Sentencia 362 de abril 12 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Exp. 19001-23-31-000-2001-0851-01, abr. 12/2002

C.P. Darío Quiñones Pinilla

Actor: Christian Josué Narváez Oviedo

Acción popular

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la Sentencia del 28 de noviembre de 2001, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda presentada por el Señor Christian Josué Narváez Oviedo, en ejercicio de la acción popular.

I. Antecedentes

1. La demanda.

A. Pretensiones.

El Señor Christian Josué Narváez Oviedo ejerció la acción popular contra La Empresa Municipal de Servicios Públicos de Suárez, “Emsuárez” ESP, y la división de vigilancia y control de la dirección departamental de salud del Cauca, con el objeto de obtener protección de los derechos a la seguridad y a la salubridad públicas y el acceso a una infraestructura que garantice la salubridad pública. Al efecto, solicita que se ordene a la primera entidad garantizar la prestación del servicio público de agua dentro de los parámetros establecidos en el artículo 4º del Decreto 475 de 1998 y a la segunda ejercer el control propio de sus funciones. Igualmente pretende que se adopten las medidas pertinentes para prevenir mayores daños a la población y que se condene en costas a las demandadas.

B. Los hechos.

Como fundamento de las pretensiones, el solicitante manifiesta que el agua para consumo humano que a título de venta suministra la Empresa Municipal de Servicios Públicos de Suárez, “Emsuárez” ESP, no cumple las exigencias de potabilidad para tal fin, es decir, las establecidas en el Decreto 475 de 1998, generándose con ello un problema sanitario que pone en peligro la salud y la vida de los habitantes del Municipio de Suárez. Igualmente, aduce que ese problema sanitario fue verificado por la división de vigilancia y control de la dirección departamental del Cauca, concluyéndose en el rechazo de los análisis físico-químicos como microbiológicos del citado liquido. Finalmente, considera que tal problema corresponde solucionarlo, de manera rápida y oportuna, a la empresa demandada por ser la entidad que presta el servicio de acueducto en el Municipio de Suárez, así como a la dirección departamental del Cauca por ser el ente que debe garantizar, mediante el control que ejerce, la calidad del agua.

2. Contestación.

El director departamental de salud del Cauca

El director departamental de salud del Cauca por intermedio de apoderada, contestó la demanda para solicitar que se nieguen las pretensiones de la misma y que el proceso se encamine exclusivamente contra la Empresa Municipal de Servicios Públicos de Suárez, “Emsuárez”, ESP y contra el Municipio de Suárez, pues considera que la dirección que representa carece de legitimación por pasiva para ser vinculada. Al efecto, manifestó, en resumen, lo siguiente:

1. La dirección departamental de salud del Cauca no es una empresa prestadora de servicios públicos, pues su naturaleza corresponde a un establecimiento público descentralizado del nivel departamental, con funciones de dirección del sistema general de seguridad social en salud y administración de sus recursos y con eventuales facultades de vigilancia y control de ese sistema.

2. A esa dirección no se le puede imputar la omisión en el cumplimiento de sus funciones ni tampoco se puede pretender que ella garantice la calidad del líquido que suministra la Empresa de Servicios Públicos de Suárez, “Emsuárez”, ESP o que solucione el problema planteado por el demandante, por cuanto, todo ello es responsabilidad de esta empresa y de las autoridades sanitarias municipales y, por tanto, escapa a su competencia.

3. En desarrollo de sus funciones de vigilancia y control en el aspecto sanitario, las cuales se circunscriben a la prevención y seguimiento que deben ser subsidiarias y complementarias a la acción municipal, esa dirección ha realizado una serie de análisis de muestras de agua a través del laboratorio de salud pública departamental cuyos resultados han sido comunicados a la empresa de servicios públicos de Suárez, “Emsuárez”, ESP y a las autoridades municipales a fin de que tomen las medidas correctivas pertinentes.

4. El técnico de saneamiento de la dirección departamental de salud del Cauca adscrito a la unidad I nivel del municipio de Suárez realizó varias actividades y requirió, en diferentes oportunidades, a las autoridades municipales y a la Empresa de Servicios Públicos de Suárez, “Emsuárez”, ESP para que adelantaran las obras y correctivos pertinentes a fin de dar cumplimiento a las normas técnicas de calidad del agua potable. Como respuesta a uno de los requerimientos enviados, el Alcalde Municipal de Suárez, mediante oficio número 428 del 11 de abril de 2001, manifiesta que pretende emprender las acciones necesarias en coordinación con la citada empresa y con la “CRC”.

5. El Decreto 475 de 1998, en su artículo 41, establece que como parte del plan de atención básica, PAB, las autoridades de los distritos o municipios ejercerán la vigilancia sobre la calidad sanitaria del agua. Luego, en el parágrafo transitorio del mismo artículo, señala que hasta tanto los municipios cuenten con la infraestructura necesaria para ejercer esa función de vigilancia, el departamento respectivo apoyará esa labor. Finalmente, de conformidad con sus artículos 3º, 4º, 5º, 30 y 42, se tiene que la calidad del agua potable es responsabilidad de la entidad que preste el servicio público de acueducto, en este caso la Empresa de Servicios Públicos de Suárez, “Emsuárez”, ESP, para lo cual está obligada a realizar los análisis organolépticos, físicos, químicos y microbiológicos, de manera independiente de los practicados por las autoridades sanitarias.

6. Al respecto, el artículo 287 de la Constitución Política que consagra la descentralización, otorga a las entidades territoriales, entre otras, autonomía para la gestión de sus intereses, para gobernarse por autoridades propias y para administrar sus recursos.

7. El artículo 12 de la Ley 10 de 1990 establece que los municipios, a través de las direcciones locales, “deben cumplir y hacer cumplirlas normas de carácter sanitario previstas en la Ley 9ª de 1979 o Código Sanitario Nacional y su reglamentación”.

8. De conformidad con la Ley 99 de 1993, las funciones operativas de control y vigilancia, en materia ambiental, son de competencia de las autoridades ambientales.

9. La Ley 142 de 1994, en su artículo 5º, consagra la competencia de los municipios en cuanto a la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios y, en su artículo 7º, establece la competencia de los departamentos en lo que tiene que ver con las funciones de apoyo y coordinación de la labor anterior.

Empresa Municipal de Servicios Públicos de Suárez, “Emsuárez”, ESP.

El gerente de la Empresa Municipal de Servicios Públicos de Suárez, “Emsuárez”, ESP contestó la demanda y manifestó, en resumen, lo siguiente:

1. No es cierto que esa empresa esté suministrando agua para el consumo humano sin las garantías previstas por la ley para tal fin, pues el acueducto del municipio de Suárez cuenta con una planta de tratamiento por el sistema de filtración al que periódicamente se le aplica el proceso de clorificación, razón por la cual el agua que llega a los usuarios es tratada, al punto de que satisface las exigencias en cuanto a la calidad de su potabilidad.

2. El problema sanitario al cual alude el demandante no está plenamente demostrado si se tiene en cuenta que el informe técnico elaborado por la dirección departamental de salud del Cauca, además de que data del año 2000, fue realizado con base en muestras tomadas de acueductos independientes de la infraestructura de redes que conforman el acueducto del municipio de Suárez y que, por tanto, no están a cargo de esa empresa, esto es los barrios Juan Blanco y Pueblo Nuevo. Tales barrios cuentan con un acueducto comunitario, pues por sus condiciones topográficas es imposible que se beneficien del acueducto municipal.

3. Por lo anterior, en unión con el municipio de Suárez ha adelantado las gestiones y estudios técnicos necesarios a fin de que los barrios Juan Blanco y Pueblo Nuevo cuenten con una planta de tratamiento. Al respecto, además de que la empresa colabora con el mantenimiento del acueducto comunitario, asesoró el programa de reforestación y acordó con la comunidad la instalación de un sistema de tratamiento que ya fue contratado, previsto para el 30 de agosto de 2001 y que funcionará hasta que se ejecuten las obras del proyecto técnico referido.

4. Según se desprende de los contratos ejecutados, la gestión de la empresa ha estado encaminada al mejoramiento de la infraestructura del acueducto, a la extensión de su cubrimiento, a la eficacia en el tratamiento del agua que se suministra y al desarrollo institucional, cultural y social respecto del manejo y aprovechamiento de ese líquido.

5. Resulta lamentable que las acciones populares estén siendo ejercidas por personas que por no residir en los lugares invocados en sus demandas, claramente desconocen las condiciones de éstos. Esta situación evidencia el interés económico, mas no social, que motiva ese tipo de actuaciones.

3. Audiencia de pacto de cumplimiento.

Se llevó a cabo la audiencia de pacto de cumplimiento ordenada por el artículo 27 de la Ley 472 de 1998. A esa diligencia asistieron, además del magistrado sustanciador, el procurador judicial para asuntos administrativos, el delegado de la Defensoría del Pueblo, la apoderada de la dirección departamental de salud del Cauca, el gerente y la apoderada de la Empresa Municipal de Servicios Públicos de Suárez, “Emsuárez”, ESP y el demandante.

En primer lugar, el señor Christian Josué Narváez Oviedo ratificó los hechos y pretensiones de su demanda. Igualmente, manifestó que sólo escucharía propuestas pertinentes para esa diligencia, dejando en claro que en el departamento del Cauca si es posible conseguir agua potable, máxime cuando la Ley 60 de 1993 destinó el 20% de las transferencias a las entidades territoriales para ese fin específico y un 25% de las mismas para la salud. Finalmente, adujo que su proceder hasta ese momento fue diligente, sin que se le pueda considerar carente de fundamento, de mala fe o temerario, pues, según él, el ejercicio de los derechos colectivos persigue pretensiones económicas, políticas, reconocimiento social, entre otras.

A su turno, la apoderada de la Empresa Municipal de Servicios Públicos de Suárez, “Emsuárez”, ESP aclaró que en ese municipio existen cuatro acueductos, dos de los cuales no pertenecen a la red cuyo mantenimiento compete a esa empresa y que corresponden a los barrios Juan Blanco y Pueblo Nuevo, esto es, precisamente aquellos de donde se tomaron las muestras del informe en que se apoya la demanda. De otra parte, manifestó que el gerente de la citada empresa ha presentado un proyecto denominado “Desviación de la Quebrada de San Miguel a la planta de tratamiento El Cabuyal” con el fin de sanear las dificultades de potabilidad del agua. Finalmente, teniendo en cuenta la fecha del citado informe, solicita la práctica de pruebas para la verificación del mismo, en la condiciones actuales.

Por su parte, la apoderada de la dirección departamental de salud del Cauca ratificó lo afirmado al contestar la demanda, en el sentido de considerar que esa entidad carece de legitimación por pasiva. Así mismo, extrañó que no se haya vinculado a la “CRC” ni al municipio de Suárez, pues consideró que éstos son los organismos encargados de solucionar el problema planteado.

En su oportunidad, el delegado de la Defensoría del Pueblo afirmó que la entidad pública demandada debe velar por la calidad del agua potable que se suministra al municipio de Suárez, razón por la cual recomendó adoptar las medidas necesarias para que se verifique la potabilidad de ese líquido.

Finalmente, el procurador judicial para asuntos administrativos manifestó que era necesario tener en cuenta que ni la Empresa Municipal de Servicios Públicos de Suárez, “Emsuárez”, ESP, ni el servicio de salud del departamento del Cauca son los encargados de prestar el servicio de acueducto a todos los habitantes del municipio de Suárez y que la muestra de agua analizada fue obtenida de una fuente que abastece a una parte de la población. Finalmente, concluyó que el análisis así obtenido no puede tenerse como prueba, pues, además de que dicha fuente pudo presentar alteraciones químicas y biológicas por factores naturales, no demuestra que el consumo de ese recurso genere algún efecto nocivo o que en sí mismo conlleve un factor contaminante.

En consecuencia, el Tribunal Administrativo del Cauca consideró fallida la diligencia.

4. La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante Sentencia del 28 de noviembre de 2001, negó las pretensiones de la demanda, pues, con fundamento en la Sentencia dictada el 22 de noviembre de 2001 por la Sección Segunda, Subsección B, de esta Corporación dentro del expediente AP-262, consideró que éste carece de legitimación en la causa por activa, en razón a que éste no acreditó residir en el municipio de Suárez ni en qué forma radica, respecto de él, la amenaza o violación de los derechos colectivos invocados.

6. La impugnación.

El demandante, inconforme con la anterior decisión, la apeló. Como motivo de su inconformidad, señala, en resumen, lo siguiente:

1. Quedó demostrada la vulneración de los derechos colectivos señalados en la demanda por parte de la Empresa Municipal de Servicios Públicos de Suárez, “Emsuárez”, ESP, si se tienen en cuenta, además de lo manifestado en la oportunidad para contestar la demanda, los oficios mediante los cuales la dirección departamental de salud del Cauca le comunicó a esa empresa los resultados de los análisis de aguas, a fin de que se tomaran las medidas correctivas pertinentes.

2. La dirección departamental de salud del Cauca no ha sido eficaz en su labor de vigilancia y control, pues se ha limitado únicamente a escritos y comunicados, desconociendo que su función subsidiaria y complementaria es un imperativo constitucional y no una circunstancia potestativa.

3. El objeto de la demanda amerita un poco de cuidado y no un estudio analógico, pues trata del consumo de agua no apta para el consumo humano y de la afectación de los derechos colectivos que ello conlleva. Prueba de ello, la aceptación con beneplácito de la comunidad del municipio de Suárez respecto de la formulación de aquélla.

4. Con la politización de las empresas, de las entidades y de los cargos municipales es imposible que los funcionarios públicos demanden de las autoridades el cumplimiento de la ley en beneficio de la comunidad. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la Defensoría del Pueblo manifestó carecer de fondos para sufragar las publicaciones requeridas para el caso en estudio.

5. Contrario a lo afirmado por el procurador judicial para asuntos administrativos en la audiencia de pacto de cumplimiento, es característica esencial de las acciones populares su carácter preventivo, lo cual significa que no es requisito para su ejercicio el que exista un daño o perjuicio de los derechos o intereses colectivos. Pues basta que éstos se encuentren amenazados.

6. Como ciudadano caucano conoce no sólo la problemática vivida por la población de Suárez con ocasión de su servicio de acueducto, sino la de todo el departamento en materia de salud.

7. De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la titularidad de la acción popular es otorgada por el derecho colectivo que se pretende proteger a cualquier persona natural o jurídica y no interesa, por tanto, la motivación interna del demandante, pues este último aspecto es ajeno a la ley.

8. A pesar de que la excepción previa de incapacidad o indebida representación del demandante no fue propuesta por ninguna de las entidades demandadas, el tribunal la decretó por fuera del término legal establecido para ese efecto, lo cual no se compadece con la función pública de administrar justicia.

9. El incentivo económico fijado por la Ley 472 de 1998 es una figura que data de 1887 y se justifica en razón de la labor desempeñada por el demandante, el tiempo y los gastos que ésta conlleva, el valor civil y los riesgos que se corren al denunciar las irregularidades de las entidades públicas.

II.Consideraciones

El Constituyente de 1991 elevó a rango constitucional las acciones populares al disponer en el artículo 88 de la Carta Política que la ley las regulará para la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

Esa regulación constitucional fue desarrollada por la Ley 472 de 1998, la cual señaló su objeto e indicó que las acciones populares están orientadas a garantizar la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos (art. 1º). Definió las acciones como los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos y que se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (art. 2º). Relacionó algunos de los derechos e intereses colectivos (art. 4º) y señaló que proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos (art. 9º).

Conforme al artículo 37 de la Ley 472 de 1998, contra la sentencia de primera instancia dictada en un proceso adelantado en ejercicio de la acción popular, procede el recurso de apelación en la forma y oportunidad señaladas en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, esta corporación es competente para conocer de la apelación interpuesta por el demandante contra la Sentencia del 14 de septiembre de 2001 dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima.

En el caso en estudio, el señor Christian Josué Narváez Oviedo ejerció la acción popular con el fin de obtener protección de los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas y al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública. Considera afectados tales derechos, en cuanto, según afirma, el agua para consumo humano que la Empresa de Servicios Públicos de Suárez, “Emsuárez”, ESP, suministra al municipio de Suárez no cumple con las exigencias legales para tal fin.

El Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda, pues consideró que éste carece de legitimación en la causa para solicitar la protección de los derechos invocados.

El demandante impugnó la sentencia del tribunal.

Así las cosas, la Sala precisará, de manera previa, lo relacionado con la legitimación por activa en las acciones populares.

Por legitimación en la causa se entiende la calidad subjetiva especial que debe tener la parte en relación con el objeto de la decisión reclamada en el proceso y que la faculta a pedir pronunciamiento de fondo.

Cada parte debe tener su propia legitimación en la causa en razón de su personal situación, con relación a las pretensiones o las excepciones, por lo que cada interviniente debe aducirla para que sus manifestaciones en el proceso sean tenidas en cuenta al dictar sentencia de fondo. Respecto del demandante, consiste en ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, está legitimada para que por sentencia de mérito se resuelva si existe o no el derecho o la relación jurídica sustancial pretendida en la demanda, aunque el derecho sustancial pretendido por él no exista o corresponda a otra persona. No existe debida legitimación en la causa cuando el demandante es persona distinta a quien correspondía formular las pretensiones.

En relación con las denominadas acciones populares, de conformidad con el artículo 12 de la Ley 472 de 1998, podrán ejercitarlas: a) Toda persona natural o jurídica; b) Las organizaciones no gubernamentales, las organizaciones populares, cívicas o de índole similar; c) Las entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia, siempre que la amenaza o vulneración a los derechos e intereses colectivos no se haya originado en su acción u omisión; d) El Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo y los personeros distritales y municipales, en lo relacionado con su competencia y e) Los alcaldes y demás servidores públicos que por razón de sus funciones deban promover la protección y defensa de estos derechos e intereses.

De manera que, de conformidad con el comentado artículo, cualquier persona puede ejercer estos mecanismos judiciales para la protección de los derechos o intereses de naturaleza colectiva, pues cuando la norma se refiere a que “Toda persona natural o jurídica" podrá ejercitar la acción popular, no exige de ésta límite o condición alguna para ese efecto. Ciertamente, si el legislador hubiera querido restringir la titularidad de las acciones populares a las personas naturales o jurídicas pertenecientes a la comunidad afectada o amenazada en sus derechos colectivos, así lo habría dispuesto expresamente.

Es decir que cuando ocurra un daño a un derecho o interés común cualquier persona como integrante de la sociedad tiene derecho a exigir, en nombre de ella y mediante el ejercicio de las acciones populares, la protección de los derechos e intereses colectivos, sin más requisitos que los que establezca el procedimiento consagrado en la ley para este tipo de acciones. Lo anterior, por cuanto la titularidad de esa acción pública responde al derecho colectivo que se pretende proteger.

Por lo anterior, debe entenderse que el señor Christian Josué Narváez Oviedo está legitimado en la causa por activa, dado que de manera alguna la ley exige en el demandante la calidad de residente o perteneciente a la comunidad afectada en sus derechos o intereses de índole colectiva. En consecuencia, la Sala procede al estudio de fondo de su solicitud, para determinar si, en el caso planteado, existe o no amenaza de los derechos colectivos invocados.

El artículo 4º de la Ley 472 de 1998 señaló como derechos colectivos, entre otros, los relacionados con la seguridad y la salubridad públicas y el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública.

En efecto, el derecho de los administrados a gozar de la prestación de servicios públicos eficientes corresponde al correlativo deber del Estado de asegurarlos, tal y como lo establece el artículo 365 de la Constitución. En tal contexto, los servicios públicos constituyen una finalidad esencial del Estado y su objetivo central es el mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes, en tanto que son instrumentos que concretan la efectividad de otros derechos como la salud, la vida y la integridad física de los individuos.

Por su parte, el artículo 334 de la Carta consagró la intervención del Estado, por mandato de la ley, en los servicios públicos y el artículo 2º de la Ley 142 de 1994 señaló como finalidades de la intervención estatal en los servicios públicos garantizar la calidad y prestación eficiente del servicio público, la ampliación permanente de la cobertura y la atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico.

Por tanto, los deberes que la Constitución y la ley le imponen al Estado implican el derecho correlativo de los usuarios a beneficiarse de la atención prioritaria de sus necesidades insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico.

El artículo 365 de la Constitución dispone que es obligación del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos, los cuales podrá prestar de manera directa o a través de sus agentes, pero conservando el control y vigilancia sobre ellos. En este mismo sentido, los artículos 2º y 3º de la Ley 142 de 1994 señalan que al Estado le corresponde alcanzar una cobertura en los servicios públicos, los cuales deberán ser eficientes. En relación con la ejecución concreta de las obras y la prestación eficiente del servicio público de acueducto, el artículo 367, inciso 2º, de la Constitución Política dispone que “los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejan, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación”. En desarrollo de esa disposición los artículos 5º a 8º de la Ley 142 de 1994 señalan la distribución de competencias entre las entidades territoriales. En lo pertinente, el artículo 5º preceptúa que los municipios deberán “asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de (...) acueducto (...) por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio”.

En consecuencia, el cumplimiento del deber constitucional y legal de prestar de manera eficiente el servicio de acueducto se efectúa directamente por los municipios o por intermedio de las empresas de servicios públicos o de operadores de redes locales, quienes se encuentran vigilados y controlados por el Estado y se rigen por los planes, condiciones técnicas y estándares de calidad que se regulan a nivel nacional.

Mediante el Decreto 475 de 1998, publicado en el Diario Oficial 43259 del 16 de marzo de 1998, el Ministerio de Salud expidió las normas técnicas de calidad (organoléptica, física, química y microbiológica) del agua potable. Tal decreto, en su artículo 4º, dispuso:

“ART. 4º—Las personas que presten el servicio público de acueducto, son las responsables del cumplimiento de las normas de calidad del agua potable establecidas en el presente decreto, y deben garantizar la calidad del agua potable en toda época y en cualquiera de los puntos que conforman el sistema de distribución.

PAR.—Las personas que prestan el servicio público de acueducto, bajo condiciones normales, deberán garantizar su abastecimiento en continuidad y presión en la red de distribución, acorde con lo dispuesto en los planes de gestión y resultados, PGR, elaborados por las personas que prestan el servicio público de acueducto y aprobados por el Ministerio de Desarrollo Económico, de acuerdo con lo estipulado en la Ley 142 de 1994”.

De manera que el demandante, si bien a través del ejercicio de la acción popular pretende que se ordene a las entidades demandadas el cumplimiento de una obligación contenida en una norma (art. transcrito), lo cierto es que tal circunstancia no convierte en improcedente dicha petición, por cuanto la Ley 472 de 1998 no consagra como causal de improcedencia la existencia de otro mecanismo de defensa judicial que, para el caso en concreto, sería la acción de cumplimiento de que trata la Ley 393 de 1997. Además debe tenerse en cuenta que para declarar el amparo de los derechos o intereses colectivos, que es el objeto de la acción popular, se requiere la demostración de la violación o la amenaza real y actual de éstos.

De otra parte, aunque, en principio, la acción popular no es el mecanismo idóneo para conseguir que la administración construya o ejecute una obra, lo cierto es que cuando se trata de proteger algún derecho colectivo, como ocurre en este caso, se deben adoptar todas las medidas que sean necesarias para que se hagan cesar los efectos de la vulneración sin importar que para ello se tenga que adelantar una obra, con mayor razón cuando uno de los fines esenciales del Estado es el de garantizar la efectividad de los principios y derechos consagrados en la Constitución Política y cuando las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades (C.P., art. 2º).

Se encuentra acreditado que el servicio de acueducto en el municipio de Suárez (Cauca) lo presta la Empresa Municipal de Servicios Públicos de Suárez —Emsuárez ESP—, pues así se desprende de lo manifestado por el gerente de dicha empresa en la contestación de la demanda, así como por lo expresado por la dirección departamental de salud del Cauca en este proceso y de los documentos emanados de ésta y de la misma empresa que obran en el expediente.

De consiguiente, de conformidad con el artículo 4º del Decreto 475 de 1998, es esa empresa de servicios públicos la responsable del cumplimiento de las normas de calidad del agua potable establecidas en ese decreto y, por tanto, debe garantizar esa calidad en toda época y en cualquiera de los puntos que conforman el sistema de producción. De otro lado, al departamento del Cauca, por intermedio de la dirección departamental de salud, igualmente demandada, le corresponde ejercer la vigilancia sobre la calidad del agua potable como parte de las acciones del plan de atención pública PAB en su jurisdicción y tomar las medidas preventivas y correctivas necesarias para dar cumplimiento a las disposiciones del citado Decreto 475, pues si bien es cierto el artículo 41 de ese decreto preceptúa que esas funciones son de competencia de las autoridades de salud de los distritos y municipios, el parágrafo transitorio de ese artículo dice que hasta que los municipios cuenten con la infraestructura necesaria para ejercerlas, el departamento respectivo las ejercerá y, por esa razón, como lo afirma la misma entidad, las ha venido ejerciendo, pues se deduce que el municipio de Suárez carece de la mencionada infraestructura.

De manera que la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la dirección departamental de salud del Cauca no puede prosperar. Es cierto que dicha entidad no está obligada a garantizar la calidad del agua potable en el municipio de Suárez, pues, como ya se anotó, es una función de la empresa de servicios públicos. Pero sí está obligada a ejercer la vigilancia para que esa empresa cumpla con esa obligación y, por tanto, puede ser demandada si se alega como causa petendi que dicha entidad no ha ejercido esa función de vigilancia y eso ha contribuido a que la empresa de servicios públicos no cumpla con su obligación legal.

Ahora, para la Sala se encuentra suficientemente demostrado que el agua que suministra a los usuarios del servicio la Empresa Municipal de Servicios Públicos de Suárez no es potable y, por tanto, no es apta para el consumo humano. Ese hecho está comprobado con las siguientes pruebas:

a) Los informes de análisis de agua efectuados por la dirección departamental de salud del Cauca en los años 2000 y 2001, en los que de manera reiterada se observa de los análisis fisicoquímico y microbiológico que las muestras tomadas no cumplen con las normas establecidas en el Decreto 475 de 1998. Así aparece en el informe de análisis de fecha 27 de junio de 2000, según muestra tomada al grifo de la vivienda de Eliécer Escudero del barrio Las Mercedes (fl. 31) y en las del 23 de julio de 2001 de las viviendas de Raúl Palomino, Vicente Martínez y Orfelina Balenta (fls. 133 a 135).

b) También constituyen prueba de ese hecho los varios oficios que funcionarios de la dirección departamental de salud del Cauca le dirigieron al gerente de la Empresa de Servicios Públicos poniéndole en conocimiento los resultados de los análisis del agua en los que le señalan que el agua suministrada no es apta para el consumo humano e instándolo a que se adelantaran las gestiones necesarias a fin de cumplir con lo dispuesto en el Decreto 675 de 1998 —oficios números 015-01 del 9 de marzo de 2001, 017-01 del 15 de marzo de 2001, 104-00 del 28 de julio de 2000 (fls. 36 vto., 35 vto. y 36 y 37 vto.).

c) El informe del técnico en saneamiento Juan Carlos Caicedo al jefe de la división de salud pública de Suárez, contenido en el oficio V y C 053-01 del 21 de septiembre de 2001, sobre los resultados de los análisis físico-químico y microbiológico practicados en muestras a cada acueducto. Se informa que la muestra practicada al acueducto que administra Emsuárez fue realizada en cuanto al análisis físico-químico y que es satisfactoria en cuanto al análisis microbiológico. En ese informe también se dice que los acueductos que suministran agua a los barrios Juan Blanco y Pueblo Nuevo son administrados por la comunidad y que las muestras, tanto en su análisis físico-químico como en el microbiológico, fueron rechazadas (fl. 146).

Cabe anotar, entonces, que el planteamiento expuesto por el gerente de la Empresa de Servicios Públicos de Suárez en la contestación de la demanda en el sentido de que no es cierto que el agua que está suministrando esa empresa no es apta para el consumo humano, queda desvirtuada, a pesar de que, según manifiesta, el acueducto de Suárez cuenta con una planta de tratamiento por el sistema de filtración y que periódicamente se aplica el proceso de clorificación, por lo cual el agua que llega a los usuarios es tratada. De otro lado, siendo cierto que esa empresa no le suministra agua a los barcias de Pueblo Nuevo y Juan Blanco, pues éstos se surten de acueductos comunitarios, y, por tanto, las fotocopias de los análisis de agua efectuados a los grifos de las viviendas de Hernando Valencia y Nazario Berrío, de esos barrios, practicadas también por la dirección departamental de salud del Cauca, acompañadas con la demanda (fl. 4 y 5), no demuestran que esa empresa suministre agua no potable, quedó comprobado, con el análisis de unas muestras que sí corresponden al acueducto administrado por la empresa, que, efectivamente, el agua que suministra a los usuarios del servicio no es apta para el consumo humano. También queda desvirtuado el planteamiento según el cual las muestras se tomaron en el año de 2000 y, por tanto, el análisis no muestra la realidad actual, dado que, como ya se consignó, se tomaron muestras no solo en el año 2000, sino igualmente en el 2001, inclusive después de la presentación de la demanda, con los resultados desfavorables ya señalados.

Es cierto que la empresa ha desarrollado algunos trabajos dirigidos a mejorar el acueducto municipal, como se desprende de la manifestación del técnico de saneamiento y el médico director de la unidad nivel I Suárez de la dirección departamental de salud del Cauca, quienes certificaron a solicitud del gerente de Emsuárez que, después de realizar visita de inspección a la planta de tratamiento de esa empresa, se encontró que se realiza cloración y adición de sulfato de aluminio desde dosificadores que se encuentran en buen estado de funcionamiento; que el filtro en arena que se encontraba fuera de servicio, se encuentra operando y la arena que poseía fueron reemplazadas para optimizar su funcionamiento; que el tanque sedimentador opera normalmente. Igualmente de los siguientes documentos que obran en fotocopias:

1. Del contrato de obra número 06-10 celebrado el 3 de mayo de 2001 entre la Empresa Municipal de Servicios Públicos de Suárez,“Emsuárez”, ESP y el señor Elin Evelio Castillo Banguero, cuyo objeto fue realizar el suministro de materiales y mano de obra para la instalación de filtros (fls. 87 y 88).

2. De la orden de prestación de servicios número 08 del 10 de marzo de 2001, mediante la cual la Empresa Municipal de Servicios Públicos de Suárez, “Emsuárez”, ESP requirió del señor Óscar Ibarra la reparación de la válvula de sedimentación en el acueducto municipal. la cual fue finalizada el 14 de marzo siguiente (fl. 89).

3. De la orden de prestación de servicios número 16 del 14 de marzo de 2001, mediante la cual la Empresa Municipal de Servicios Públicos de Suárez, “Emsuárez”, ESP requirió del señor Gonzalo Vidal Montoya el mantenimiento de la máquina dosificadora y del tablero de la máquina de bombas en la planta de tratamiento del acueducto municipal, lo cual fue finalizado el 23 de marzo siguiente (fl. 90).

4. Del oficio 039-01 del 27 de junio de 2001, mediante el cual el técnico de saneamiento adscrito a la división de vigilancia y control de riesgos de la dirección departamental de salud del Cauca comunica al jefe de división de salud pública de esa misma dirección que luego de que comunicara al gerente de “Emsuárez” y al alcalde municipal de Suárez los resultados de los análisis realizados en el año 2000, se han instalado filtros metálicos en algunos sistemas de suministro en veredas del municipio (fl. 35).

Pero no obstante lo anterior queda claro que los trabajos y gestiones que se han realizado para mejorar el acueducto que administra la empresa de servicios públicos demandada no han sido suficientes para garantizar que el agua suministrada es apta para el consumo humano y, por tanto, esa entidad debe realizar los demás trabajos y gestiones que técnica y administrativamente resulten necesarios para lograr ese objetivo. Una de esas gestiones es la que corresponde a la adquisición del laboratorio que permita realizar los análisis de la calidad del agua a que alude el artículo 48 del Decreto 475 de 1998, los cuales, según lo informado por el gerente de la empresa al director de la división de salud pública de la dirección departamental de salud del Cauca en el oficio E140-01 del 17 de abril de 2001, ha venido realizando (fl. 145).

De modo que, en definitiva, el agua que suministra la Empresa Municipal de Servicios Públicos de Suárez a los usuarios del servicio de acueducto no es potable. El agua potable, según la definición del artículo 1º del Decreto 475 de 1998, es aquella que por reunir los requisitos organolípticos, físicos, químicos y microbiológicos, en las condiciones señaladas en el mismo decreto, puede ser consumida por la población humana sin producir efectos adversos a su salud. Ahora, según el artículo 3º de ese decreto, el agua suministrada por quien presta el servicio público de acueducto, deberá ser apta para el consumo humano, independientemente de las características del agua cruda y de su procedencia. Y agua para consumo humano, según la definición del artículo 1º del Decreto 475, es aquella que se utiliza en bebida directa y preparación de alimentos para consumo.

El citado decreto establece las normas organolépticas, físicas, químicas y microbiológicas de la calidad del agua potable que rigen para todo el territorio nacional y que deben cumplirse en cualquier punto de la red de distribución de un sistema de suministro de agua potable —artículos 6º a 99.

Quiere decir lo anterior que el suministro de agua no potable por el encargado de la administración de un acueducto potencialmente puede producir efectos adversos en la población humana y, por tanto, amenaza o pone en peligro el derecho e interés colectivo a la salubridad pública.

Igualmente vulnera el derecho e interés colectivo relacionado con el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública.

En esta forma, la Sala revocará la sentencia recurrida y, en su lugar, accederá a la protección de esos derechos e intereses colectivos que respecto del primero se encuentra amenazado de violación y el segundo vulnerado por la Empresa de Servicios Públicos de Suárez —Emsuárez ESP.

El departamento del Cauca, dirección departamental de salud, no es responsable de la violación de esos derechos e intereses colectivos, pues no se puede concluir que por omisión en las funciones de vigilancia haya contribuido a ello. Por el contrario, como se desprende de lo ya anotado, esa entidad cumplió con las funciones de vigilancia y requirió de manera reiterada a la Empresa de Servicios Públicos la adopción de medidas que permitieran el suministro de agua potable a los usuarios del servicio de acueducto.

Para la protección de esos derechos se dispondrá que la Empresa de Servicios Públicos de Suárez —Emsuárez ESP— adelante las medidas y gestiones que técnica y administrativamente resulten necesarias para garantizar el suministro de agua potable a los usuarios del servicio de acueducto que administra. Para ello, el departamento del Cauca, por intermedio de la dirección departamental de salud, en ejercicio de la función de vigilancia y colaboración que le corresponde, formulará las recomendaciones necesarias a dicha empresa para asegurar que el agua que se suministre sea potable y vigilará el cumplimiento de las mismas.

Para la determinación de las medidas a adoptar el departamento del Cauca, dirección departamental de salud, dispondrá del término de quince días. Para la ejecución de las mismas, la Empresa de Servicios Públicos del Cauca dispondrá de seis (6) meses. Para la verificación del cumplimiento de la sentencia se conformará un comité con el Tribunal Administrativo del Cauca, las partes, el departamento del Cauca – dirección departamental de salud, el procurador judicial ante el tribunal, el alcalde y el personero municipales de Suárez.

Como incentivo a favor del demandante se señalará el equivalente a diez (10) salarios mínimos mensuales vigentes, que será pagado por la Empresa de Servicios Públicos de Suárez —Emsuárez ESP.

III. La decisión

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revócase la Sentencia dictada el 28 de noviembre de 2001 por el Tribunal Administrativo del Cauca.

2. Se ordena la protección del derecho colectivo a la salubridad pública de la población del municipio de Suárez, así como el del acceso a una infraestructura de servicios que les garantice ese derecho, vulnerados por la Empresa Municipal de Servicios Públicos de Suárez ESP Emsuárez.

Para el efecto se dispone lo siguiente:

2.1. La Empresa Municipal de Servicios Públicos de Suárez ESP, Emsuárez, adelantará las medidas y gestiones que técnica y administrativamente resulten necesarias para garantizar el suministro de agua potable a los usuarios del servicio de acueducto que administra.

2.2. El departamento del Cauca, por intermedio de la dirección departamental de salud, en ejercicio de la función de vigilancia y colaboración que le corresponde, formulará a la citada empresa las recomendaciones necesarias para asegurar que el agua que se suministre sea potable y vigilará el cumplimiento de las mismas.

2.3. Para la determinación de las medidas a adoptar, se concede al departamento del Cauca, dirección departamental de salud, el término de quince (15) días, contados a partir de la notificación de esta sentencia.

2.4. Para la ejecución de esas medidas, la Empresa de Servicios Públicos del Cauca dispondrá del término de seis (6) meses, contados a partir de la fecha en que reciba de la dirección departamental de salud las recomendaciones pertinentes.

3. Para la verificación del cumplimiento de esta sentencia se conforma un comité integrado por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Cauca, las partes, el departamento del Cauca (dirección departamental de salud), el procurador judicial ante el tribunal, el alcalde y el personero del municipio de Suárez.

4. Fíjase en favor del señor Christian Josué Narváez Oviedo y a cargo de la Empresa de Servicios Públicos de Suárez ESP, un incentivo económico equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

5. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, remítase copia de esta sentencia a la Defensoría del Pueblo - registro público de acciones populares y de grupo.

6. El Tribunal Administrativo del Cauca conservará su competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución y cumplimiento de esta sentencia (art. 34, penúltimo inciso, ibídem).

7. Ejecutoriada esta providencia y previas las constancias del caso, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Reinaldo Chavarro Buriticá—Mario Alario Méndez—Roberto Medina López—Darío Quiñones Pinilla.

Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria General.

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