Sentencia 3616 de agosto 26 de 1993 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

DERECHO A HEREDAR POR REPRESENTACIÓN

NO SE REQUIERE SER HEREDERO DEL REPRESENTADO

Magistrado Ponente:

Dr. Nicolás Bechara Simancas

Ref.: Expediente 3616

Santafé de Bogotá, D.C., veintiséis de agosto de mil novecientos noventa y tres.

Procede la Corte a decidir el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 23 de mayo de 1991, pronunciada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso ordinario adelantado por Filomena Castañeda de Fresneda contra Valeriano Maldonado, cónyuge sobreviviente de Margarita Salinas de Maldonado, y los herederos de ésta, Humberto, Gonzalo, Manuel, Jairo, Alfredo, Ana Joaquina, Gloria Inés, Blanca Clemencia, Jaime, Marco Antonio Maldonado Salinas, Ana Rita Salinas, Alfonso Maldonado Nieto y Ana Isabel Nieto viuda de Maldonado.

Antecedentes

I. Mediante demanda presentada el 16 de diciembre de 1985 ante el Juzgado Civil del Circuito de Fusagasugá, solicitó la mencionada demandante que con audiencia de los referidos demandados, se hiciesen los pronunciamientos siguientes:

“1. Que la demandante Filomena Castañeda de Fresneda, nacida el 19 de agosto de 1952, es hija natural de Alfonso Maldonado Salinas y de Anatilde Castañeda.

2. Que la demandante Filomena Castañeda de Fresneda, como consecuencia de la anterior declaración tiene derecho a llevar y a utilizar, en todos los actos públicos y privados de su vida, el apellido de su padre natural, Alfonso Maldonado Salinas, para cuyo efecto, el señor juez, una vez ejecutoriada la sentencia que ponga fin al proceso que origina la presente demanda, dará el correspondiente aviso al señor Notario de Fusagasugá, para que proceda como lo ordenan los pertinentes artículos del Decreto 1260 de 1970.

3. Que la demandante Filomena Castañeda de Fresneda, en su calidad de hija natural de Alfonso Maldonado Salinas, está facultada por la ley, como heredera de éste y en ejercicio del derecho de representación consagrado por los artículos 1041 del Código Civil y 3º de la Ley 29 de 1982, para intervenir en el proceso de sucesión de la causante Margarita Salinas de Maldonado.

4. Que la demandante Filomena Castañeda de Fresneda, en su anterior calidad, tiene derecho a que se le adjudique en la mortuoria de la causante Margarita Salinas de Maldonado la porción hereditaria que, según la ley, le hubiere correspondido en la partición de dicha mortuoria a Alfonso Maldonado Salinas, padre natural de la demandante Filomena Castañeda de Fresneda.

5. Que la partición que llegare a hacerse en el proceso de sucesión de Margarita Salinas de Maldonado, adjudicándole a los demandados la totalidad de los bienes allí inventariados, es INOPONIBLE a la señora Filomena Castañeda de Fresneda, debiendo, en consecuencia, rehacerse para dar cabida en ella a la demandante; y sus registros, igual que la sentencia aprobatoria e hijuelas respectivas, deben ser cancelados en las correspondientes oficinas.

6. Que en la nueva partición de bienes, que llegue a hacerse, se le debe adjudicar a los demandados, a cuenta de sus derechos hereditarios, el valor de los bienes semovientes y bienes muebles de la sociedad conyugal o de la herencia que hayan vendido o de que hayan dispuesto de otra manera, sin perjuicio de que deben pagar intereses sobre esas sumas.

7. Que los demandados, como ocupantes de los bienes relictos, deben restituir a la demandante Filomena Castañeda de Fresneda la cuota hereditaria que a ésta corresponda, en representación de su finado padre natural Alfonso Maldonado Salinas, en la sucesión de la causante Margarita Salinas de Maldonado.

8. Que los demandados deben pagar a la demandante Filomena Castañeda de Fresneda, en proporción a la cuota hereditaria de ésta, los frutos naturales y civiles producidos por los bienes relictos, o que hubieren podido producir con mediana inteligencia y actividad, desde el 9 de noviembre de 1984, fecha del fallecimiento de la señora Margarita Salinas de Maldonado, hasta el día de la restitución (arts. 1323 y 964 del C.C.).

9. Que los demandados deben pagar las costas del proceso”.

II. La demandante apoyó sus pretensiones en los hechos siguientes:

a) Valeriano Maldonado Cubillos contrajo matrimonio con Margarita Salinas en 1932, unión de la cual nacieron sus hijos Alfonso, Marcos, Ana Joaquina, Blanca Clemencia, Gloria Inés, Manuel, Jairo Alfredo, Jaime, Gonzalo y Humberto Maldonado Salinas, pero aconteció que la mencionada cónyuge Margarita Salinas, antes de su matrimonio, tuvo una hija natural de nombre Ana Rita Salinas. Margarita, la madre de ésta, falleció el 9 de noviembre de 1984.

b) Alfonso Maldonado Salinas, hijo legítimo de Margarita Salinas, falleció el 17 de agosto de 1958, o sea, con anterioridad a ésta y “dícese dejó un hijo llamado Alfonso Maldonado Nieto, nacido el 8 de octubre de 1958, quien por tanto, podría ser nieto de la señora Margarita Salinas de Maldonado”.

c) Con motivo del deceso de Margarita Salinas de Maldonado, en el correspondiente proceso sucesorio fueron reconocidos como sus herederos a Marcos, Ana Joaquina, Blanca Clemencia, Gloria Inés y Manuel Maldonado Salinas, como hijos legítimos, y Ana Rita Salinas, como hija extramatrimonial, Alfonso Maldonado Nieto fue reconocido como heredero de la causante, en representación de su padre Alfonso Maldonado Salinas. También fueron reconocidos, como herederos, a Humberto, Gonzalo y Jaime Maldonado, como hijos legítimos de la de cujus.

d) Sucedió que Alfonso Maldonado Salinas, hijo legítimo de la causante Margarita, fallecido con anterioridad a ésta, conoció en 1938, en Fusagasugá, a Anatilde Castañeda, quien para entonces tenía seis años de edad y, con el transcurso del tiempo establecieron relaciones amorosas o de noviazgo, que posteriormente, a principios de 1950 a 1952, dieron lugar a relaciones sexuales, de las cuales nació Filomena Castañeda el 19 de agosto de 1952.

e) Alfonso Maldonado Salinas prodigó esmeradas atenciones a Anatilde Castañeda durante el embarazo y parto, indicativas de la paternidad de aquel respecto de Filomena, y por demás, una vez que ésta nació, “la reconoció como hija natural suya”, ante extraños y familiares y proveyó a los gastos de crianza y educación de la referida Filomena. Así las cosas, ésta “tiene derecho a intervenir en la sucesión de la causante Margarita Salinas de Maldonado, en representación de su difunto padre natural Alfonso Maldonado Salinas, según la ley (arts. 1041 del C.C. y 3º de la L. 29/82)”.

III. Enterados los demandados de las pretensiones de la demandante, contestaron, los notificados directa y personalmente, admitiendo parte de los hechos y negando otros, por lo que culminaron con oposición a las súplicas y con la formulación de la excepción de prescripción, como quiera que han transcurrido 28 años desde el fallecimiento de Alfonso Maldonado Salinas; y los emplazados y representados por curador ad litem, en el sentido de aceptar unos hechos y pedir pruebas para los otros, por lo que expresaron no oponerse a las pretensiones, si se demuestran los hechos. En lo que toca con la demandada Ana Rita Salinas, ésta declinó responder la demanda.

IV. Impulsado el proceso, la primera instancia culminó con sentencia de 6 de octubre de 1989, mediante la cual se negaron “las excepciones propuestas” y se despacharon favorablemente las súplicas de la demanda, lo que dio a lugar que, contra lo así decidido, la parte demandada interpusiera el recurso de apelación, habiendo terminado el segundo grado con fallo de 23 de mayo de 1991, por el cual se revocó “el numeral 1º de la sentencia recurrida y en su lugar, declarar probada la excepción de caducidad con fines patrimoniales”. Como consecuencia, también se revocaron “los literales c) y d) del numeral segundo y el numeral tercero en su integridad”. Y finalmente se modificó la condena en costas de la primera instancia, para rebajarla en un cincuenta por ciento (50%).

V. Inconforme la parte demandante con la resolución del ad quem, interpuso contra ella el recurso de casación, que por estar tramitado, procede la Corte a decidirlo.

La sentencia del Tribunal y sus motivaciones

El ad quem en el capítulo de las consideraciones, una vez que da por acreditados en la litis los presupuestos procesales y la inexistencia de vicios que afecten la validez de lo actuado, sienta las reflexiones siguientes:

a) Que se pretende con la demanda que se declare a Filomena Castañeda de Fresneda como hija extramatrimonial de Alfonso Maldonado Salinas, fallecido el 17 de agosto de 1958, sin haber éste reconocido a aquella como hija.

b) Que el estado civil, como atributo de la personalidad, se encuentra regulado por la legislación, que es de orden público, y en lo que toca con la “filiación ilegítima o natural, la Ley 45 de 1936 eliminó la desafortunada discriminación que señalaba a algunos con el rótulo de hijos de dañado y punible ayuntamiento”, y por demás, estableció la obligación del padre de reconocer al hijo, y frente a la negativa del primero, se autorizó al segundo para reclamar judicialmente su estado civil de hijo extramatrimonial, con sujeción a determinadas causales o presunciones, que luego fueron “reformadas por la Ley 75 de 1968 en su artículo 6º”.

c) Que, con todo, la ley antes citada quiso proteger la estabilidad patrimonial de los herederos, a fin de que sus intereses no quedasen indefinidamente sometidos al arbitrio de quienes quisiesen demandar el status de hijos extramatrimoniales, puesto que si bien dejó abierto “el camino para impetrar la acción de investigación de paternidad, para efectos patrimoniales sí lo limitó... por eso la Ley 75 de 1968 en su artículo 10 modificatorio del artículo 7º de la Ley 45 de 1936, que regula la materia estableció: “Muerto el presunto padre la acción de investigación de la paternidad natural podrá adelantarse contra los herederos y su cónyuge. Fallecido el hijo, la acción de filiación natural corresponde a sus descendientes legítimos y a sus ascendientes. La sentencia que declare la paternidad en los casos que contemplan los dos incisos precedentes, no producirá efectos patrimoniales sino a favor o en contra de quienes hayan sido parte en el juicio, y únicamente cuando la demanda se notifique dentro de los dos años siguientes a la defunción””.

d) Que es precisamente sobre la anterior situación de la que se duele la parte apelante, o sea lo atinente a los efectos patrimoniales, por lo que el juzgador de segundo grado se encuentra liberado de pronunciarse respecto de los puntos que no fueron motivo del recurso, “esto es la declaración de paternidad propiamente tal”.

e) Que a pesar de que la demanda se dirige contra varios demandados, que a criterio de la parte recurrente en apelación, no son herederos, resulta superfluo que el Tribunal haga pronunciamiento alguno en el punto, “toda vez que el hijo legítimo de su cónyuge sí fueron demandados y notificados del auto admisorio. El primero Alfonso Maldonado Nieto por conducta concluyente... La segunda Isabel Nieto de Maldonado cónyuge del causante al no lograrse su notificación personal” se le hizo al curador ad litem el 13 de mayo de 1986. Los demás demandados fueron notificados personalmente.

f) Que respecto de la caducidad de la acción alegada, se tiene lo siguiente: que se acreditó con el acta de defunción que Alfonso Maldonado Salinas falleció el 17 de agosto de 1958; que la demanda de Filomena Castañeda de Fresneda, con la cual se hizo este proceso, fue presentada el 11 de diciembre de 1985, admitida el 16 del mismo mes y año, notificada a Valeriano, Manuel y Humberto Maldonado el 22 de enero de 1986; a Alfonso Maldonado Nieto, por conducta concluyente, el 10 de febrero del año antes citado; y a la cónyuge Isabel Nieto, el 13 de mayo del mismo año.

g) Que de lo anterior se infiere, que le asiste razón a la parte recurrente y, por ende, se impone aplicar el artículo 10 de la Ley 75 de 1968, puesto que ocurrido el fallecimiento del padre dentro de la vigencia de la Ley 75, “para que la sentencia que declare la paternidad natural produzca los efectos indicados (los patrimoniales), es necesario, que la respectiva demanda se haya notificado dentro de los dos años siguientes al deceso del padre o del hijo”.

h) Acogiendo jurisprudencia de la Corte, que cita y transcribe, expresa el ad quem que si el proceso de filiación se promueve después de muerto el padre, podrá serlo contra sus herederos y cónyuge; cuando es el hijo que ha fallecido, dicho proceso podrán promoverlo únicamente sus descendientes legítimos o sus ascendientes: el término de dos años de que trata el inciso final del artículo 10 de la Ley 75 de 1968 tiene que ver exclusivamente con los efectos patrimoniales que pueda producir la declaración judicial de paternidad. Y para determinar si la acción de filiación natural ha sido intentada antes de que se produzca la caducidad de los derechos patrimoniales inherentes a ella, debe examinarse el momento en que se ha formado la respectiva relación jurídico procesal, porque es la única forma como puede entenderse legalmente la expresión “cuando la demanda se notifique”, que aparece en el artículo 10 de la ley antes citada. Por tanto, el último inciso del artículo 10 se refiere únicamente a los efectos patrimoniales de la sentencia que declare la paternidad, como sería el caso de la petición de herencia, los cuales dependen de la prosperidad de la filiación, pero la expiración de dicho término no impide que se promueva la filiación natural, ni tampoco configura una prescripción extintiva de los efectos patrimoniales de ésta.

i) Que quedó establecido en el proceso que la demanda se presentó “por fuera del plazo establecido, el 12 de diciembre de 1985, y que las notificaciones se surtieron en los primeros días del año de 1986, habiendo transcurrido 27 años desde el fallecimiento del causante Alfonso Maldonado Salinas o 14 después de la entrada en vigencia” de la Ley 75 de 1968. Por tanto, es “un desacierto afirmar, como lo hace el demandante y lo acepta el juez de instancia, que la amplitud de la ley permita concluir que ella no sólo se refiere a la muerte del pretenso padre sino que es extensiva a la de los herederos”.

El recurso de casación

Dos cargos formula la parte recurrente contra la sentencia del Tribunal, ambos dentro del ámbito de la causal primera de casación, los que serán estudiados en el orden propuesto, no obstante la prosperidad que ha de tener el segundo, por ser parcial el ataque contenido en éste.

Cargo primero

Por éste se acusa la sentencia del Tribunal de quebranto directo del inciso final del artículo 10 de la Ley 75 de 1968, por aplicación indebida; y de los artículos 1º, 2º, 3º, 4º y 9º de la Ley 29 de 1982, 1041, 1042, 1044, 1239, 1241, 1242, 1321, 1322 y 1323 del C.C., por falta de aplicación.

El cargo lo desarrolla la recurrente sobre los asertos siguientes:

a) Que el juzgador de segundo grado, dando aplicación al último inciso del artículo 10 de la Ley 75 de 1968, declaró probada la excepción de caducidad y, por ende, “despojó de efectos patrimoniales el fallo de paternidad natural, a pesar de que dicho precepto quedó insubsistente al entrar en un conflicto con normas legales y constitucionales”.

b) Que al consagrarse en el artículo 10 la caducidad, se le arrebata al hijo extramatrimonial su derecho sucesorio, regresando así a “... los principios inhumanos y excluyentes del artículo 86 de la Ley 153 de 1887 que negó al hijo natural toda participación sucesoria cuando concurren con hijos legítimos. Esta odiosa discriminación, calificada de injurídica e inmoral, por obra del artículo 10 de la Ley 75 de 1968 recobra su vigencia cuando se presenta la caducidad mencionada. El inciso final del artículo 10, mirado hoy con la óptica que descorrieron primero la Ley 29 de 1982 y luego los principios consagrados en los artículos 5º, 12, 13, 42 (inciso 5º) de la reciente Constitución de 1991, constituye un vergonzoso regreso a un pasado ya superado de injustas limitaciones, de atropello a los derechos hereditarios del hijo extramatrimonial. En ese desafortunado texto de la Ley 75, palpita una tremenda injusticia, una desmesurada e indefensable iniquidad, que no acompasa con los renovadores aires de igualdad, indiscriminación, dignidad humana y orden social justo, predicados desde el evangelio, reiterados en la revolución francesa, pregonados en la independencia y ahora enarbolados como estandarte de los constituyentes de 1991.

La lucha de la humanidad por el reinado de la justicia demanda que, por la vía legislativa o por la jurisprudencial, se extrañen de nuestro cuerpo legal discriminaciones tan odiosas como la que consagra el inciso mencionado, disposición que en su momento se aplicó sin protesta, pues aún no se había constituido legislativamente la igualdad de derechos sucesorales de todos los hijos, ni se habían consagrado los principios que ahora campean en los artículos 5º, 12, 13, 42 (inciso 5º) de la nueva Carta Fundamental del país.

Por ejemplo, es un contrasentido que un extraño, instituido por el testador como asignatario de la cuarta de libre disposición, tenga 20 años para ejercitar, aún contra los hijos legítimos del de cujus, la acción de petición de herencia y que, en cambio, el hijo extramatrimonial, carne de su carne, que promovió la acción de investigación de la paternidad natural dos años y un día después de la muerte del presunto padre, aunque salga triunfante en el proceso, esté privado de la petitio hereditatis por haber caducado sus derechos hereditarios. Hoy esta injusticia ya no se compadece en frente de los nuevos ordenamientos constitucionales y legales”.

c) Que aspira a que la Corte, en su alta función jurisprudencial, renueve la doctrina imperante y se ponga a tono con la época presente, tal como ya lo dijo la Corte en sentencia de 17 de mayo de 1968.

d) Que “... ¿cómo puede ser conforme con la justicia que cualquiera, aún el extraño a la familia, pueda, dentro de un lapso de 20 años, demandar de los hijos del causante, la restitución de una cuota testamentaria ocupada por estos, y que, por el contrario, si es él quien, a título de heredero, ocupa la herencia del hijo extramatrimonial, éste no disponga de los mismos 20 años para demandar la restitución correspondiente, pues aun obteniendo sentencia favorable en el proceso de filiación, su derecho hereditario caduca cuando el auto admisorio de la demanda se notifica dos años después de la muerte del padre pretendido?

Y no valga la excusa de que nada se puede hacer mientras no se derogue el inciso final del artículo 10 de la Ley 75, pues el hecho ostensible de estar hoy esta norma en contraposición con reglas sentadas por la Ley 29 de 1982 y con principios fundamentales de la Constitución de 1991, es razón suficiente para declarar que está abolida esa afrentosa limitación de los derechos patrimoniales del hijo extramatrimonial, que hoy constituye un notorio e inicuo despojo, una verdadera expoliación. Vale la pena recordar aquí que, muy a pesar de que la Ley 45 de 1936, en su artículo 19, expresamente dijo que en el segundo orden sucesoral la herencia se dividía en cuatro partes: una para el cónyuge y las otras tres para repartirlas, por cabezas, entre los ascendientes legítimos y los hijos naturales y que, no habiendo cónyuge, la herencia se dividía por cabezas entre los ascendientes y los hijos mencionados, la Corte defendió la calidad de legitimario descendiente que tiene el hijo extramatrimonial y expresó, contra el propio texto de la Ley 45, y sin que precediera reforma legislativa en el punto, que en el primer caso, la herencia dividida en cuatro partes, se distribuía así: una cuarta parte para el cónyuge, otra cuarta para los hijos extramatrimoniales y las dos cuartas restantes para dividirlas por cabezas entre los dichos ascendientes y los citados hijos; y que, en el segundo caso, la herencia se dividía así: una cuarta parte para los hijos naturales y que sólo las tres cuartas restantes eran objeto de distribución, por cabezas, entre los dichos ascendientes y los citados hijos.

Aspiro a que esta demanda propicie a la Corte la posibilidad de que, en un acto de justicia o de misericordia, pues esta virtud no riñe con aquella sino que la aquilata, ponga la Ley 75 de 1968 a tono con la nueva corriente legislativa y constitucional, declarando que el último inciso del artículo 10 dejó de regir por ser contrario al principio de igualdad sucesoral, acogido posteriormente por la Ley 29 de 1982 y por reñir con los principios de igualdad, orden social justo, dignidad humana e indiscriminación, acogidos en el preámbulo y en los artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 12, 13 y 42 de la nueva Constitución Política de Colombia.

En efecto, esa conclusión parece imponerse con urgencia si en el preámbulo de la Constitución se indica como uno de sus fines el asegurar a sus habitantes, entre otros bienes, los de la justicia y la igualdad para garantizar un orden social justo; si en su artículo 1º se declara que el Estado Colombiano se funda en el respeto de la dignidad humana; si en el artículo 2º se expresa que entre los fines esenciales del Estado está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y asegurar la vigencia de un orden justo; si en el artículo 4º se establece que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales; si en el 5º se declara que el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara la familia; si como derecho fundamental se consagró, en el artículo 1º, que nadie será sometido a tratos o penas inhumanos o degradantes, y si en el 13 se declara que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley y que gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, y ordena al Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real, y, finalmente, si en el artículo 42 (inciso 5º) se estatuyó que los hijos habidos en matrimonio o fuera de él “tienen iguales derechos y deberes”.

Frente a los principios constitucionales que he enlistado y a los preceptos de la Ley 29 de 1982 “por la cual se otorga igualdad de derechos herenciales a los hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos...”, el inciso final del artículo 10 de la ley 75 de 1968 resulta ser un cadáver jurídico, una norma que, por derogación tácita, quedó sepultada en el pasado, motivo por el cual, aplicarla como vigente, constituye un palmario quebranto por aplicación indebida, pues ella carece ya de la calidad de norma pertinente.

No queda duda de que desde la vigencia de la Ley 29 de 1982, iniciada el 9 de marzo de 1982 (véase sentencia de la Corte del 28 de agosto de 1986), por oposición con principios superiores, el inciso final del artículo 10 de la Ley 75 de 1968 quedó insubsistente. Basta repasar el establecimiento fidedigno de la citada Ley 29, para concluir firmemente que su propósito fue el de igualar los derechos sucesorios de todos los hijos, para colocar al extramatrimonial en el puesto que, en justicia, le correspondía, como descendiente en primer grado de la línea recta, sitial reservado, hasta entonces, exclusivamente a los hijos legítimos”.

d) Más adelante la censura insiste en que el último inciso del artículo 10 de la Ley 75 de 1968 es incompatible o ha entrado en conflicto por el principio de igual derecho acogido por la Ley 29 de 1982 y los preceptos de la Constitución de 1991 que señala en el cargo.

Se considera

1. Se ha sostenido por la jurisprudencia que una de las formas o especies del control de constitucionalidad de los actos con fuerza de ley tiene ocurrencia por medio de la denominada “excepción de inconstitucionalidad”, que otrora regulaba el artículo 215 de la Constitución Nacional de 1886 y que la reciente Carta Política consagra en el artículo 4º, al establecer que “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Y esta institución consiste en que cuando el funcionario del conocimiento, al hacer una confrontación entre los preceptos constitucionales y otras normas de menor jerarquía encontrare que existe un conflicto entre éstas y aquéllas, debe definir el asunto con sujeción a los textos de la Carta Política, o sea, aplicando ésta e inaplicando la disposición legal.

2. También se ha sostenido por la jurisprudencia de la Corte Suprema que la mencionada “excepción de inconstitucionalidad”, entratándose de procesos o debates litigiosos, no sólo puede proponerla el demandado sino también lo puede hacer el demandante, como igualmente debe el juzgador de instancia declararla de oficio.

3. Sin ocuparse ahora la Corte en dilucidar la viabilidad de la “excepción de inconstitucionalidad” en el recurso de casación, ello por cuanto, como se verá, no resulta indispensable para el despacho de este cargo, pero partiendo en todo caso de aceptar, en gracia de discusión, que la referida excepción pudiera ser formulada en este recurso extraordinario, ante todo resulta conveniente indagar si, declarada en un juicio de inconstitucionalidad por el juzgador competente (Corte Suprema de Justicia en su tiempo) y por razones de fondo la exequibilidad de una determinada norma legal, podría luego un litigante, aduciendo las mismas razones de fondo, solicitar en casación que se inaplique dicho precepto legal, manifestando ser éste inconstitucional. Tan particular interrogante lo despeja la Corte advirtiendo, desde luego, que si lo así decidido en proceso de constitucionalidad está contenido en una sentencia con efectos de cosa juzgada absoluta, al recurrente no se le abre camino para alegar, en tal evento, la denominada “excepción de inconstitucionalidad”. Y aun cuando excepcionalmente se pueda dar el caso que normas juzgadas como constitucionales resulten inexequibles confrontadas con nuevos preceptos de la Constitución, si se presenta el caso de que el mencionado texto legal fue declarado exequible tanto bajo el imperio de la disposición o la Constitución derogada como respecto de la nueva, tampoco se abriría paso la “excepción de inconstitucionalidad”, porque no podrían desconocerse los efectos de tal pronunciamiento.

4. Y precisamente esto último fue lo que aconteció con el último inciso del artículo 10 de la Ley 75 de 1968, que demandado de inexequible ante la Corte Suprema de Justicia, ésta en sentencia de 7 de junio de 1983, lo encontró ajustado a la Constitución en ese entonces vigente (la de 1886), y demandado luego ante la misma Corporación, lo examinó a la luz de las nuevas normas de la Constitución de 1991, y concretamente dentro del ámbito de igualdad de los derechos entre los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él (C. N., art. 42), y volvió a declararlo exequible, según sentencia de 3 de octubre de 1991, que al efecto expresó:

“Examinada la disposición acusada (inc. final artículo 10 L. 75/68) a la luz de las nuevas normas de la Carta de 1991, esta corporación encuentra que ella está conforme a sus prescripciones, y por tanto se declarará su exequibilidad.

En efecto, no obstante que en la Carta de 1991 aparece consagrado ahora como principio de orden constitucional el de la igualdad de derechos y deberes entre los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él (art. 42 inciso 4º C.N.), ya consagrada por la Ley 29 de 1982, también es cierto que la norma acusada no se dirige a establecer una solución jurídica desigual entre ellos y sus derechos y deberes, sino a regular un aspecto relativo al estado civil de las personas (art. 42 inciso 10 C.N.), en especial el del caso de la incertidumbre de la paternidad extramatrimonial y el fallecimiento del presunto padre o del hijo. Dicha competencia en la Constitución de 1886, estaba igualmente reservada a la ley en los términos del artículo 50 que preceptuaba expresamente que: “Las leyes determinarán lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes”.

Según la doctrina nacional, la igualdad de derechos, especialmente la sucesoral, presupone la definición y certeza del estado civil que sirve de base a tales derechos; en consecuencia, no habiendo certidumbre sobre el estado civil, tal como ocurre con el caso regulado por el artículo 10 de la Ley 75 de 1968, tampoco puede haber igualdad sucesoral. En otros términos, la igualdad sucesoral se predica de los estados civiles definitivos, pero no de aquellos derechos que son meramente eventuales por estar condicionados a la certidumbre previa del estado civil”.

5. Siendo así las cosas, no puede la parte recurrente alegar la inaplicabilidad del último inciso del artículo 10 de la Ley 75 de 1968 a la luz de la Constitución de 1991, sobre el aserto de ser inconstitucional, porque ya quedó definido, con efectos de cosa juzgada absoluta, que la referida disposición legal se ajusta a la Constitución Nacional.

6. Por otra parte, y aunque el artículo 24 del Decreto 2067 de 1991 le daba cabida, en determinadas circunstancias, para que no se aplicara una norma legal por entrar en conflicto con la Carta Política, a pesar de su declaración de constitucionalidad, lo cierto es que tal precepto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, según fallo de 25 de marzo de 1993.

7. Es de ver, finalmente, que la derogación que propone el recurrente del artículo 10 de la Ley 75 de 1968 al amparo del principio de igualdad sucesoral impuesto por la Ley 29 de 1982, no es posible por cuanto la contradicción que pudiera existir entre esos sistemas legales queda excluida por los alcances del fallo de exequibilidad ya aludido, en virtud del cual se declaró, repítese una vez más, la constitucionalidad del primero de ellos, lo que permite que ambos puedan coexistir en el marco de nuestra organización jurídica, actuando cada uno de ellos por separado dentro del respectivo radio de acción en el cual están llamados a operar. Algo más, tampoco sería posible observar el antagonismo que predica la censura, si se tiene en cuenta que la susodicha igualdad sucesoral establecida por la Ley 29 de 1982, tiene como punto de partida la previa definición de la calidad que se tiene de hijo extramatrimonial, aspecto éste que es aquí precisamente uno de los extremos del debate.

Lo dicho es suficiente para concluir que el cargo no se abre paso.

Cargo segundo

Lo hace consistir en quebranto directo del inciso final del artículo 10 de la Ley 75 de 1968, por aplicación indebida; y de los artículos 1º, 2º, 3º, 4º y 9º de la Ley 29 de 1982, 964, 1041, 1042, 1043, 1044, 1239, 1240, 1241, 1242, 1321, 1322 y 1323 del C.C., por falta de aplicación.

Comienza la recurrente por afirmar que el Tribunal advirtió correctamente que Alfonso Maldonado Salinas, padre de la demandante, falleció el 17 de agosto de 1958, que la actora nació el 19 de agosto de 1952 y que Margarita Salinas de Maldonado falleció el 9 de noviembre de 1984. Empero el Tribunal, por el hecho de que la demanda con la que se inició este proceso se empezó a notificar a principios de 1986, o sea, transcurridos 27 años desde el fallecimiento de Alfonso Maldonado o 14 después de entrada en vigencia la Ley 75 de 1968, declaró la caducidad, “y despojó de efectos patrimoniales al fallo que declaró ser la demandante Filomena Castañeda de Fresneda hija extramatrimonial de Alfonso Maldonado Salinas”, haciendo actuar el inciso final del artículo 10 de la Ley 75 de 1968.

Luego la censura aclara que no combate la aplicación que del artículo 10 de la mencionada ley, hizo el ad quem con relación a dejar sin efectos patrimoniales el fallo de paternidad relativamente a la herencia del padre premuerto Alfonso Maldonado Salinas, sino la resolución tomada al negar a la demandante el derecho de representación en la sucesión de su abuela Margarita Salinas de Maldonado, por haber premuerto el padre natural de aquélla.

Posteriormente expresa la recurrente que tres son las personas que intervienen en el derecho de representación: “a) el causante o de cujus, que, en este litigio, es Margarita Salinas de Maldonado; b) el representado, que aquí es Alfonso Maldonado Salinas, quien murió antes que su madre, la causante, y c) la representante, que es Filomena Castañeda de Fresneda”.

En seguida la censura, refiriéndose a los principios que informan el derecho de representación sucesoria, afirma:

“1. La representación sucesoria es un derecho propio del representante, no es derivado ni heredado del representado, por lo cual se sostiene que el representante no es sucesor de éste, que no es causahabiente suyo. Tal el motivo para que, con sobrada razón, Carrizosa Pardo sostenga que “un indigno de suceder a su padre puede, no obstante, representarlo para concurrir a la sucesión de su abuelo”.

2. El representante, para ejercitar el derecho de representación, no tiene que ser heredero del representado, sino simplemente su hijo.

3. Según el original artículo 1043 del C. Civil había lugar a la representación en la descendencia legítima del difunto, en la descendencia legítima de sus hermanos legítimos y en la descendencia legítima de sus hijos o hermanos naturales.

Por tanto, el hijo natural del representado no podía representarlo en la sucesión de la madre de éste. Por ello se decía que el hijo natural podía ser representado, pero no podía ser representante.

4. Sólo a partir de la vigencia de la Ley 29 de 1982 (marzo 9 de ese año), el hijo natural puede ser representante, pues en el artículo 3º de dicha ley se dispuso escuetamente: “Hay siempre lugar a la representación en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos”, borrando de esta manera la odiosa discriminación existente, que hasta entonces sólo autorizaba la representación en la descendencia legítima de los hijos y los hermanos.

5. El adverbio “siempre” utilizado por la Ley 29, que quiere decir en todo tiempo o en todo caso, indica que en la representación no hay excepciones.

6. Siendo la Ley 29 de 1982 posterior a la 75 de 1968, prevalece sobre ésta y su artículo 3º priva sobre la misma por ser especial, ya que señala de modo expreso cuándo hay lugar a la representación.

Pues bien, como según el artículo 1044 del C. Civil se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado y aun representar al incapaz, al indigno, al desheredado y al que repudió la herencia del difunto; como el artículo 3º de la Ley 29 de 1982 permite ahora que, en la sucesión de la abuela, su hijo legítimo premuerto sea representado por el hijo extramatrimonial de éste, ya que hoy, para tal efecto, es suficiente tener la calidad de descendiente a secas del de cujus, y, finalmente, como el artículo 1041 del mismo Código enseña que el derecho de representación es una ficción legal en que se supone que una persona (aquí la demandante Filomena) tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre (aquí Alfonso Maldonado Salinas), quien, por haber premuerto no puede suceder a su madre, señora Margarita Salinas de Maldonado, síguese que la demandante Filomena Castañeda de Fresneda, aunque, por decisión judicial, haya sido privada del derecho de suceder a su padre natural, sí tiene derecho a recoger la herencia de su abuela natural en representación de Alfonso Maldonado Salinas, pues el derecho de representación le fue conferido por la Ley 29 de 1982, posterior al artículo 10 de la Ley 75 de 1968, y porque para ejercer el derecho de representación no se requiere ser heredero del representado”.

Posteriormente, fundado en jurisprudencia de la Corte, que cita, agrega que son condiciones para ejercitar la representación, las siguientes

“a) Que el lugar del representado esté vacante; y en esta litis lo está, porque Alfonso Maldonado Salinas murió antes que la causante, su madre, señora Margarita Salinas de Maldonado;

b) Que el representante sea descendiente inmediato del representado, lo que se cumple en la especie de esta litis, pues Filomena Castañeda de Fresneda es hija de Alfonso Maldonado Salinas;

c) Que el representante tenga, en relación con el de cujus, las condiciones personales de capacidad y dignidad indispensable para heredarlo y aquí Filomena Castañeda, nieta natural de Margarita Salinas de Maldonado, como descendiente de ésta no es incapaz ni indigna de sucederla (arts. 1º, 2º y 3º de la Ley 29 de 1982)”.

Por último, afirma la recurrente que de lo expresado “... se concluye que, aunque la sentencia judicial que declaró que Alfonso Maldonado Salinas es padre extramatrimonial de Filomena Castañeda de Fresneda, quedó sin efectos patrimoniales por aplicación del inciso final del artículo 10 de la Ley 75 de 1968, ello no priva a la hija natural para representar a su padre en la sucesión de la madre de éste, señora Margarita Salinas de Maldonado, pues no reclama la herencia a título de heredera de Alfonso, sino como descendiente de aquélla, de la cual es causahabiente inmediata. La representación, entonces, —como lo explicó la Corte— es un derecho propio del representante, que lo legitima para ocupar el puesto que ha dejado vacío el representado en la sucesión de la de cujus. El de representación es, pues, un derecho propio del hijo representante y no es derecho heredado del padre representado.

Al entender el Tribunal ad quem que el inciso final del artículo 10 citado, no sólo permite dejar sin efectos patrimoniales el fallo que declara la paternidad natural autorizando despojar al hijo extramatrimonial no sólo del derecho de suceder personalmente a su padre, sino también del derecho de suceder, por representación, a su abuela, infringió esa norma al aplicarla a este último caso, haciéndola actuar para resolver una situación no regulada por ella; el derecho de representación sucesoria del hijo natural. Así contravino también el principio de hermenéutica que enseña que lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación y que la extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido (art. 31 C. Civil).

El Tribunal vulneró, así mismo, pero por falta de aplicación, los artículos 1º, 2º, 3º, 4º y 9º de la Ley 29 de 1982 y 1041, 1042, 1044, 1239, 1241 y 1242 del C. Civil que conceden al hijo extramatrimonial la calidad de legitimario y que le dan derecho para representar a su padre premuerto para recoger directa o inmediatamente la herencia de la abuela, y los artículos 964, 1321, 1322 y 1323 del C. Civil que facultan a quien prueba su derecho a una herencia ocupada por otros a título de herederos, para que se le adjudique la herencia y se le restituyan las cosas hereditarias con sus respectivos frutos naturales y civiles”.

Se considera

1. Según los alcances del artículo 1041 del Código Civil, se “sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación”, lo cual se traduce en que se puede suceder a una persona de manera directa o indirecta, siendo la primera hipótesis cuando sin intervención de otra, la persona hereda por sí misma, como sucede cuando el hijo sucede o hereda al padre; y ocurre la segunda hipótesis en aquellos eventos en que la persona adquiere su derecho sucesorio por medio de otra, como ocurre en el derecho de representación, consistente, pues, con arreglo a la noción legal, en que la ley supone que una persona tiene el lugar y, por consiguiente, el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre si ésta o aquél no pudiese o no quisiese suceder (art. 1041, inc. 2º, C.C.).

2. La representación sucesoral, a términos de lo que sostienen concordantemente jurisprudencia y doctrina, es entonces la forma de heredar en virtud de la cual al descendiente legítimo o extramatrimonial de un hijo legítimo o natural del causante, o de un hermano legítimo o natural de éste, se le otorga vocación para ocupar el lugar hereditario de dicho hijo o hermano, que no quiso o no pudo suceder, convirtiéndose así, por mandato de la ley, en heredero del causante. Este derecho está consagrado para operar exclusivamente en línea descendente y supone, obviamente, que falte el representado, que los grados de parentesco intermedio estén vacantes, y que el representante tenga con el de cujus las condiciones personales de capacidad y de dignidad indispensables para ello (arts. 1041 a 1044 C.C.).

En efecto, la Corte sobre el punto que se acaba de examinar, afirmó en sentencia de 9 de agosto de 1965, que son presupuestos de la institución de la representación sucesoral, los siguientes:

“a) que el lugar del representado esté vacante, lo que puede producirse por su muerte anterior a la del de cujus, por su indignidad para sucederle, su desheredación o por haber repudiado la herencia; b) que si el representante no es inmediato descendiente del representado, los grados intermedios de parentesco estén igualmente vacantes; y c) que el representante tenga en relación con el de cujus las condiciones personales de capacidad y de dignidad indispensables para heredarlo” (G.J. CXIII, pág. 142).

3. Es oportuno aclarar, además, que aunque en el régimen del Código Civil la representación sólo cabía en la descendencia legítima de los hijos legítimos y naturales, y de los hermanos legítimos y naturales (art. 1043), hoy, por virtud de la Ley 29 de 1982, la descendencia natural también hereda por representación, desde luego teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 153 de 1887, o sea, que en las sucesiones intestadas, “el derecho de representación de los llamados a ella se regirá por la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura”.

4. La falta del representado puede darse por fallecimiento, por indignidad para heredar, por desheredamiento y por repudiación de la herencia. La pena civil de indignidad ocasiona en el heredero la pérdida de su derecho, porque ésta como la desheredación causan agravio al causante, a su cónyuge o a sus parientes, y por eso, frente a tal circunstancia, la ley permite que el representado sea excluido de la herencia, aún de su asignación forzosa, pues ésta no es indiferente frente a esa actitud. Con todo, es de ver que como una y otra ostentan el carácter de pena, atribuible a su conducta personal, los descendientes de éste no tienen por qué verse perjudicados por su mal comportamiento, siendo esa una medida excepcional. Y el que repudia porque no quiere suceder, tampoco puede vincular con su decisión unilateral la suerte de sus descendientes, precisamente porque la ley ha querido precaver también frente a estos las consecuencias del comportamiento precipitado, inconsulto o erróneo del representado, en desmedro de su descendencia. De ahí que los descendientes legítimos o extramatrimoniales del indigno o el desheredado puedan representar al de cujus, ocupando el puesto dejado por éste, lo cual significa que el causahabiente del representado, no es sucesor suyo, pues adquiere por ministerio de la ley un derecho propio cimentado en su sola calidad de descendiente del representado, no de la de sucesor de éste, y en que los grados del parentesco intermedios estén vacantes.

5. Como se advirtió, para que se dé el derecho de representación es indispensable además que el representante tenga en relación con el de cujus las condiciones de capacidad y dignidad necesarias para heredarlo. De manera que si en el representante no recae personalmente indignidad y demuestra por los medios de convicción pertinentes ser descendiente del de cujus, se produce el fenómeno de la sucesión por representación, sin mediar condición diferente a las expuestas anteriormente.

Por eso tiene dicho la Corte, que en la representación sucesoria “... el representante no es sucesor del representado, sino tan sólo del causante, desde luego que han padecido eclipse todos los grados que se interponían entre éste y quien le sucede por representación, el cual se constituye entonces en su causahabiente inmediato. La representación es así un derecho propio del representante, que lo legitima para ocupar el puesto que ha dejado vacío el representado en la sucesión del difunto. De aquí que se pueda representar, no sólo al premuerto, sino al indigno, al desheredado y al que repudió la herencia del difunto. Y más aún: que se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado (art. 1044)” (G.J. Tomos CXIII y CXIV, pág. 142).

6. Ahora bien: de conformidad con el artículo 10 de la Ley 75 de 1968, la sentencia que declare la filiación extramatrimonial reclamada por el hijo frente a los herederos o el cónyuge supérstite del progenitor fallecido, tiene efectos patrimoniales únicamente respecto de los que de ellos hubieren sido demandados, dado el carácter relativo otorgado por la ley a los alcances de ese pronunciamiento, y siempre que, además, la correspondiente demanda se haya notificado a los citados demandados dentro de los dos años siguientes a la defunción del presunto padre.

Significa lo anterior, que así como los efectos patrimoniales derivados de ese fallo, por mandato legal, sólo pueden redundar en favor o en contra de las personas legitimadas para sostener el pertinente litigio, según la definición dada para el punto en el inciso 2º del artículo 10 de la Ley 75 de 1968, y que además hayan sido parte en el proceso adelantado, lo propio hay que decir, por lógica, de la caducidad capaz de eliminarlos y, por lo tanto, ésta no puede extenderse más allá de modo que pueda terminar aprovechando a terceros desprovistos de aquella legitimación y por lo tanto también ajenos a la referida controversia, impidiendo así que prosperen eventuales pretensiones de contenido económico, sucesorales o de otra naturaleza, hechos valer por el hijo independientemente de su condición de heredero del padre muerto y que, cual ocurre por ejemplo en el derecho de representación consagrado en el artículo 1041 del C.C., tomen causa directamente en el estado de familia que resulta de aquella filiación reconocida en providencia judicial.

Entonces, si como acontece en el caso de este litigio, el Tribunal dedujo la caducidad de los efectos patrimoniales de la acción de filiación con petición de herencia instaurada por la demandante Filomena Castaño de Fresneda sobre la base de haber transcurrido, a la fecha de la demanda, 27 años desde cuando falleció el representado Alfonso Maldonado Salinas a quien se declaró en el proceso padre extramatrimonial de la misma, dicho sentenciador incurrió ciertamente en el yerro jurídico denunciado, en tanto le hizo producir efectos, frente a un supuesto que no lo admite, al artículo 10 de la Ley 75 de 1968, y en particular al fenómeno de caducidad allí instituido.

Esta caducidad, no sobra decirlo, está llamada a producir todos sus efectos en frente de los herederos del padre de la demandante, no así en el supuesto de este proceso, esto es, respecto de la causante Margarita Salinas de Maldonado que, se repite, está por fuera del radio de acción del inciso final del artículo 10 de la Ley 75 de 1968.

7. Es próspero, pues, el cargo, en cuya virtud habrá de casarse la sentencia, dentro de los precisos alcances de la censura.

Sentencia sustitutiva

Al ser parcial el quiebre de la sentencia, como consecuencia de haber operado la caducidad allí consagrada, por cuanto el recurso de casación está orientado solamente a dejar sin efecto la decisión del ad quem relativa a que el artículo 10 de la Ley 75 de 1968 no permite el derecho de representación de la actora Filomena Castaño de Fresneda frente a su abuela Margarita Salinas de Maldonado, pronunciamiento ese edificado sobre las razones ya expuestas y combatidas con éxito por la recurrente, la sentencia de reemplazo debe limitarse a dejar sin efecto únicamente ese aspecto de dicho pronunciamiento, reproduciéndola en lo que no fue objeto de impugnación.

Decisión

En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 23 de mayo de 1991, pronunciada en este proceso ordinario por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, y actuando como juzgador de instancia, CONFIRMA en todas sus partes la sentencia apelada de 6 de octubre de 1989, pronunciada por el Juzgado Civil del Circuito de Fusagasugá, Cundinamarca, con la única modificación de que el derecho de representación reconocido a la demandante Filomena Castañeda de Fresneda respecto del representado Alfonso Maldonado Salinas en el literal c) del numeral segundo de la parte dispositiva de dicha sentencia está referido exclusivamente a la calidad de hija extramatrimonial a ella también reconocido en relación con aquél, y no como heredera del mismo, cual allí equivocadamente se indica, aspecto del pronunciamiento este último que, por lo mismo, se revoca, de conformidad con lo dicho en la parte motiva de este fallo.

Costas de la segunda instancia a cargo del apelante Alfonso Maldonado Nieto. Sin costas en el recurso de casación.

Cópiese, notifíquese y devúelvase oportunamente el expediente.

Rafael Romero Sierra—Nicolás Bechara Simancas—Eduardo García Sarmiento—Carlos Esteban Jaramillo Schloss—Pedro Lafont Pianetta—Héctor Marín Naranjo. 

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