Sentencia 36234 de abril 27 de 2010

 

Sentencia 36234 de abril 27 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Ref.: Expediente 36234

Acta Nº 13

Magistrado Ponente:

Dr. Eduardo López Villegas

Bogotá D.C., veintisiete de abril de dos mil diez

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad Construcciones Civiles S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 8 de febrero de 2008, en el proceso seguido por José Alejandro Morales  contra Construcciones Civiles S.A. y el Instituto de Seguros Sociales.

EXTRACTOS:: «III. Recurso de casación

Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada pretende, de manera principal, que se case la sentencia, para que en sede de instancia, se revoque la de primer grado, y, en su lugar, se absuelva a la demandada de todas las pretensiones de la demanda.

Subsidiariamente, persigue el censor que se case parcialmente la sentencia, en cuanto confirmó los numerales primero y tercero de la de primer grado, y  la adición efectuada para condenar a los intereses moratorios, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque tales numerales y, en su lugar, disponga que el valor de la pensión sea el equivalente al 75% del ingreso base de liquidación pensional y confirme  la decisión respecto de los intereses moratorios.

Con el anterior propósito, formula cinco cargos que no fueron objeto de réplica.

Primer cargo

“La sentencia impugnada viola por vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 12 y 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 60 del Decreto 1798; 6º del Acuerdo 189 aprobado por el Decreto 1824 de 1965; 19 del Decreto 2665 de 1988 y 70 del Acuerdo 44 aprobado por el Decreto 3036 de 1989; en relación, todas estas disposiciones legales, con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

Errores de hecho

Considera el censor que el ad quem se equivocó al dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante laboró para la empresa en el período comprendido entre el 16 de diciembre de 1986 y el 10 de noviembre de 1991.  Y al no dar por demostrado, estándolo, que aunque en la certificación emitida por la empleadora demandada se indicó que el demandante había laborado para esta en forma discontinua, se tuvo como si lo hubiera hecho de manera permanente; y que la empleadora sí afilió al demandante al ISS para el riesgo de invalidez, vejez y muerte, durante los períodos en los cuales prestó el servicio.

Señala como pruebas erróneamente apreciadas: la demanda, en cuanto a las confesiones que contiene, folios 3 a 7; de la certificación laboral de 18 de diciembre de 1998 (fl. 9); de la comunicación de 31 de octubre de 2000 dirigida al demandante por la empresa (fl. 10); del escrito de contestación de la demanda, en cuanto a las confesiones que contiene (fls. 72 a 75); de la historia laboral expedida por el ISS (fls. 91 a 96) y de la diligencia de inspección judicial de folio 86.

Desarrollo del cargo

Considera el demandante que el ad quem incurrió en el indebido análisis de la demanda, pues al revisar el texto, se encuentra que el demandante inició su relato, partiendo de la apreciación equivocada de la certificación de la sociedad demandada del 18 de diciembre de 1998 (fl.9), apreciación que logró seducir al tribunal y llevarlo a un estudio totalmente deficitario del mencionado documento y del relato proporcionado en el introductorio, pues en el hecho cuarto se afirma que el actor laboró desde el 12 de diciembre de 1986 hasta el 11 de noviembre de 1999, afirmación que no fue aceptada por la demandada.  En efecto, la demandada aclaró que el actor laboró durante ese período, pero que fue de manera discontinua y debidamente liquidados. Si se confronta el período indicado en la certificación del folio 9 con la información que reposa en la historia laboral expedida por el ISS (fls. 91 a 96, 105 a 107, 117 a 121, 140 a 145 y 186 a 192 del expediente), se encuentra que en ese período la sociedad demandada reportó a esa entidad las cotizaciones efectuadas sobre los contratos que se verificaron y ejecutaron realmente entre las partes; incluso en 1994, aparecen cotizaciones hasta el mes de diciembre.

En la historia laboral expedida por el ISS aparece la afiliación del actor por la empresa durante los períodos del 18 de octubre de 1985 al 15 de diciembre de 1986 y del 12 de noviembre de 1991 al 31 de diciembre de 1994, con la patronal 04014000207.

Esos yerros de apreciación llevaron a un análisis equivocado de la contestación de la demanda (fls. 49 a 52), ya que al examinar la respuesta ofrecida por la empresa al hecho cuarto de la demanda, la parte accionada reclamó la prueba de tales afirmaciones; y los juzgadores de instancia tan solo determinaron la prestación de servicios hasta el mes de agosto (no noviembre de 1999, como se afirma en el hecho 4º).  Así mismo, se examinó con deficiencia la solicitud de los oficios, pues la indicación de los períodos en los cuales prestó el servicio el demandante en ningún momento podía tenerse como una confesión judicial respecto de un período sobre el cual se había afirmado por la misma empresa que no era continuo.

El interrogatorio de parte del representante legal de la demandada, folios 72 a 74, nada muestra en relación con la prestación continua de servicios por el período contractual discutido; por el contrario, el representante legal corroboró lo expresado en la certificación del folio 9, de donde se tiene que ese medio también fue apreciado equivocadamente por el tribunal, pues allí nuevamente se puso de presente que el demandante estuvo vinculado en varias oportunidades y, en ningún momento, se confesó que hubiese laborado en forma continua, desde 1985 hasta 1994.  La documental al folio 10 tampoco lo acredita, allí se expresó por parte de la empleadora que ella siempre ha cumplido con sus obligaciones de la seguridad social. Además, al analizar la diligencia de inspección judicial, folio 86, estimó el tribunal las manifestaciones de la empresa desde una óptica nefasta, toda vez que le reprocha que no hubiese arrimado unos documentos inexistentes con el pretexto de ser una empresa veterana, de donde se demuestra que el tribunal se enfocó, ciegamente, en dar por demostrado un período como laborado, omitiendo que la certificación del folio 9 había indicado que en ese período existieron contratos discontinuos.

Al quedar demostrado los yerros evidentes del tribunal y que la empresa afilió y reportó las cotizaciones al sistema de seguridad social en los períodos efectivamente laborados por el actor, se establece la aplicación indebida de las normas señaladas.

IV. Consideraciones

La controversia que propone el censor es la equivocación que surge de la estimación probatoria del  ad quem al concluir que los extremos del contrato lo fueron entre el 16 de diciembre de 1986 y el 10 de noviembre de 1991, sin que hubiera estado todo el tiempo afiliado al ISS, cuando lo cierto, según su juicio, es que el trabajador laboró de manera discontinua, y en períodos en los que sí se cumplió con el deber de afiliación y cotización a la seguridad social.

No encuentra la sala yerro evidente alguno cometido por el ad quem, cuando consideró que con la prueba documental obrante en el proceso se constataba que entre el 16 de diciembre de 1986 y el 10 de noviembre de 1991 (4 años, 10 meses y 25 días), el trabajador no estuvo afiliado al ISS, ni se hizo cotización alguna durante dicho período en su nombre; y que, por el contrario, existía prueba suficiente para afirmar que en dicho lapso sí laboró para la empresa ahora recurrente, basándose en la certificación laboral visible al folio 9, en donde se registra que el actor prestó sus servicios para dicha empresa entre octubre de 1985 y agosto de 1994; y en la información de que el actor “trabajó en los años de octubre (sic) de 1985 a enero de 1987 en Cali Departamento del Valle, de febrero de 1987 a mayo de 1994 en Pitalito Departamento del Huila (tiempo de inconsistencia por cotizaciones)”, suministrada por la misma demandada en la contestación de la demanda, en el punto de la solicitud de oficio dirigido al ISS para que allegara la historia laboral del demandante; como también en lo dicho por el representante legal en el interrogatorio de parte.

El tribunal no ignoró que en la citada certificación se dijo que la relación laboral existió entre octubre de 1985 y agosto de 1994 con contratos de obra discontinuos, pero no le dio relevancia a este punto, como quiera que las pruebas atrás mencionadas, analizadas en conjunto, las consideró más que suficientes para concluir, como lo hizo el a quo, que el demandante trabajó durante este lapso para la demandada, y que esta no lo afilió a la seguridad social por dicha época, considerando además que “si existió discontinuidad en los contratos laborales o se afilió al trabajador o se cotizó en este interregno, la llamada a probarlo era precisamente la demandada…, y lo cierto es que además de negar la entrega de los soportes del trabajador, … ni siquiera aportó los documentos requeridos para la práctica de la inspección judicial”, con la excusa de que no tenía los documentos físicos ni magnéticos de la relación que sostuvo el actor con la demandada, la cual consideró no justificada al tener en cuenta que la empresa debía conservar los documentos cuando menos por 10 años, según el artículo 60 del Código de Comercio.

Tampoco surge como evidente yerro la no relevancia dada por el ad quem a la aclaración que hace la demandada al certificar el tiempo de servicio, de que el demandante laboró mediante contratos de obra discontinuos,  pues si la propia demandada, para el 18 de diciembre de 1998,  informa que el actor laboró para ella durante el período comprendido entre octubre de 1985 a agosto de 1994, como si fuera una sola relación laboral, sin especificar las fechas de la supuesta celebración y terminación de los distintos contratos, no resulta creíble que haya pasado por alto, o considerado innecesario, dejar constancia de una interrupción de 4 años, 10 meses y 25 días (más de la tercera parte del tiempo certificado), máxime que ni siquiera ha explicado, en el sub judice, el por qué dio la certificación de esta manera y que, en la contestación de la demanda, dio un informe semejante cuando solicitó el oficio con destino al ISS.  Adicionalmente, como bien lo dijo el tribunal, tampoco dio una justificación por no tener la documentación de la relación laboral que tuvo con el demandante.

Así las cosas, si la empresa no le dio relevancia a la supuesta interrupción del contrato de trabajo del actor, al no precisar las fechas de inicio y terminación de los distintos contratos, al momento de certificar el tiempo de servicio y en la contestación de la demanda, no es coherente que ahora lo quiera hacer para salvarse de una condena, sobre todo si se tiene en cuenta que el tiempo en discusión no se trata de semanas o meses, sino de casi cinco años.

Adicionalmente, es cierto que en la información allegada por el ISS sobre la afiliación y cotizaciones del trabajador a dicha entidad consta que la demandada reportó cotizaciones sobre los mencionados períodos, pero nada distinto indica a la afiliación del actor por dicho tiempo, según las novedades de ingreso y retiro registradas; y de ninguna manera prueba que el actor no laboró para ella durante el período que ella desconoce, como quiere hacerlo ver el recurrente.

En este orden de ideas, no incurrió el tribunal en yerro alguno al dar por demostrado que el actor laboró para la demandada entre el 16 de diciembre de 1986 y el 10 de noviembre de 1991 y que la demandada no lo afilió al ISS durante este tiempo. No prospera el cargo.

Segundo cargo

“La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. Esta violación condujo al tribunal a la aplicación indebida, también por la vía directa, del artículo 12 del mismo ordenamiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

Demostración del cargo

La violación normativa se presenta, en el concepto de interpretación errónea, al darle un entendimiento equivocado al artículo 41 del Acuerdo 049,  pues en dicha norma se establece la circunstancia de la falta de afiliación del trabajador al ISS, y no se contempla la situación relacionada con la obligación de reportar cotizaciones por algún período determinado, razón por la cual el tribunal aplicó en forma indebida las otras disposiciones legales relacionadas, pues lo que procedía era la absolución de la demandada.

V. Consideraciones

El tribunal aplicó el artículo 41 del Acuerdo 049 en atención al supuesto fáctico de que la empresa “no afilió” al trabajador en el lapso comprendido entre febrero de 1987 y mayo de 1994, cuando prestó sus servicios en el Municipio de Pitalito, —si lo había estado en período anterior, cuando cumplía su contrato de trabajo en la ciudad de Cali—  estando obligado hacerlo, supuesto que no se discute en el presente cargo, dada la vía escogida,  y que no fue desvirtuado con el cargo anterior.

Ciertamente el supuesto previsto en el artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, para que obre la sanción que aquí se impone al empleador, es el de la no afiliación de su trabajador a la seguridad social.

Como lo tiene establecido la jurisprudencia la afiliación a la seguridad social es una y permanente; y también que en razón a ella es que se generan derechos y obligaciones de las partes concernidas en las relaciones jurídicas de la seguridad social, muy especialmente la del deber de cotizar para el empleador y el trabajador.

El deber de cotizar no tiene la misma permanencia que la afiliación, pues aquel requiere además del supuesto de la existencia de una vinculación de trabajo; cesa cuando el empleador reporta al ISS la novedad de retiro, que como en el sub lite, dada la organización seccional del ISS, debía producirse cuando el cambio sitio del trabajo conllevaba el cambio de la seccional; la reanudación del deber de cotizar sólo se generaba a partir de la novedad de ingreso en la seccional del Huila.

De esta manera no se equivoca el tribunal al asimilar el supuesto de la no afiliación, la situación del trabajador del que se reportó la novedad de retiro, sin que se hubiera producido seguidamente la novedad de ingreso, dada la continuidad de la vinculación laboral.

No concluir de esta manera, conduciría a dejar sin protección al trabajador, la que no puede ser atribuida a la seguridad social, puesto que a la administradora no podría derivársele responsabilidad por el no cobro de unas cotizaciones de las que no tenía conocimiento se venían generando.

En consecuencia, el cargo no prospera.

Tercer cargo

Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Errores de hecho

Dar por demostrado, sin estarlo, que el ingreso base de cotización del actor era $1.827.455, que el demandante tenía cotizadas 1.068 semanas y que la cuantía de la pensión sería el 78% del IBC.

Señala como prueba erróneamente apreciada la historia laboral expedida por el ISS, folios 91 a 96, y repetida en otros folios; y como no apreciada la Resolución 006098 de 1999, visible al folio 8 del expediente.

 Demostración

Dice que el tribunal, al confirmar la decisión de primer grado, hace suyas las consideraciones del a quo, a través de las cuales determina que el ingreso base de cotización era la suma de $1.827.455, suma sobre la que aplicó el 78%, bajo la consideración errada de que, presuntamente, se acreditaban 1.068 semanas de cotización.  Según el recurrente, el actor cotizó solo 869.4286 semanas, por lo que procedía era liquidar el 66% del correcto ingreso base de cotización.

VI. Consideraciones

De plano observa la Sala que este cargo no tiene vocación de prosperidad, toda vez que el ingreso base de cotización, el número de semanas cotizadas y el monto a ser aplicado para liquidar la pensión fueron determinados por el a quo, sin que la demandada haya efectuado reparo alguno en la apelación sobre dichos puntos.  Se desestima el cargo.

Cuarto cargo

“La sentencia impugnada infringe directamente los artículos 16 y 17 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990”.

Demostración

Señala que el tribunal, a pesar de haber considerado que la empleadora demandada no había cotizado para el riesgo de vejez  desde el 16 de diciembre de 1985 al 11 de noviembre de 1991, omite, inexplicablemente, referirse a la compartibilidad de la pensión, siendo que los artículos 16 y 17 mencionados reconocen el derecho al empleador de continuar cotizando con el fin de que el pensionado pueda solicitar la pensión cuando reúna los requisitos.  Con base en este cargo, solicita que se case la sentencia demandada y, en su lugar, en sede de instancia, se ordene a la demandada que continúe efectuando las cotizaciones a efectos de lograr la compartibilidad de la pensión, con la de vejez que conceda el ISS.

VII. Consideraciones

Sobre el particular es de anotar que la empresa, en la apelación, manifestó que, dadas las semanas cotizadas al ISS, el demandante podría continuar cotizando para obtener la pensión, y lo justo en derecho “sería ordenar al ISS recibir por parte de la demandada Conciviles S.A. el pago de las semanas dejadas de cotizar tardíamente si este fuere el caso”, a lo que el tribunal respondió que “se trata de asuntos que no fueron controvertidos en ninguna de las etapas procesales y de hipótesis que por lo mismo no pueden ser examinadas en esta instancia, sin que hayan cuestionado otros asuntos, por lo que se confirmará la decisión de primera instancia…”.

Surge, por tanto, que el ad quem no ignoró las normas que regulan la compartibilidad y los supuestos para que esta obre como una prerrogativa del empleador, sino que halló que no podía resolver sobre ellas, pues a su juicio no podía hacerlo por no haber sido asunto controvertido en las etapas procesales previas a su fallo.

Al quedar sin ataque el pilar de la sentencia, en el aspecto pretendido en el cargo, queda incólume la decisión.

Con todo, debe tenerse en cuenta que la compartibilidad opera por ministerio de la ley y de acuerdo con los requisitos que ella señala.

No prospera el presente cargo.

Quinto cargo

“La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 probado mediante Decreto 758 de 1990”.

Demostración

Según el censor, conforme a las reglas previstas en el Acuerdo 049 de 1990, no procede la condena por intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 que dispuso el tribunal al adicionar la sentencia, puesto que la prestación reconocida no es de las establecidas en la misma Ley 100.  Para corroborar su argumento transcribe apartes de la sentencia de esta Sala, Radicado 18963 de 2002, que, según él, ha sido reiterada en lo sucesivo en sentencias cuyos radicados señala, entre ellos, el 33365 del 15 de abril de 2008.

VIII. Consideraciones

No tiene razón el censor al acusar la sentencia de la violación directa señalada, puesto que  en el presente asunto se trata de una pensión que ha sido reconocida con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, y no de una regulada por Ley 33 de 1985, como es el caso de la Sentencia 33365 del 15 de abril de 2008 que cita, junto con otras,  para sustentar el cargo.

La condena por los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 impuesta por el tribunal a la demandada está acorde con la jurisprudencia de esta Sala, planteada desde la Sentencia 23159 del 20 de octubre de 2004, que dice:

“Tanto el juzgado como el tribunal estimaron que la pensión de vejez reclamada por el demandante cumplía las exigencias del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por medio del Decreto 758 de 1990, frente a lo cual afirma el recurrente que no proceden los intereses moratorios que contempla el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por no proceder respecto de pensiones de regímenes diversos al de esta ley, como las correspondientes al referido acuerdo.

De ser cierto que la pensión del actor no es propia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, tendría razón la entidad recurrente en lo que argumenta en los dos  cargos, porque  es verdad que la Corte ha expresado, de un tiempo para acá, entre otros pronunciamientos en el que cita y transcribe en lo pertinente la del 28 de noviembre de 2002, Radicación 18273, que los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sólo están previstos respecto de las pensiones gobernadas en su integridad por el Sistema de Seguridad Social en Pensiones consagradas en esa ley, dentro de las cuales no se hallan las surgidas del régimen de transición en pensiones. Por ello, si se afirma que la pensión del actor no es una de las que se encuentran totalmente reguladas por la citada ley, no tendría derecho a los intereses moratorios de su artículo 141.

Sin embargo, el anterior criterio jurisprudencial debe ser ahora precisado, atendiendo la particular regulación legal de pensiones de vejez  como la otorgada al actor, porque,  a pesar de tener ella origen en el régimen de transición pensional, que fue lo concluido por el tribunal, es dable entender que fue conferida con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, por virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 31 de la citada ley, que incorporó al régimen solidario de prima media con prestación definida las “disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, al preceptuar que esas disposiciones le serán aplicables a ese régimen, que, como es suficientemente sabido, es uno de los dos que componen el sistema general de pensiones.

Lo anterior significa que una pensión de vejez del régimen de transición que jurídicamente encuentra sustento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, disposición que, como quedó visto, ha sido integrada al régimen de prima media con prestación definida, debe ser considerada como una pensión que origina “el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley”, como lo señala el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para sancionar la mora en el pago de dichas mesadas, por cuanto es razonable concluir que corresponde a una pensión del citado régimen solidario de prima media con prestación definida, por las razones anotadas en precedencia. Y si ello es así, la falta de pago de las mesadas debidas origina el reconocimiento de los intereses moratorios consagrados en la antedicha norma legal”.

Por lo anotado en precedencia, el presente cargo tampoco prospera.

Dado que no hubo réplica, sin costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, no casa la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 8 de febrero de 2008, en el proceso seguido por José Alejandro Morales contra Construcciones Civiles S.A. y el Instituto de Seguros Sociales.

Sin costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal».

Magistrados: Eduardo  López Villegas—Elsy del Pilar Cuello Calderon—Gustavo José Gnecco Mendoza—Luis Javier Osorio López—Francisco  Javier  Ricaurte  Gómez—Camilo Tarquino Gallego.