Sentencia 36208 de mayo 16 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso 36208

Magistrado Ponente:

Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán

Aprobado Acta 189

Bogotá, D.C., dieciséis de mayo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. La competencia.

1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 32, numeral 3º de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, condenó a Rafael Álvarez Espinel por el delito de peculado por apropiación, en concurso homogéneo y heterogéneo, con falsedad por destrucción, supresión U ocultamiento de documento público, cohecho propio, falsedad ideológica en documento público y violación de datos personales.

2. También oportuno es señalar, que esta intervención se circunscribe a los motivos de disenso expuestos por el apelante frente al fallo, más aquellos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, no pudiendo el superior agravar la sanción impuesta en la sentencia condenatoria, en ningún caso, por la condición de apelante único.

3. Como metodología, la Sala, abordará las censuras relacionadas con cada uno de los delitos.

1. Peculados por apropiación.

Así lo define el Código Penal:

ART. 397.—Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado.

Es considerado un ilícito de resultado, eminentemente doloso cuya descripción típica tiene la siguiente estructura básica:

i) Tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor; ii) el bien jurídico tutelado por el legislador es la administración pública; iii) Que se abuse del cargo o de la función apropiándose o permitiendo que otro lo haga de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones(19).

De la apropiación de los 30.000 dólares

La Sala encontró, como hechos probados, los siguientes:

1. Que el 11 de mayo de 2009, el para entonces Fiscal 148 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Medellín, destacado ante el CTI, Rafael Álvarez Espinel, participó en la diligencia de allanamiento en la que se incautaron 60.000 dólares, dinero que después de ser cuantificado no permitió que fuera puesto en cadena de custodia, sino que ordenó su traslado en forma irregular a su oficina.

2. El 12 de mayo, el acusado solicitó el acompañamiento de Blanca Patricia Bedoya, única funcionaria con experiencia de su despacho, para que le asistiera a una diligencia de allanamiento (actuación inusual), en el mismo momento en que se iba a recibir el dinero en su oficina, con lo que se facilitó que fuera una funcionaria sin experiencia (Johana Bojacá) la que en forma irregular y siguiendo sus instrucciones telefónicas recibiera la evidencia.

3. Ante los funcionarios que llevaron la evidencia, el acusado mintió sobre las razones por las que no se consignaba el dinero incautado, pues advirtió que su despacho no contaba con una cuenta en la que pudieran ser consignados, cuando lo cierto es que sí existía una en el Banco Agrario.

4. Las únicas personas que tenían llave de acceso al compartimento donde fue guardado el dinero eran la señora Johana Bojacá(20) y el señor fiscal acusado.

5. El 13 de mayo siguiente, ante una amenaza de evacuación, la señora Johana Bojacá, se percató de que el paquete fue manipulado, dando aviso del suceso al acusado quien guardó silencio sobre tal circunstancia.

6. Ese mismo día y después de realizar otras diligencias, el fiscal autorizó a la investigadora Blanca Patricia Bedoya para que se fuera a su casa a las 4.30 de la tarde, quedando solo en la oficina pues Johana Bojacá no se encontraba dentro de las instalaciones; posteriormente cuando la señora Bojacá ingresó a la oficina, observó el maletín del fiscal, quien al verla regresar, extrañamente ofreció llevarla de inmediato a su casa.

7. El 14 de mayo, Johana Bojacá se percató de que el maletín del fiscal no estaba, por lo cual supuso que él había regresado, sin embargo ante su angustia por la manipulación del paquete y la falta de atención del fiscal le comunicó lo sucedido a Andrés Calle, jefe de la sección investigativa del cuerpo técnico de investigaciones.

8. En horas de la tarde de ese mismo día, la señora Bojacá le insistió al acusado para que revisaran el paquete, y al hacerlo se advierte que se encuentra nuevamente empacado, pero que ha mermado su contenido, y aunque las funcionarias del despacho insisten en que se realice el conteo del dinero, el fiscal se muestra evasivo y pretende retirarse del lugar o posponer su verificación para el día siguiente, a lo que se opuso la señora Blanca Patricia Bedoya, quien al realizar el conteo advierte que había sido sustraída la mitad, esto es, 30.000 dólares.

9. Al ser interrogado el fiscal acusado por las razones que lo llevaron a ordenar que el dinero fuera trasladado a su oficina, no brindó ninguna respuesta al director seccional de fiscalías.

10. En relación con los anteriores hechos, lo primero que se impone es recordar que el indicio es un medio de prueba que permite el conocimiento indirecto de la realidad. Supone la existencia de un hecho indicador que debe encontrarse demostrado a través de cualquiera de los medios probatorios autorizados por el Código de Procedimiento Penal, del cual es derivable la existencia de otro hecho mediante un proceso de inferencia lógica.

11. Al afirmar la defensa que aunque el tribunal anuncia hechos indicadores pero no se ocupó de las inferencias lógicas, incurre en relevantes contradicciones, pues es precisamente de ahí, de los hechos indicadores, de donde edificaron las distintas inferencias que lo llevaron a concluir el juicio de responsabilidad. Veamos:

El indicio de mentira: el fiscal faltó a la verdad para que los dineros fueran llevados a su oficina alegando que no había una cuenta para depositarlos, cuando lo cierto es que existía una en el Banco Agrario.

El indicio de la oportunidad: con el traslado de los dineros a su despacho y la apropiación de una suma exacta, se colige que quien la sustrajo tuvo el tiempo y la oportunidad de contar el dinero, maniobrar el paquete y después taparlo con cintas que no correspondían a las que inicialmente fueron adheridas con la evidencia. Ello permite inferir que fue alguien que tenía acceso a la oficina, detalle que resulta relevante si se tiene en cuenta que el acusado para la época de los hechos, procuró quedarse solo en la oficina, despachando de manera insólita a las funcionarias del despacho.

El indicio de la clandestinidad: con su inicial silencio y la actitud pasiva que asumió para tomar medidas tales como, revisar el paquete una vez se constató su manipulación o poner de inmediato en conocimiento lo sucedido a sus superiores(21).

El indicio de la mala justificación: al no brindar una respuesta razonable a sus superiores frente a las inconsistencias en el procedimiento adelantado con tales sumas de dinero, lo que a la postre facilitó su desaparición.

12. Frente a este panorama, no surge como especulativa la conclusión a la que llegó el tribunal, pues si se tiene en cuenta, no solo la cantidad exacta de dinero substraído, y se le adicionan los indicios estructurados, y veladamente olvidados por el recurrente, se demuestra fehacientemente el recorrido antijurídico realizado por el sentenciado y su responsabilidad en la apropiación del dinero.

13. Por tanto, ni en una interpretación benévola se podría especular sobre la posibilidad de duda probatoria como la que se invoca, pues la multiplicidad de pruebas en contra del acusado eliminan la incertidumbre por la que se aboga.

La apropiación de $1.160.000 y 821.000 pesos, incautados en dos allanamientos

1. Los ataques de la defensa al fallo del tribunal en estos dos peculados los hace consistir en que: i) los procedimientos irregulares al legalizar el dinero no demuestran su intención de apoderarse de las sumas incautadas, ii) pese al tiempo que transcurrió desde la confiscación(22) los dineros fueron devueltos, por tanto, no existió ánimo apropiativo y en consecuencia las conductas se revelan atípicas.

2. No le asiste razón al profesional del derecho, toda vez que los comportamientos de su representado se adecuan a las prescripciones del delito de peculado por apropiación por los que se le sentenció en primera instancia; y no podría ser de otro modo, porque antes que edificarse la atipicidad, lo que se prueba es la estirpe dolosa en la apropiación de los dineros, conductas que atentaron contra la administración pública, lo cual se verifica al estudiar las pruebas:

i) El acusado tenía la condición de servidor público y actuó en las dos diligencias; ii) los dineros fueron recibidos por él, luego era el custodio de tales peculios; iii) Impidió la legalización de las evidencias y su sometimiento a cadena de custodia, sin que los hubiera consignado en las cuentas oficiales; iv) el registro sobre la devolución de parte de las sumas incautadas ocurrió pasados varios meses, ante el requerimiento que le hicieran los fiscales a cuyo cargo quedaron los procesos y bajo procedimientos no oficiales.

3. Por el contrario un proceder adecuado le imponía: i) someter el dinero a cadena de custodia; ii) consignarlo; iii) registrar el depósito judicial; iv) de ser procedente adelantar la correspondiente investigación y/o devolver el dinero si correspondía a sus titulares, nada de lo cual realizó.

4. Por ello, no se puede hablar de la inexistencia del ánimo de apropiación, o de eventuales conductas negligentes, que a la postre desencadenaron en los procedimientos irregulares como lo sugiere la defensa, pues una tal forma de proceder supone una omisión a los deberes de cuidado, un dejar hacer, que no fue lo que ocurrió en estos eventos en los que el procesado claramente planeó todo un camino criminal, que paso a paso fue cumpliendo prevalido de su condición de servidor público, tratando de justificar los pormenores de sus acciones ilícitas y devolviendo parte de las sumas de dinero apropiadas(23) meses después y solo ante el requerimiento de sus compañeros, cuando quedaba en evidencia su ánimo apropiativo.

5. Por tanto, no constituyen hechos aislados los comportamientos del ex fiscal, pues fueron múltiples las circunstancias, que sumadas y valoradas en su integridad, permiten establecer que el doctor Álvarez Espinel, se apropió de los dineros mediante actos y manifestaciones externas dirigidas inequívocamente a su consumación y que estructuran el juicio de responsabilidad penal.

6. Dígase además que en punto de la faz subjetiva de estas conductas, que a partir de la sólida experiencia del procesado como servidor público en la fiscalía, debió saber que todos las sumas de dinero incautadas en cualquier diligencia de carácter judicial debían ser sometidas a procedimientos especiales para garantizar su custodia, sin que resulte atendible argüir que se trató meras irregularidades, pues lo que se exhibe es su desapego a la rectitud del comportamiento que debía observar como servidor público y su pretensión de alcanzar toda suerte de beneficios indebidos, en circunstancias demostrativas de su actuar eminentemente doloso, sin que se perciba la concurrencia de ninguna casual excluyente de responsabilidad.

En estas condiciones y por los argumentos expuestos es que la Corte imparte confirmación a la decisión apelada por razón de los 3 peculados por los que fue condenado.

(II) Destrucción, supresión u ocultamiento de documentos públicos

1. El artículo 292 del Código Penal define este delito, así:

ART. 292.—Destrucción, supresión u ocultamiento de documento público: El que destruya, suprima u oculte total o parcialmente documento público que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.

Si la conducta fuere realizada por un servidor público en ejercicio de sus funciones, se impondrá prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ochenta (180) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

Si se tratare de documento constitutivo de pieza procesal de carácter judicial, la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad.

Significa lo anterior que para para su estructuración se requiere que el agente, destruya, suprima u oculte el documento que pueda servir de prueba sin que se exija la demostración de la finalidad específica perseguida con la ejecución de la conducta.

2. El pedido de absolución de la defensa surge de cuestionar las pruebas valoradas y los indicios que permitieron edificar su responsabilidad, por el ocultamiento de unos pagarés que fueron encontrados en una diligencia de allanamiento practicada el 9 de julio de 2009 en la ciudad de Medellín.

3. Frente a este proceso, la Sala encontró, como hechos probados, los siguientes:

(I) En la diligencia de allanamiento practicada el 9 de julio de 2009 en el municipio de Envigado(24), Álvarez Espinel fungió como fiscal comisionado para la legalización de las órdenes.

(II) En la referida actuación, además de armas de fuego fueron incautados 3 pagarés, los que hicieron parte de la documentación de 15 folios, diligencia que culminó a las 10:30 de la noche.

(III) Al día siguiente el acusado, alegando el posible vencimiento de términos, requirió al funcionario investigador para que le entregara los elementos materiales probatorios recaudados, documentos que según le dijo, no debían ser sometidos a cadena de custodia por hacer parte de la carpeta y por tal razón le fueron entregados.

(IV) Momentos después, el funcionario investigador, le narró lo sucedido a su compañera, quien de inmediato le indicó que todos los documentos debían someterse a cadena de custodia, motivo por el cual pretendió requerir al fiscal para que se los devolviera, sin embargo aquel ya había salido de la oficina.

(V) Ese mismo día el acusado acudió ante el Juzgado 17 Penal Municipal con función de control de garantías de Medellín y legalizó el procedimiento, presentando tan solo 11 folios contentivos de los documentos.

(VI) El 13 de julio de 2009, cuando le devuelven al investigador los documentos, notó que los folios de los originales no coincidían con las copias y que en los primeros faltaban los 3 pagares incautados en la diligencia, por lo que al exhortar al acusado sobre el faltante, aquel le indicó que no recordaba quien le había pedido la carpeta para sacar fotocopias.

4. En relación con estos hechos convergen distintos indicios, de responsabilidad. Veamos:

(I) El indicio de mentira: el fiscal faltó a la verdad cuando le dijo al investigador que los documentos no requerían cadena de custodia y que los necesitaba de manera urgente ante el inminente vencimiento de términos.

(II) El indicio de la mala justificación: al ser indagado Álvarez Espinel por la suerte de los documentos, no brindó una explicación satisfactoria e intentó infructuosamente trasladar la responsabilidad en sus colaboradores, al señalar que uno de ellos le pidió la carpeta para sacar fotocopias, afirmación que fue claramente desmentida en juicio.

(III) El indicio de oportunidad: Los documentos le fueron entregados al fiscal en 15 folios de los que previamente se sacaron fotocopias, sin embargo, en la audiencia de legalización ante el juez de control de garantías, solo presentó 11, siendo el acusado la última persona que tuvo en sus manos los originales.

5. En esas condiciones, razonable es colegir la inequívoca intención del acusado de obtener los títulos valores que le fueron confiados, los que ha debido legalizar conforme a los procedimientos y someterlos a cadena de custodia.

6. Eso fue lo que con acierto jurídico sopesó el Tribunal para concluir que el doctor Álvarez Espinel deliberadamente ocultó los pagarés, que como piezas procesales tenían la connotación de documentos públicos, afectando con ello no solo la confianza que el conglomerado social deposita en los documentos públicos con fuerza probatoria, sino también la adecuada marcha de la administración de justicia al truncar el desarrollo normal de una investigación.

7. Del contexto que se trae se desprende, no solo que fue en sus manos que desaparecieron los documentos, sino también y necesariamente, que fue el autor de la conducta delictiva investigada como que su extraño comportamiento apuntó siempre a evitar que los pagares encontrados fueran formalizados como evidencia procesal, lo que a la postre alcanzó con su ilegítimo proceder(25).

8. No se puede olvidar que en su intento por derruir la decisión de condena el recurrente funda múltiples aristas acerca de lo que pudo suceder: i) que uno de los asistentes se los pidió para sacar fotocopias; ii) que es un trama de los investigadores del CTI, hipótesis que se quedan en el campo de la especulación al no tener algún soporte probatorio.

9. De allí que a los argumentos adicionales de la defensa, dirigidos a demeritar el juicio de reproche en contra de su asistido sobre la base de cuestionar aspectos contingentes de los que no se derivó la responsabilidad, tales como la presencia de un abogado en la oficina del fiscal, o el testimonio de José Arley Vanegas Herrera que califica como prueba de referencia, son argumentos sofísticos, por cuanto, la responsabilidad se derivó de la prueba anteriormente referida, sin que de los medios de conocimiento que cuestiona, además sin fundamento, se haya derivado en exclusiva, el juicio de responsabilidad.

Bajo estas consideraciones, y por razón de esta conducta punible, el fallo será confirmado.

El cohecho propio

1. El legislador así lo definió:

ART. 405.—Cohecho propio. El servidor público que reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrirá en prisión de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses (resaltado fuera de texto).

2. La censura se contrae a señalar que la actuación del ex fiscal, al aceptar bajo promesa remuneratoria, realizar una búsqueda selectiva de datos por fuera de su marco funcional, lo convierte en particular; por ello, al no actuar como servidor público, la conducta se revela atípica.

3. Al efecto baste señalar que la discusión en torno a la tipicidad del cohecho propio, se propone desde una lectura sesgada e insular del artículo 405 del Código Penal pues se fundamenta a partir de una premisa equivocada, esto es, que Álvarez Espinel cuando realizó las labores de búsqueda no desplegó ningún acto propio de su cargo, y por tanto, al actuar por fuera de sus competencias lo hizo como particular.

4. Esa interpretación artificiosa, exhibe el dislate de la defensa en su proposición, pues al desarrollar su argumentación, sesgadamente no se ocupó en analizar el segundo ingrediente normativo del tipo, esto es, “ejecutar un acto contrario a sus deberes oficiales”, siendo precisamente esta la modalidad delictiva que agotó el fiscal con su comportamiento pues, bajo la promesa de un pago, accedió a las bases de datos para suministrarle a su interlocutor (alias juancho), información sobre una persona, lo que constituye sin lugar a dudas, un acto contrario a los deberes oficiales que se le imponían como fiscal.

5. La Corte, alrededor de los elementos estructurales del delito de cohecho propio imputado, encuentra, al igual que el tribunal probada su tipicidad objetiva y subjetiva, del mismo modo que su carácter antijurídico y culpable, en cuanto aparece que, en ejercicio del cargo y sus funciones, aceptó promesa remuneratoria para desplegar actuaciones contrarias a sus deberes oficiales.

6. De allí que los actos ejecutados por el procesado desde su condición de fiscal no estuvieron signados por el interés objetivo y propio de la administración de justicia, sino alentados por la promesa de una “liguita” que una persona interesada en el resultado de la indagación, le instó a realizar y que paladinamente ejecutó.

7. Dígase entonces, que los argumentos de la defensa enderezados a sostener que cuando el procesado actuó contrariando sus deberes lo hizo como un particular, desconocen la verdad que revela la prueba y que demuestran la existencia de un compromiso o contubernio directo y voluntario entre el fiscal y la parte interesada, orientado a la obtención de recíprocos beneficios personales, merced al cargo del procesado y la capacidad corruptora de “juancho”, cimentada en su poder económico, actuación que estructura el juicio de responsabilidad y que amerita por la Sala la confirmación de la condena.

Falsedad ideológica en documento público

1. La conducta por la que se acusó al fiscal,

ART. 286.—Falsedad ideológica en documento público. El servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento ochenta (180) meses.

Este punible se estructura cuando el servidor público en ejercicio de sus funciones certifica como verdad aquello que en esencia no lo es, ya sea total o parcialmente, y lo consigna sobre un documento que pueda servir de prueba.

2. La crítica del estrado defensivo se circunscribe a resaltar, que la elaboración del oficio es una actuación ajena al rol del fiscal, luego su actuación solo se le puede imputar a título de autor mediato en el delito de obtención de documento público falso, consagrado en el artículo 288 del Código Penal(26), dado que no fue aquel quien confeccionó los documentos que se cuestionan.

Ésta tesis, le permite invocar, la atipicidad de la conducta de falsedad ideológica en documento público, pues estima que el delito de obtención de documento público falso tipifica en forma autónoma el comportamiento enrostrado al acusado, que no fue otra que inducir en error por fuera de su ámbito de competencia a una funcionaria pública para que —esta sí— dentro de su rol, realizara dos oficios cuyo contenido era falso.

3. De entrada la Sala advierte el yerro en la propuesta, cuando lo que se pretende es estructurar un tipo penal distinto en relación con la conducta desplegada por el procesado, pues la hipótesis que insinúa el defensor, siempre se verá desplazada, si la persona que induce en error no es un particular cualquiera sino un funcionario que conoce de la falsedad y se vale de su investidura para lograr que otro la consigne en el documento; por manera tal, que la actuación del particular que se vale del funcionario, solo entra en escena en defecto de la primera, esto es, cuando quien induce en error a un servidor público no tiene ninguna relación funcional con el documento espurio que se confecciona.

Desde luego en los eventos de falsedad ideológica en documento público la responsabilidad del autor o autores directos y materiales no ofrecen duda alguna, sin embargo, destaca la Sala, este tipo de infracciones no son de propia mano porque la ilicitud que caracteriza estas conductas no depende exclusivamente de la actividad personal del agente que las desarrolla.

En ello radica el error del recurrente al fundamentar su postura, pues no es posible excluir de este tipo de conductas, la coautoría o la autoría mediata pues la condición de autor se predica no solamente de quienes ejecutan concretamente la acción falsaria, sino también de aquellos que sin llevarla a cabo materialmente, por su condición funcional tienen el dominio sobre el hecho.

En el caso concreto, la sentencia condenó a Álvarez Espinel, porque sabiendo de la falsedad de la información, le ordenó a su asistente de criminalística realizar materialmente unos oficios para obtener unos datos sobre una persona que no era objeto de ninguna investigación, búsqueda que además dijo, hacia parte de una indagación que ninguna relación tenía con la información suministrada.

En consecuencia se tiene, que con independencia de quien haya sido la persona que ejecutó su orden, quien introdujo los datos falsos fue el acusado, luego solo él, fue el autor de la falsedad ideológica, pues la hipótesis de quien hace insertar información en un documento, contempla una autoría ajena por completo a la relación funcional que se predica en este evento.

Debe recordarse que el delito de falsedad ideológica, tipifica una falsedad “de contenido”, pues el documento es formalmente autentico y emitido por el funcionario competente para ello; en este evento, la competencia para solicitar información en la base de datos para que hiciera parte de las investigaciones penales, es propia del fiscal (como funcionario del ente acusador, director de la investigación) y no de sus asistentes quienes como ejecutores materiales no tienen la facultad legal de indagar motu proprio en bases de datos, cualquier información sobre los particulares.

La Sala concluye que la premisa en la que se sustentó el reparo no guarda correspondencia con la realidad procesal, pues pretendió el defensor —sin conseguirlo— convertir al ex fiscal en un particular, cuando como quedó demostrado reunía todas las calidades especiales exigidas por el tipo penal por el que fue condenado lo que torna impróspera su censura.

Violación de datos personales.

1. Conducta punible que se encuentra consagrada en el artículo 269F del Código Penal:

Violación de datos personales. El que, sin estar facultado para ello, con provecho propio o de un tercero, obtenga, compile, sustraiga, ofrezca, venda, intercambie, envíe, compre, intercepte, divulgue, modifique o emplee códigos personales, datos personales contenidos en ficheros, archivos, bases de datos o medios semejantes, incurrirá en pena de prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa y seis (96) meses y en multa de 100 a 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

2. La petición defensiva apunta a la absolución, por ausencia de tipicidad al considerar que: i) el acusado sí estaba facultado por la ley para acceder a las bases de datos; ii) la información recogida no es privada, y, iii) no se probó que aquel la hubiera entregado.

Para la Corte, se ofrecen verdaderamente precarios los argumentos del recurrente lo que de entrada anuncia su desatención.

3. A través de la Ley 1273 de 2009, el legislador estableció un nuevo bien jurídico “de la protección de la información y de los datos” encaminado a que “se preservan integralmente los sistemas que utilicen las tecnologías de la información y las comunicaciones ...”.

4. El articulo 269F “violación de datos personales”, en su aspecto típico contiene un elemento subjetivo que se concreta en la intención de quien indebidamente obtiene el dato, de perseguir un provecho para sí o un tercero, y como elemento normativo, la condición de que el autor no se encuentre autorizado para acceder a la información.

5. El argumento central de la defensa consiste en que el fiscal se encontraba autorizado para acceder a las bases de datos de la policía judicial, por lo que en consecuencia la conducta resulta atípica.

6. Para la Sala, la propuesta defensiva no es de recibo, por cuanto olvida el recurrente, que el procesado podía acceder a información privilegiada en las bases de datos, siempre que su actuación estuviera guiada por un interés funcional por cusa del debido proceso.

7. Tan cierto resulta ello que el fiscal se inventó la existencia de un proceso para procurar la información y de esa forma disfrazar su actividad investigativa, pues tal y como lo dispone el artículo 212 de la Ley 906 de 2004, ese acceso es permitido, en aquellos casos en que se cumplan labores de control de policía judicial, lo que aquí no ocurrió, luego en estas condiciones Álvarez Espinel no se encontraba facultado para ello.

8. Dígase además, que la tesis invocada en cuanto a que la información del Fosyga no es privada, y que igual no se demostró que el acusado hubiera obtenido la información y que este se la hubiera transmitido a alias “juancho”, son argumentos verdaderamente deleznables, y ameritan dos respuestas. Una. El delito de violación de datos personales no determina que la información obtenida tenga la connotación de privada, como tampoco que se acredite su transmisión. Dos. A través de las interceptaciones telefónicas correspondientes a los días 25(27), 26 de noviembre(28), y 1º de diciembre de 2009, en las que se registran los distintos diálogos sostenidos entre el procesado y alias “juancho”(29), se demuestra —contrario al pensamiento de la defensa— que obtuvo la información requerida y que este a su turno la transmitió a su interlocutor, quien a cambio le canceló $200.000.

En estas condiciones, plenamente acreditada se encuentra su responsabilidad en la conducta enrostrada y por tanto la condena por este delito será ratificada.

La pena de multa

Sobre la glosa final, el impugnante lacónicamente alega vulnerado el principio de legalidad al incrementarse la pena de multa en los peculados, tras advertir que carece de fundamento el incremento previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, pues el legislador no lo consagró de manera expresa; sobre este puntual aclara la Sala, que en relación con el carácter inmodificable de esta sanción se ha indicado:

“Referente a esta sanción pecuniaria se ratifica el parámetro jurisprudencial que haciendo énfasis en el principio de proporcionalidad indica que se deben atender los mismos criterios de ponderación seguidos para la sanción aflictiva de la libertad, además, porque la Corte desde la sentencia de 30 de enero de 2008 (Rad. 25818), al analizar la pena pecuniaria prevista en el artículo 133 del anterior Código Penal del delito de peculado por apropiación varió el anterior criterio de autoridad que consideraba tal sanción como pétrea o inmodificable, al destacar ahora que no equivale en todos los casos al valor de lo apropiado(30)”.

El tribunal entonces, no vulneró el principio de legalidad. Acudió sí, al criterio de proporcionalidad tal y como lo dispuso el legislador en relación con la pena no privativa de la libertad, esto es, incrementó la sanción de multa, atendiendo lo previsto en la Ley 890 de 2004 que aumentó las penas en una tercera parte, y la multa en este preciso evento lo es.

Con la referida interpretación se garantiza, de una parte, el principio de legalidad, pues se respetan los límites dispuestos por el legislador(31), y de otra, se materializa una consecuente política criminal que debe estar sujeta al principio de proporcionalidad entre el daño ocasionado y la pena impuesta.

De manera que las consideraciones anteriores llevan a colegir que el apelante y el fiscal como sujeto procesal no recurrente carecen de razón en su reparo, motivo por el cual la decisión será ratificada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Confirmar la sentencia impugnada.

2. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

(19) La relación entre el funcionario (sujeto activo) y los bienes oficiales no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté atada al ejercicio de un deber funcional.

(20) Funcionaria inexperta y recién nombrada en esa dependencia.

(21) Sentencia del 4 de mayo de 2006, Radicado 22328, la Sala ha reconocido la existencia de este indicio.

(22) En el primer caso la doctora Zulay Andrea Rico Arboleda, apoderada de Luis Fernando Zapata, dueño de la suma incautada, sostuvo en forma confusa que parte del dinero le fue devuelto por el acusado en una audiencia de la que no precisó la fecha y por ello le fueron expedidas copias ante la Fiscalía General de la Nación. En el segundo caso, el reintegro del dinero se dio un año después de incautado.

(23) En el caso del $1.160.000 la abogada que dijo haber recibido el dinero solo reconoció que le había devuelto $1.000.000; en el segundo evento devolvió la misma suma incautada a su propietario.

(24) Calle 36 D sur número 27D-166.

(25) La Corte llama la atención en el sentido de resaltar que el delito por el cual se debió procesar era el que se contiene en el sistema de enjuiciamiento actual y no la mera falsedad.

(26) ART. 288.—Obtención de documento público falso. El que para obtener documento público que pueda servir de prueba, induzca en error a un servidor público, en ejercicio de sus funciones, haciéndole consignar una manifestación falsa o callar total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses.

(27) Apartes de la conversación sostenida el 25 de noviembre:

“Rafael: Ah bueno por allá le dejé el datico ayer con virgen.

Juancho: Sí, si, si, mi Dios te pague, pero entonces venga y ese man? el hombrecito qué?”.

Rafael: Y entonces el hombre está vinculado con Suramericana, entonces estamos averiguando.

(...).

Rafael: Medicina y todo con ellos, entonces estamos averiguando.

(...).

Juancho: Y bueno ¡y qué liguita le mandamos o qué?

Rafael: No lo que usted considere hermano porque acuérdese que esta gente apenas tengan esa otra parte lista, ya ellos saben donde son las casas y todo, usted vera ...

(28) “Conversación del 26 de noviembre:

Juancho: Vaya que yo le hice una transferencia y reclama 200.000 mil pesitos pa´ que vaya y tome fresquito.

Rafael: A bueno. Entonces arrimo donde su señora?

Juancho: Si se los reclama a virgen listo?

Rafael. Listo.

(29) Folios 177 a 183 carpeta 7: El Tribunal en su sentencia los transcribió la totalidad de las conversaciones.

(30) Sentencia 25224 del 14 de octubre de 2009.

(31) Que incrementó las penas previstas en los tipos penales de la parte especial del Código Penal.