Sentencia 3613-2005 de septiembre 20 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Subsección B

Expediente 760012331000200105698- 01

Nº interno: 3613-2005

Consejero Ponente:

Dr. Jesús María Lemos Bustamante

Autoridades Departamentales

Actor: Jaime Alirio Botina Criollo

Bogotá, D.C., veinte de septiembre de dos mil siete.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

El problema jurídico por resolver

Consiste en decidir si el demandante tiene derecho al reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales reclamados en virtud de la prestación personal de sus servicios a la Universidad del Valle.

Para ello deberá pronunciarse sobre la legalidad del Oficio R. 0680.2001 de 31 de julio de 2001, por el cual se le negó el reconocimiento de los mencionados derechos.

Hechos probados

Conforme a certificado de 15 de abril de 2003, expedido por la división de recursos humanos de la Universidad del Valle, el demandante prestó sus servicios a la sección de seguridad y vigilancia de dicha institución, con algunas breves interrupciones, del 2 de enero de 1995 al 30 de julio de 2001 (fls. 2 a 9, cdno. 3).

Mediante petición de 9 de julio de 2001 solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, indemnizaciones y derechos laborales que le corresponden como empleado público, los cuales le fueron negados por la demandada en escrito R. 0680.2001 de 31 de julio de 2001 (fls. 2 a 5 y 6 a 11, cdno. 1).

Análisis del caso

El demandante considera que la entidad accionada desconoció sus derechos causados por la prestación personal del servicio pues, a su juicio, se trató de una relación de tipo laboral, cubierta por la apariencia de varios contratos u órdenes de prestación de servicios.

Estima que en el caso demandado se configuraron los elementos esenciales del contrato de trabajo, la subordinación a la empleadora, la prestación personal del servicio y el pago de una remuneración. La relación de subordinación se encuentra demostrada, entre otros elementos, porque el actor tenía un superior, cumplía un horario de trabajo, según se deduce de la labor de vigilancia cumplida como si fuera empleado de planta, y recibía a cambio una remuneración.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-154 de 1997, con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios:

“b) La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y solo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios”.

Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución.

Vale la pena precisar que el reconocimiento de la existencia de una relación de subordinación como la mencionada no implica conferir al actor de que se trate la condición de empleado público pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado:

“Como ya lo ha expresado la corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público” (1) .

En la misma sentencia se indicó que en los casos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de pagar. El punto de vista del Consejo de Estado es el siguiente:

“Respecto del reconocimiento de las prestaciones sociales, una de las consecuencias del vínculo laboral es el derecho a que ellas se reconozcan, de conformidad con el régimen aplicable previsto para el servidor público, como se establece de lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución que consagra el principio de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales”.

“Los supuestos contratos u órdenes de prestación de servicios a que ha hecho referencia, pretendieron esconder una vinculación de derecho laboral público; sin embargo, como ya se dijo, la actora no puede ser considerada empleada pública docente”.

“Se debe, por consiguiente, entender que el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, en desarrollo de lo previsto en el artículo 53 de la Carta Fundamental, no puede ampliarse hasta otorgar a favor de la demandante unas prestaciones sociales, propiamente dichas, pues ellas nacen a favor de quienes por cumplir todas las formalidades sustanciales de derecho público, para el acceso al servicio público, alcanzan la condición de servidor. Pero como quedó ya explicado, la administración desconoció el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución y en consecuencia ocasionó unos perjuicios que deben ser resarcidos en los términos del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. La base para la liquidación de la indemnización que se reconoce será el valor pactado en cada contrato u orden de prestación de servicios”.

“Así las cosas, resulta viable reconocer a favor de la actora, a título de indemnización, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los empleados públicos docentes del municipio a partir de (...)”.

De acuerdo con lo anterior, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración surge el derecho a reclamar una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de pagar, lo que solo permite acceder parcialmente a la pretensión subsidiaria de la demanda.

En decisión de Sala Plena de esta corporación, adoptada el 18 de noviembre de 2003, radicación IJ-0039, consejero ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, actora: María Zulay Ramírez Orozco, se indicó que el trabajo desempeñado por determinados contratistas no se podría considerar como generador de una relación laboral por cuanto en el mismo se presentaban relaciones de coordinación, no de subordinación:

“Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de esta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales”.

El presente caso se diferencia de las razones y situaciones expuestas en la sentencia de Sala Plena en la medida en que entre el actor y la entidad demandada no hubo relación de coordinación. Aquel cumplió su actividad de manera subordinada conforme a las directrices impartidas por la sección de seguridad y vigilancia de la vicerrectoría administrativa de la Universidad del Valle, sin un mínimo de independencia sobre la actividad desarrollada. Mal podría sostenerse, entonces, que existió una relación de coordinación, cuando la actividad del demandante se llevó a efecto de conformidad con las orientaciones emanadas de la entidad mencionada y no de otra forma o bajo su propia dirección y gobierno (2) .

De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso existió una relación de carácter laboral durante el tiempo en que el accionante se desempeñó como celador al servicio de la Universidad del Valle.

Según figura en los contratos u órdenes de prestación de servicios la labor de vigilancia se cumplía ejerciendo todas las actividades que el cargo señala, a cambio de un emolumento; el servicio era de tiempo completo y debía prestarse en forma personal, según se expresa en los contratos mencionados:

“(...) Primera - Objeto: El contratista, se compromete para con la universidad a realizar las siguientes actividades: vigilancia en las áreas de acceso a la Universidad del Valle (sede Meléndez y San Fernando) (...).

Cuarta - Evaluaciones: La jefatura de la sección de servicios varios y seguridad de la vicerrectoría administrativa a través de sus mecanismos internos de control evaluará las actividades que desarrolle el contratista y recomendará los cambios que estime necesarios (...)” (fls. 14 a 17, cdno. 2)”.

Al respecto, el despacho que sustancia la presente causa, mediante providencia de 3 de mayo de 2007, expediente radicado al número 4583-2004, actor Martín Gallo Gallo, señaló:

“(...) La función de celador subsiste y puede subsistir bajo una relación legal y reglamentaria y por ello puede derivarse el reconocimiento de la existencia de una relación laboral.

La labor de vigilancia no puede considerarse prestada de forma autónoma pues el celador no puede decidir en qué lugares presta el servicio ni en qué horario. Es más ni siquiera puede ausentarse del trabajo sin causa previa y debidamente justificada pues pondría en riesgo los bienes confiados a su cuidado, en otras palabras, existe una relación de subordinación.

De acuerdo con los razonamientos precedentes la Sala concluye que en el asunto conciliado puede haber una relación de carácter laboral durante el tiempo en que el demandante se desempeñó como vigilante de las instalaciones del Colegio Francisco de Paula Santander del municipio de Duitama (...)” (negrilla fuera del texto).

Si bien la Sala ha considerado que el cumplimiento de un horario no es factor determinante de la existencia de la relación laboral, tal circunstancia debe ser apreciada con el conjunto de las pruebas restantes.

En el caso de autos, según obra en el plenario, se suscribieron con el demandante contratos de prestación de servicios, de forma continua, entre el 2 de enero de 1995 y el 30 de julio de 2001, lo que muestra el genuino interés de la administración por emplear de modo permanente los servicios del demandante. No se trató, en consecuencia, de una relación o vínculo de tipo esporádico u ocasional sino de una verdadera relación de trabajo que, por ello, requirió de la continuidad que ha sido destacada, la cual se constituye en indicio claro de que bajo la figura del contrato de prestación de servicios se dio en realidad una relación de tipo laboral.

Por las razones expresadas se revocará la decisión del tribunal, que negó las pretensiones, y se ordenará el pago de una indemnización equivalente a las prestaciones sociales devengadas por un empleado que cumpla funciones similares en la entidad demandada, que se liquidará tomando en cuenta el valor de los contratos de prestación de servicios. Una de las consecuencias del reconocimiento del contrato realidad (sic) es la aceptación de los efectos materiales del valor pactado respecto del monto de la indemnización.

Como la petición se presentó el 9 de julio de 2001, en aplicación de la prescripción prevista por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, deberá reconocerse la indemnización a partir del 9 de julio de 1998. En consecuencia los períodos a reconocer serán los comprendidos entre el 9 de julio de 1998 y el 30 de julio de 2001, para lo cual la Sala toma como fundamento probatorio la certificación emitida por la división de recursos humanos de la Universidad del Valle, visible a folio 2 del cuaderno número 3 del expediente, en la que se detallan los períodos contratados, así:

Del 1º de julio al 30 de diciembre de 1998.

Del 4 de enero al 30 de marzo de 1999.

Del 1º de abril al 30 de diciembre de 1999.

Del 17 de enero al 16 de febrero de 2000.

Del 17 de febrero al 30 de junio de 2000.

Del 8 de agosto al 30 de diciembre de 2000.

Del 9 de enero al 30 de mayo de 2001.

Del 1º de junio al 30 de julio de 2001.

Las sumas que correspondan deberán indexarse conforme a la siguiente fórmula:

 

En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, respecto de cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

Decisión

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de 20 de agosto de 2004, que negó las pretensiones de la demanda promovida por Jaime Alirio Botina Criollo, identificado con cédula de ciudadanía 98’334.167 de El Tambo, Nariño, contra la Universidad del Valle. En su lugar se dispone,

DECLÁRASE la nulidad del Oficio R. 0680.2001 de 31 de julio de 2001, expedido por la demandada.

CONDÉNASE a la entidad accionada a reconocerle y pagarle al demandante una indemnización equivalente a las prestaciones devengadas por un empleado que cumpla funciones similares, por el tiempo señalado en la parte motiva, tomando como base para la liquidación el valor de los respectivos contratos u órdenes de prestación de servicios.

NIÉGANSE las restantes peticiones de la demanda.

La presente providencia deberá cumplirse de acuerdo con los. artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

En firme devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente Nº 1654-2000, magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda.

(2) Esta posición ha sido sostenida por esta Sección en sentencia del 24 de noviembre de 2005, Expediente Nº 760012331000200105512-01, referencia Nº 4058-2004, demandante: Edinson Sánchez Castro.

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