Sentencia 36245 de junio 4 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad: 36245

SP6951-2014

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Guillermo Salazar Otero

(Aprobado Acta 169)

Bogotá D.C., cuatro de junio de dos mil catorce

EXTRACTOS: «Consideraciones:

Si bien el recurso de casación fue interpuesto en nombre de los dos acusados por quien entonces obraba como su defensor, es lo cierto que la carga de sustentarlo a través de la formulación de la respectiva demanda solamente la satisfizo el procesado Carlos Guillermo Rubio Fandiño quien para ese efecto designó un nuevo apoderado, no sucediendo lo mismo respecto de la enjuiciada Marina Fandiño de Rubio, cuya impugnación por ende será declarada desierta.

Sobre la demanda formulada en nombre de Carlos Guillermo Rubio Fandiño.

Primer cargo:

Pretende el demandante que se anule lo actuado por considerar que a su prohijado y de paso a la coprocesada, se le vulneró la prerrogativa de defensa en su acepción técnica, en la medida en que el profesional que ejerció la misma a partir del acto de declaratoria de persona ausente, no controvirtió las pruebas de cargo; tampoco deprecó la práctica de aquellas de descargo y mostró desinterés en interponer recursos así como en presentar alegaciones.

Dado tal planteamiento es incuestionable obligación del censor revestirlo con aquellas exigencias propias a dicho reproche; no basta por eso precisar la causal de la cual emana el alegado defecto, es decir si se origina en la falta de competencia de los funcionarios judiciales, o en el desconocimiento de las formas propias del juicio, o en la violación del derecho de defensa, para que de tal manera se pretenda su prosperidad, sino que además de su específica concurrencia se impone demostrar la real afectación de los derechos del enjuiciado o de la estructura básica del proceso.

Reliévase, por tanto, dentro de ese esquema, el principio de trascendencia que, en términos del artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, implica que “quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial, afecta garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento”, porque la nulidad como remedio procesal no opera por la simple enunciación de un supuesto vicio, ni en interés exclusivo del ordenamiento; solo en cuanto aquel constituya un error de garantía o uno de estructura, a través del cual se afecten, por el primero, las prerrogativas procesales en perjuicio de los sujetos intervinientes, o, por el segundo, el esquema de la instrucción o el juzgamiento, se hace viable el éxito de un cargo en dicho sentido.

Si bien, al confrontar esos requerimientos con la demanda que se examina, el casacionista plantea situaciones que en su concepto constituyen irregularidades que afectan sustancialmente la garantía procesal de la defensa, en su expresión técnica, es claro que su simple enunciación y eventual comprobación no conllevan a la invalidez, si el censor, más allá de su escueta aserción, no ha demostrado, como ciertamente no lo ha hecho, que ellas conculcaron la referida garantía de su asistido.

En efecto, mirada la defensa en su aspecto técnico, el demandante se limita, desde su propia óptica y en un conveniente análisis a posteriori, según los resultados finalmente adversos a su cliente, a criticar la actividad o pasividad de quien le antecedió, por designación oficiosa, en el ejercicio del mismo encargo.

Una tal posición, carente así de contenido jurídico, no puede acarrear el extremo remedio que se demanda, porque indudablemente, dichas apreciaciones que de tal modo resultan subjetivas, no comportan lesión alguna a la defensa técnica, ya que, como fuere, el procesado, debidamente enterado de la existencia del proceso al punto que se le escuchó en versión libre e intervino en la celebración de dos sesiones de audiencia de conciliación, a través del abogado que se le nombró desde el momento en que se le vinculó por medio del mecanismo sucedáneo de la declaratoria de persona ausente, contó con los servicios profesionales que propendían a amparar sus intereses en este proceso, conservando así la facultad de ejercer las diferentes y concretas actividades en el cumplimiento de esa obligación de medio, sin que en momento alguno careciera de la asistencia profesional así proveída, dada su renuencia a comparecer al sumario no obstante las diversas citaciones que se le hicieron, a él y a la coacusada, a fin de escucharlos en indagatoria.

Ahora bien, aunque la formal existencia del defensor técnico dentro del proceso puede no necesariamente coincidir con el real ejercicio del cargo, este no se comprende en el específico sentido como la indefectible interposición de recursos, presentación de alegatos, solicitud de pruebas y la formulación de interrogatorios en su práctica, porque aunque estas actividades aparentan ciertamente el ejercicio de la defensa, es obvio que no se confunden con el derecho mismo, habida cuenta que, frente a la especialidad de los diversos eventos, puede expresarse de diferentes maneras, lo cual no excluye la inactividad como estrategia que indudablemente no es dable cotejarse con aquel abandono nugatorio de las posibilidades defensivas, puesto que en tal caso sí podría estarse frente a un irresponsable incumplimiento del defensor.

No es en efecto esto último lo que cuestiona el censor, porque si bien reconoce la presencia de la defensa, su crítica la dirige hacia la manera pasiva en que lo hizo, lo cual no implica la negligencia que él mismo señala ni el abandono irresponsable de las posibilidades defensivas con que en determinado momento contaba el imputado, mucho menos cuando lo que se advierte es una actitud vigilante expresada en la notificación personal de la calificación sumarial y en su asistencia a la primera sesión de audiencia pública, antes de que fuera relevado del cargo, actitud que por demás se explica en el hecho de que las dos versiones en confrontación, la de las vendedoras y la de los compradores, ya se conocían en el proceso, de modo que restaba sólo su controversia por las partes, que efectivamente ocurrió en el juicio y su valoración por el juez.

Por cuanto el respeto al derecho de defensa, bajo el supuesto constitucional de su permanencia en toda la actividad procesal, solo es posible determinarlo en cada concreto caso frente a los diversos matices que caractericen su específica dinámica, en eventos como el presente en que la censura se fundamenta en una presunta ausencia de defensa técnica, a pesar de que formalmente siempre actuó un defensor, resulta imperativo distinguir entre el material abandono del deber y la ausencia de manifestaciones externas u objetivas de su actividad en el proceso de cara a una aparente pasividad de quien como tal fungió, en relación con la presentación de solicitudes de diverso orden o de la formulación de recursos, toda vez que el ejercicio de la defensa, dada su razón de ser personal e individual, no puede obedecer a patrones preestablecidos por la normatividad o la experiencia y menos a la concepción que de aquella pueda asumir un tercero, porque siendo el propósito buscar una decisión en pro de los intereses del sindicado, la que no siempre ha de entenderse como la absolución sino la que objetivamente resulte más benéfica al incriminado, es aquel fin el que impone los medios a utilizar, lo cual ineluctablemente depende de la prueba y de la dinámica que a esta le impriman el instructor y el fallador.

Porque si corresponde al Estado como titular de la acción penal la carga de la prueba y no obstante que en ese aspecto se faculte la intervención de los sujetos procesales, no menos patente es que estos mismos también tienen la prerrogativa de guardar silencio y de permitir que la oficiosidad sea la que se active en aras de descubrir los hechos y su autor, bien porque consideren que ello convenga jurídicamente de modo suficiente a los fines propuestos o porque a través de tal actitud puedan beneficiarle las eventuales deficiencias investigativas, como es posible que acontezca en aquellos asuntos en que, a pesar del inicial compromiso probatorio, se espera que un cierto medio de convicción no arribe a la actuación, ya que así se estructuraría la duda en favor del procesado, táctica que evidentemente no podría calificarse demostrativa de desidia, omisión o abandono reprobable.

Se impone por eso diferenciar la ausencia de defensa técnica por abandono de la misma, de aquella postura defensiva que advierte la vigilancia del proceso y que no obstante aparentar indiferencia, pasividad o desidia, presta se encuentra a intervenir en el evento en que lo considere necesario, sin que la oportunidad tenga que coincidir con alguna etapa procesal específica, pudiendo incluso permanecerse en expectativa, según la situación procesal y probatoria o que estas se presenten favorables al incriminado, dentro de las cuales es su expresión más clara la táctica que pretende sustentarse en la duda probatoria.

En este evento menos trascendente se evidencia la censura planteada cuando la supuesta deficiencia defensiva se traduce en la ausencia de controversia y solicitud probatoria acerca de determinados tópicos sobre los que el propio censor especula, lo cual de por sí ya patentiza una situación que en ese contexto resulta hipotética, porque así como el defensor colige unos resultados bien podría inferirse unos diferentes y desfavorables al procesado.

La Sala sobre el particular ha sostenido:

A este respecto no puede olvidarse que el defensor, sea de confianza, de oficio o vinculado al servicio de defensoría pública, en ejercicio de la función de asistencia profesional goza de total iniciativa, pudiendo presentar las solicitudes que considere acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes, o incluso a pesar de tener una actitud vigilante del desarrollo de la actuación, asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate..., auto del 22 de julio de 2010, Radicación 30.525.

...sustentado el cargo no en la inactividad de la defensa, sino en su inadecuado ejercicio, la inconformidad del impugnante resulta per se inatendible porque, conforme lo tiene dicho la Sala, en sede de casación no resulta dable juzgar el acierto o desatino de la gestión profesional de los defensores que precedieron al actor, pues cada letrado tiene su particular forma para afrontar la labor encomendada, sin que sea factible determinar en forma irrebatible cuál pudo ser la mejor y más afortunada estrategia defensiva. Auto del 27 de febrero de 2013, Radicación 39.394.

Olvida por demás el recurrente que la controversia probatoria no se restringe solamente a la posibilidad de contrainterrogar, según parece entenderlo al insistir en que su predecesor debió pedir el testimonio de las denunciantes, así como la permanencia probatoria propia del esquema procesal de la Ley 600 lo cual ampliaba el espectro de controversia a otros ámbitos y no meramente al citado.

Y en cuanto a pruebas cuya práctica no se solicitó, es claro que las condiciones de utilidad, pertinencia y conducencia no fueron acreditadas en orden a determinar la trascendencia de la alegada omisión, máxime que una de las denunciantes fue ciertamente escuchada en la indagación preliminar.

Menos utilidad se advierte cuando a través de la incorporación de ese testimonio, se recabó sobre los detalles de la querella y las diversas circunstancias en que aconteció el hecho, al punto que la controversia procesal se centró prácticamente en los dichos vertidos por las quejosas tanto en su escrito como en la ampliación que hiciera una de ellas y en las explicaciones que acerca de la negociación dieron el propio Rubio Fandiño en su versión y Carmelo Torres Fernández en su indagatoria, según además así lo plantea el censor no solo en el cargo de nulidad, sino también en el que propone por senda de la violación indirecta.

Eso en cuanto a la defensa técnica en frente de la controversia y solicitud probatoria, porque en relación con la no interposición de recursos contra la acusación, su irrelevancia e intrascendencia son claras en la medida en que se dicen ausentes, según la perspectiva del casacionista, una serie de planteamientos, que de todas maneras se expusieron en el juicio y aun en esta sede, que hacen relación a la valoración de la prueba.

Por ende, la censura se restringe simplemente, en un análisis a posteriori, a discrepar sobre la manera en que se encausó la defensa y en dicho sentido, tal como lo relieva el Ministerio Público su intrascendencia es ostensible, por eso carece de prosperidad.

Segundo cargo:

De conformidad con la denunciante, entre vendedoras y compradores se acordó que la correspondiente escritura de compraventa se suscribiría el 29 de septiembre de 2000, fecha en la cual además estos pagarían el saldo del precio; llegada la misma, el instrumento público se otorgó en efecto, más a la hora de pagar los compradores convencieron a sus vendedoras que lo harían pero el 3 de octubre siguiente a través de un cheque de gerencia, oportunidad en que ciertamente entregaron un título valor, no de esas características, sino girado contra la cuenta de Marina Fandiño, que al ser presentado para su cobro fue impagado por carencia de fondos.

A ese supuesto fáctico se sumaron otros que en conjunto condujeron a que las vendedoras otorgaran la escritura sin haber recibido la totalidad del precio: lo primero es que se convino en pagarlo sin condición alguna, es decir nada se acordó acerca de que el saldo se pagaría con el producto de algún crédito concedido por un tercero o porque se obtuviera una licencia específica sobre el uso del bien, luego en ese orden cualquier hecho relacionado le fue callado a las vendedoras, tal como se extrae de la versión del propio Rubio Fandiño al reconocer que si bien se comunicó a aquellas su propósito de montar un negocio en el inmueble, nada se les informó de su naturaleza, ni demás detalles.

En otros términos el compromiso simple e incondicional con las vendedoras era pagarles el saldo del precio el 29 de septiembre de 2000, fecha para la cual obviamente los compradores carecían de solvencia, según se infiere de la versión de Rubio Fandiño y de la indagatoria de Torres Hernández, lo cual además de alguna manera se corrobora con el hecho de que Terpel era la entidad que les iba a financiar parte de las obras civiles a ejecutar en el predio, pero no el valor de este, tal como se constata en la comunicación que adjuntó el indagado en mención.

Aunque no tenían los recursos para pagar esos 300 millones de pesos y tal situación les fue ocultada a las vendedoras, acudieron sin embargo a suscribir la compraventa el 29 de septiembre de 2000 según se había convenido, solo que a la hora de pagar los compradores esgrimieron otras disculpas, como que se les había olvidado comprar el cheque de gerencia, o era viernes y fin de mes, por eso, a sabiendas de su imposibilidad económica, prometieron que el martes siguiente entregarían un cheque de gerencia, a lo cual, obviamente engañadas, las vendedoras accedieron, porque los compradores ni tenían el dinero, ni desde luego iban a entregar un cheque de esa naturaleza; a cambio dieron, como pago y no como garantía, lo cual se acredita no solo con la versión de la denunciante, sino con la consignación misma del título valor en la semana en que fue girado, un título valor suscrito por Marina Fandiño contra una cuenta corriente que igualmente carecía de fondos.

Con base en ese devenir fáctico el a quo concluyó en su fallo, integrante de la unidad inescindible que conforma con el del ad quem, máxime que ambas decisiones lo fueron en el mismo sentido:

Teniendo en cuenta que por engaño o ardid, debe entenderse toda trampa, todo medio habilidoso para desfigurar la verdad, la astucia, doblez, artimaña o maquinación empleada para dar apariencia de verdad a la mentira, en este caso es claro que el proceder de Rubio Fandiño cumple con todos esos presupuestos, contrario a las conclusiones de la defensa, quien arguye en forma simplista atipicidad de la conducta, olvidando por completo que previo a la supuesta negociación del lote, lo que hubo fueron actos previamente maquinados y dirigidos a apropiarse de él sin pagar su precio. Hicieron los delincuentes que las incautas mujeres aceptaran sus propuestas de compra, pero una vez lograron que ellas firmaran la escritura, les extendieron un cheque sin fondos y, luego, bajo distintas artimañas, las indujeron a que recibieran intereses sobre lo adeudado, en tanto registraban la escritura y aseguraban la venta del 50% perteneciente a Fandiño, a un tercero, su propia progenitora, a su vez giradora del título engañoso.

(...)

Se aprovecharon los compradores de las señoras Barrera Camargo, mostrándoles el talante de los negocios que manejaban y el respaldo que aparentemente tenían de la empresa Terpel en el pago del inmueble, sin embargo, finalmente, timaron dolosamente a las ingenuas vendedoras quienes quizá, alejadas del signo de maldad que albergaban los compradores, creyeron en sus aparentes buenos propósitos y así les firmaron la escritura pública de compraventa sin contar con que aquellos no cumplirían con el pago del precio, que la firma del contrato y el cheque sólo eran el comodín para que las damas se convencieran de sus buenas intenciones...

Tales asertos tuvieron por otro lado ratificación cuando el inmueble adquirido en 360 millones de pesos, de los cuales se pagaron 60, se vendió a una entidad de inversiones por 750 millones de pesos, no obstante lo cual Rubio Fandiño, a diferencia de Torres Hernández, nada hizo por sufragar la parte del precio que le correspondía.

Pero además, lo que importa relievar de las anteriores consideraciones del juzgador de primera instancia es que, a diferencia de lo pretendido por el censor, no fue sólo la emisión del título valor lo que constituyó el engaño o ardid a través del cual se indujo en error a las vendedoras, como que lo entendido por dicho juzgador es que todo el negocio, toda la puesta en escena obedeció al propósito de apropiarse del inmueble sin pagar su precio, de modo que el cheque fue apenas uno de los varios momentos en que se mantuvo la equívoca situación de que el precio se pagaría.

En otros términos, el cheque girado por Marina Fandiño y entregado por los compradores a las vendedoras fue un instrumento más para mantener engañadas a estas, quienes desde luego ya se hallaban en esa situación desde el momento mismo en que los adquirentes aparentaron, por el talante de sus negocios, una solvencia de la cual carecían y que ciertamente no iba a ser suplida para esos efectos por Terpel, porque lo que esta entidad dice en el ya citado documento fechado el 5 de febrero de 2001 es que financiaría parcialmente la ejecución de obras civiles, pero en parte alguna el valor del predio.

En ese sentido yerra el censor al proponer el falso juicio de identidad que dice cometido al valorar la denuncia y su ampliación, porque supone de modo equívoco que hasta la emisión del título valor no se había engañado a las víctimas, cuando lo evidente es que desde el momento mismo en que empezó la negociación ya se les había hecho creer falsamente que el precio les sería pagado.

Por eso mismo, que el tribunal hubiese afirmado que el cheque de marras fue el medio engañoso para que las vendedoras firmaran la escritura, resulta carente de trascendencia, porque aunque esa no fue ciertamente la secuencia, sí constituyó ese título valor un elemento más para mantener a las víctimas en el error al que ya habían sido inducidas al prometérsele pagar un precio que los compradores no podían cubrir.

Aún más, aunque no hay una relación causal entre el giro del cheque y la firma de la escritura, es evidente que por sí mismo sí constituye un medio engañoso en la medida en que, sin ser girado como aval, fue entregado en calidad de medio de pago, a la postre insoluto por la carencia de fondos. Bastaría simplemente con eliminar esa errada secuencia inferida por el ad quem, para entender que su restante argumentación resulta acertada, de ahí la improsperidad de la censura.

Tercer cargo:

El artículo 59 de la Ley 599 de 2000, en efecto prevé que “toda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena”, luego si el sentenciador dejó de motivar parcialmente el aspecto cualitativo, según se aduce en el reparo, el problema no es de interpretación de la norma, sino de ausencia de motivación o de que esta es incompleta o deficiente, lo cual tendría su senda de ataque en la causal tercera y no en la primera como equivocadamente lo pretende el demandante.

Pero más allá de esa falencia técnica, lo relevante es que la censura se presenta infundada, toda vez que una lectura de los fallos de instancia y las mismas transcripciones hechas por el libelista, permiten advertir que ellos contienen la fundamentación necesaria y suficiente en ese aspecto.

No se queja así el censor en principio por el aspecto cuantitativo, ni por los elementos de racionalidad y proporcionalidad que por el contrario dijo fueron examinados con exclusividad por el juzgador, sino porque en su sentir nada se haya motivado sobre la necesidad de la sanción, específicamente que no se hubiere fundamentado el incremento que realizó el fallador después de partir del mínimo punitivo de 32 meses.

Sin embargo transcribe en extenso las argumentaciones del a quo, que el tribunal dijo compartir, de modo que en últimas la crítica no es porque no haya existido motivación o sea insuficiente sino porque al casacionista le parece inadecuada, lo cual no revela un defecto de sustentación del fallo, ni mucho menos un yerro de interpretación normativa, sino apenas la subjetiva posición del censor que evidentemente no acredita equívoco alguno propio de proponer en sede casacional.

Pero además, examinada la sentencia del ad quem, es claro que si bien el a quo omitió considerar por qué dentro del primer cuarto de movilidad se ubicó más allá de su mínimo, aquel suplió dicha falencia al tener en cuenta con el artículo 61 del Código Penal, como es lo prescrito en la ley, la gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado y la intensidad del dolo, para así remitirse al análisis que el juzgador de primera instancia hizo respecto del bien jurídico afectado y de la lesión que al mismo se le ocasionó.

Por tanto, el incremento de 16 meses de prisión, dentro de ese primer cuarto de movilidad, fue expresamente sustentado en las instancias, diferente es que el censor no comparta dicha argumentación.

Ahora, en lo que hace a los cuestionamientos referidos a la pena pecuniaria es patente que el reproche debe ser desestimado ante la carencia de interés del recurrente, en la medida en que la impuesta, con infracción del principio de legalidad, le resultó mucho menos restrictiva al procesado, sólo que de corregirla se omitiría la prohibición de reforma peyorativa.

En efecto, el punible de estafa agravada se sanciona también con pena de multa, en su modalidad de acompañante de la prisión y no en la categoría de progresiva, con un mínimo de 66,66 salarios mínimos mensuales legales; sin embargo, el juzgador impuso una equivalente a 60 salarios, vale decir por debajo del mínimo legalmente previsto, de ahí que los reparos de proporcionalidad que hace el censor devengan infundados.

En consecuencia, no logra en esas condiciones derruir el censor la doble presunción de acierto y legalidad con que se ampara el fallo recurrido, de modo que la Corte no casará la sentencia.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar desierto el recurso de casación interpuesto en nombre de Marina Fandiño de Rubio.

2. No casar la sentencia impugnada.

Esta providencia no admite recurso alguno.

Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen».

Salvamento parcial de voto

Con el respeto que siempre he profesado por los planteamientos ajenos, procedo a exponer las razones por las cuales salvé parcialmente el voto en este asunto, en cuanto considero que se debió casar el fallo para aplicar la pena de multa acorde con los valores establecidos para el delito de estafa agravada en contra del procesado Carlos Guillermo Rubio Fandiño en aplicación prevalente del principio de legalidad sobre el de la non reformatio in pejus.

Lo anteriormente expresado en cuanto no comparto la postura según la cual el principio de legalidad debe ceder al de reformatio in pejus, pues siendo aquel uno de los pilares fundamentales del Estado social de derecho, no es posible sin su concurso asegurar la realización de sus fines esenciales, tales como la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, conforme lo establece el artículo 2º de la Constitución Política. Es decir, el principio de legalidad está llamado no sólo a lograr los principales fines del Estado democráticamente organizado, sino a evitar el caos y la arbitrariedad.

En otras palabras, el principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica y permite a los ciudadanos tener confianza en que los funcionarios actuarán siempre con sujeción a la ley.

El respeto a la ley por parte de todas las autoridades públicas, está consagrado en los artículos 1º, 6º, 121 y 123 de la Constitución Política. Preceptos sobre los cuales ha dicho la Corte Constitucional:

“Así las cosas, encontramos que el artículo 1º constitucional señala que Colombia es un Estado social de derecho, lo cual conlleva necesariamente la vigencia del principio de legalidad, como la necesaria adecuación de la actividad del Estado al derecho, a los preceptos jurídicos y de manera preferente a los que tienen una vinculación más directa con el principio democrático, como es el caso de la ley.

“En el mismo sentido, se encuentra el artículo 6º de la Constitución Política que, al referirse a la responsabilidad de los servidores públicos aporta mayores datos sobre el principio de legalidad, pues señala expresamente que: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. Dicha disposición establece la vinculación positiva de los servidores públicos a la Constitución y la ley, en tanto se determina que en el Estado colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a sus funcionarios actuar si no es con fundamento en dichos mandatos.

“Por su parte, el artículo 121 de la Carta reitera el contenido del principio de legalidad, al señalar que “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”, y el artículo 123 estipula que existe un sistema de legalidad que vincula a todos los servidores públicos y a todas las autoridades no solo a la Constitución y la ley, sino que la extiende al reglamento, ello para poner de presente que las autoridades administrativas de todo orden deben respetar la jerarquía normativa y acatar, además de la Constitución y la ley, los actos administrativos producidos por autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior”(1).

La función judicial no constituye una excepción al mandato superior de la necesaria sujeción a la ley. Por ello, en el artículo 230 de la Carta se consagra perentoriamente:

“Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley”.

Para la trascendente función de administrar justicia el constituyente quiso reiterar en la norma citada el sometimiento de los jueces, en el ejercicio de sus funciones, a la ley, impidiendo de esa forma el capricho y la arbitrariedad.

En materia punitiva, el principio de legalidad está consagrado en el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución Política. Conforme a esa disposición, “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio”.

Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere de la definición previa de la conducta como delito y, de la misma manera, que sólo pueda imponérsele la pena previamente establecida en la ley.

El reconocimiento universal del principio de legalidad no fue pacífico. Su consagración en materia punitiva se le debe en gran medida a Cesare Beccaria, quien inspirado en el pensamiento iluminista y en reacción a los desafueros de la monarquía, postuló el apotegma “nullum crimen, nulla poena sine lege”, cuyo fin estaba dirigido a propender porque se erigieran como delito solamente aquellas conductas que produjeran daño social, sin que pudiese existir persecución por los denominados vicios o pecados, según las definiciones de carácter meramente moral que los gobernantes asignaban ex novo a comportamientos de esa naturaleza(2).

Buscaba también que las sanciones no fuesen inhumanas(3) y que se aplicaran, además, en forma proporcional al delito cometido(4).

El pensamiento de Beccaria se inspiró en el contractualismo de Hobbes y Rousseau, entre otros. Conforme a esa concepción, los hombres vivían en un estado de naturaleza donde las constantes guerras hacían imposible la convivencia pacífica. Por eso decidieron celebrar un acuerdo en virtud del cual entregaron a un tercero (el Estado) la potestad de regular sus vidas. Sin embargo, no entregaron el poder total, “sino la porción necesaria para “mantener el buen orden”(5). De ahí que “con quien ha realizado un comportamiento que se considera violatorio de las normas impuestas en una determinada sociedad, no se puede hacer lo que se venga en gana”(6).

Base del modelo contractualista fue, entonces, la imposición de límites al ejercicio del poder del Estado. Su control opera a través de las leyes que, en el campo punitivo, presupone definir en estas qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a imponer por su realización.

Las ideas de los iluministas constituyeron motor de la Revolución Francesa de 1789, movimiento que llevó a la proclamación, ese mismo año, de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en cuyos artículos 5º y 6º quedó plasmada la supremacía de la ley. El siguiente es el texto de esas disposiciones:

“ART. 5º—La ley puede prohibir las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no esté prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena”.

“ART. 6º—La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar en su elaboración, personalmente o por medio de sus representantes. La ley debe ser igual para todos, tanto para proteger como para castigar. Puesto que todos los ciudadanos somos iguales ante la ley, cada cual puede aspirar a todas las dignidades, puertos y cargos públicos, según su capacidad y sin más distinción que la de sus virtudes y talentos”.

A su turno, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas quedó expresado en los artículos 7º y 8º de la declaración, cuyos textos son del siguiente tenor:

“ART. 7º—Nadie puede ser acusado, detenido ni encarcelado fuera de los casos determinados por la ley y de acuerdo con las formas por ellas prescritas. Serán castigados quienes soliciten, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias. Todo ciudadano convocado o requerido en virtud de la ley debe obedecer al instante; de no hacerlo, sería culpable de resistir a la ley”.

“ART. 8º—La ley no debe establecer más penas que las necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente”.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano inspiró las constituciones de los países donde se instauró posteriormente el modelo del Estado de derecho, en el cual, por tanto, el principio de legalidad pasó a constituir elemento estructural y fundamento del mismo.

A tono con esa concepción, la Corte Constitucional colombiana ha expresado que el referido principio tiene una posición central en la configuración del Estado de derecho, en la medida en que es rector del ejercicio del poder y límite del derecho sancionador(7).

Es tal la trascendencia del principio de legalidad en los Estados de derecho y tan importante para la convivencia de los ciudadanos, que ni aún en los estados de excepción es posible su suspensión. Así lo tiene previsto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica,(8) que forma parte del denominado bloque de constitucionalidad, conforme lo establecido en el artículo 93 de la Carta Política. En efecto, el artículo 27 de la citada Convención dispone:

“Suspensión de garantías.

“1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, este podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

“2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3º (derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica); 4º (derecho a la vida); 5º (derecho a la integridad personal); 6º (prohibición de la esclavitud y servidumbre); 9º (principio de legalidad y de retroactividad); 12 (libertad de conciencia y de religión); 17 (protección a la familia); 18 (derecho al nombre); 19 (derechos del niño); 20 (derecho a la nacionalidad), y 23 (derechos políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos” (negrilla fuera de texto).

De tal manera que corresponde a las autoridades públicas no solo cumplir las leyes sino velar porque no se desconozcan. Esa función, como servidores públicos que son, recae también en los jueces de la República. Por ello, cuando algún funcionario judicial, cualquiera sea su jerarquía, advierta la vulneración del principio de legalidad, su deber es corregir el dislate. No puede, en modo alguno, erigirse en obstáculo del cumplimiento de esa obligación constitucional la prohibición de la reformatio in pejus consagrada en el inciso segundo del artículo 31 superior.

La veda de la reforma en peor no constituye un derecho absoluto,(9) de modo que si entra en tensión con el principio de legalidad es necesario ponderarlos para determinar cuál de los dos tiene prevalencia.

Entonces, considero que es necesario ponderar en caso de tensión entre el principio de legalidad y el de la no reformatio in pejus, sin que la aplicación de este último implique desconocer el primero, de manera que cuando la pena impuesta quebrante la legalidad, es deber del superior restablecer el ordenamiento jurídico, así el condenado sea el único apelante. Solo de esa manera puede afirmarse que la decisión judicial está sometida al imperio de la ley y, por consiguiente, a los dictados de la Constitución Política. Lo contrario sería concluir que la Carta, al paso que exige a los funcionarios judiciales someterse a la ley, al mismo tiempo fomenta su vulneración. Tal antinomia resulta constitucionalmente intolerable, pues comporta desconocer otros principios esenciales para la convivencia ciudadana, como la seguridad jurídica y la igualdad.

Se quebranta la seguridad jurídica, porque sin los límites que presupone el principio de legalidad, cada juez adoptaría sus decisiones sin otro control que sus consideraciones subjetivas. Y se vulnera el principio de igualdad, por cuanto los destinatarios de la ley penal recibirán un tratamiento punitivo distinto, sin importar que se encuentren en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas.

En suma, debe entenderse que, la Constitución Política presupone, para la aplicación del principio de la no reformatio in pejus, que la pena sea legal. Por ello, es deber de los jueces restablecer el ordenamiento jurídico cuando quiera que la sanción no respete los parámetros establecidos en él como ocurre en este caso al omitir los juzgadores de instancia aplicar la pena de multa acorde con los valores establecidos para el delito de estafa agravada, motivo por el cual no podía ser marginada por esta Sala en aplicación del principio de la non reformatio in pejus, pues su mantenimiento estaba soportado en el principio de legalidad.

En los anteriores términos dejo sentado mi salvamento parcial de voto.

Con toda atención,

María del Rosario González Muñoz  

Fecha ut supra. 

(1) Sentencia C-028 de 2006.

(2) Beccaria, Cesare. De los delitos y de las penas. Universidad Externado de Colombia, pág. XVII y 18. Beccaria rechazó firmemente la idea de la pena con fines expiatorios.

(3) Estaba en desacuerdo con la tortura y tratos crueles, así mismo con la pena de muerte como sanción generalizada.

(4) Dentro de sus postulados también estuvo la igualdad de las sanciones. Decía: “Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen a él unida mayor ventaja” (p. 20 ob. cit.).

(5) Vanossi, Jorge Reinaldo. Teoría constitucional. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975.

(6) Beccaria, Cesare. Ob. cit. P. XVII.

(7) Cfr. sentencias C-710 de 2001 y C-530 de 2003.

(8) Aprobado mediante la Ley 16 de 1972.

(9) En la Sentencia C-028 de 2006 la Corte Constitucional señaló que no hay derechos absolutos.