuenta el valor fijado por los peritos a la renta del inmueble materia del litigio, para el 12 de febrero de 1993 —fecha de presentación de la experticia—, y no el valor que tenía o hubiera tenido durante los distintos períodos a los cuales se extendió la condena, como lo ordena el artículo 964 —2 del Código Civil ibídem—. Sin embargo, como el recurrente no objeta tal aspecto, la Corte no lo puede abordar oficiosamente, por la dispositividad que caracteriza el recurso, merced a la cual el examen de la sentencia impugnada solo puede adelantarse dentro del ámbito trazado por el impugnador, de modo que todo aquello que éste no confronte resulta intangible para la corporación, pues se entiende que lo consiente y acepta.

5. En relación con las mejoras, respecto de las cuales el impugnante le reprocha al juzgador ignorar la experticia en la cual se determinó su valor total, cabe recordar que el ad quem juzgó improcedente su reconocimiento, de un lado, por no haber sido reclamadas, y de otro, por su orfandad probatoria. Sobre este último aspecto sostuvo que las declaraciones extrajuicio aducidas con, el propósito de acreditarlas, carecen de valor probatorio porque se recibieron sin citación de la parte contraria y no se ratificaron en el curso del proceso.

En cuanto al dictamen, que también las incluyó, anotó que se trata de “...un acto aislado que no puede acreditar la existencia de las posibles mejoras allí detalladas en el inmueble, esto es que, el dictamen por sí solo no puede acreditar que dichas mejoras fueron puestas por el aquí demandado Jorge Simpson Camargo”.

En el anterior orden de ideas, como el recurrente desdeñó totalmente el raciocinio del fallador, pues sin parar mientes en que si este no le reconoció al poseedor vencido el derecho al abono de las mejoras puestas en la cosa reivindicada, no fue porque, hubiese pretermitido el referido medio de prueba, sino porque lo juzgó inidóneo para demostrar, por sí solo, que fueron puestas por el demandado, consideración a la cual sumó la ineficacia de la prueba testimonial recibida extra procesalmente, por las razones que se dejaron expresadas, tal crítica, por dejar de lado la argumentación que edifica el fallo, resulta anodina para derrumbarlo, pues la presunción de acierto en la cual se guarece, tanto en la constatación de los hechos como en la aplicación de la ley, solo se puede enervar combatiendo eficazmente la argumentación en la cual se sustenta, nunca por fuerza de argumentos que le son extraños. Si se aspira a impugnar con éxito un juicio jurisdiccional de instancia, tiene dicho la Corte, “...no deben hacerse de lado los fundamentos del mismo, puesto que en este campo un cargo en casación no tendrá eficacia legal sino tan solo en la medida en que combata y desvirtúe directamente cada uno de tales argumentos (G.J. T. CCXLIII, 20. semestre, pág. 273).

6. En armonía con lo expuesto, el cargo no se abre paso.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, no casa la sentencia proferida el 15 de septiembre de 1998, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso ordinario promovido contra el recurrente por William Simpson Camargo.

Costas a cargo de la parte recurrente. Tásense oportunamente.

Notifíquese y cúmplase».

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