Sentencia 3630 de octubre 10 de 1996 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Exp. 3630

Consejero Ponente:

Juan Alberto Polo Figueroa

Decretos del gobierno

Actor: Diego Ignacio Rivera Mantilla

Santafé de Bogotá, D.C., diez de octubre de mil novecientos noventa y seis.

I. Antecedentes

El ciudadano Diego Ignacio Rivera Mantilla en su propio nombre y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo solicitó de esta corporación la declaratoria de nulidad de los artículos 4º, parágrafo 1º y 15, inciso 1, del Decreto 1890 de 31 de octubre de 1995 “Por el cual se reglamentan los artículos 130 y 236 de la Ley 100 de 1993”, expedido por el Gobierno Nacional.

(...).

IV. Consideraciones de la Sala

1. El texto de las normas que aquí se demandan es el que la Sala destaca con negrillas.

“ART. 4º—Cotizaciones. Los servidores públicos afiliados a las entidades que se transforman en empresas promotoras de salud que venían cotizando menos de cuatro por ciento (4%) en la fecha de entrada en vigencia este decreto, deberán ajustar su aporte al cuatro por ciento 4% del salario base de cotización, como mínimo en un punto porcentual por año, durante un plazo no mayor a cuatro años, contados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en tal forma que a partir del 1º de diciembre de 1995, efectúen un aporte de dos puntos, un tercer punto a partir del 1º de diciembre de 1996 y un cuatro punto porcentual a partir del 1º de diciembre de 1997, completar así el total de la cotización requerida por la ley. Los servidores públicos que actualmente cotizan el cuatro por ciento (4%) del salario base continuarán cotizando dicho porcentaje. Igualmente cuando la entidad pública empleadora aporte menos del ocho por ciento (8%), la misma deberá ajustar su cotización de tal manera que se cumpla con el porcentaje requerido a más tardar en la fecha en que la entidad transformada comience a compensar el sistema. Si alguna de las entidades transformadas cumpliere con la cotización del 12% durante 1996, el consejo nacional de seguridad social en salud previo concepto técnico expedido por la Superintendencia Nacional de Salud, determinará el momento en el cual dicha entidad deberá entrar a participar en la cuenta de compensación de fondo de solidaridad de garantía.

“Las entidades públicas que se transformen podrán determinar, con sujeción a los límites señalados, la gradualidad en tiempo y porcentaje que le darán al incremento de las cotizaciones de sus afiliados de modo que a los cuatro años de vigencia de la Ley 100 de 1993 se esté cotizando el doce por ciento (12%).

“Cuando se trate de entidades a las cuales los afiliados vienen cotizando más del cuatro por ciento (4%) en la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, se reducirá la cotización al cuatro por ciento (4%), y el afiliado tendrá derecho a los servicios contemplados en el plan obligatorio de salud. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 5º de este decreto, la entidad podrá ofrecer planes complementarios, evento en el cual los mismos se financiarán de conformidad con el artículo 169 de la Ley 100 de 1993.

“PAR 1º—La entidad promotora de salud compensará al sistema de acuerdo con las reglas correspondientes, respecto de sus actuales afiliados, a más tardar a partir del 1º de enero de 1997. Respecto de sus nuevos afiliados la entidad promotora de salud deberá compensar a partir de la fecha de afiliación.

“ART. 15.—Cobertura y compensación. En todo caso, las entidades que se adapten deberán prestar cobertura familiar de acuerdo con el plan obligatorio de salud y compensarán al sistema de conformidad con la ley a más tardar a partir del 1º de enero de 1997”.

2. Para una mejor comprensión del asunto a tratar, la Sala precisará, en primer término, los conceptos que tienen que ver con la presente controversia y que se encuentren contenidos en la Ley 100 de 1993, reglamentada en sus artículos 130 y 236 por el decreto aquí acusado.

Según el artículo 162 de la Ley 100 de 1993, por plan obligatorio de salud, POS, debe entenderse aquel que permita la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan.

La unidad de pago por capacitación en el valor por cada afiliado que el sistema general de seguridad social en salud reconoce a la respectiva empresa promotora de salud, por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el plan obligatorio de salud (art. 182 ibídem).

Las empresas promotoras de salud, EPS, son las entidades responsables de la afiliación y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones por delegación del fondo de solidaridad y garantía. Su función básica es organizar y garantizar la prestación del POS a los afiliados, y girar, dentro de los términos previstos en la Ley 100 de 1993, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes UPC al fondo de solidaridad y garantías (art. 177).

Los afiliados al plan obligatorio de salud se clasifican en dos tipos: los del régimen contributivo, que son quienes tienen la capacidad de pago, y los del régimen subsidiado, que son quienes no tienen suficiente capacidad de pago o carecen de ella, y por lo tanto son subvencionados con recursos fiscales o de solidaridad que trata la ley (arts. 202 y 211).

El fondo de solidaridad y garantía a través de la subcuenta de compensación, es el encargado de recibir de las empresas promotoras de salud, la diferencia entre los ingresos por cotización de los afiliados al régimen contributivo y el valor de las unidades de pago por capitación, UPC, cuando aquellos son mayores que éstas (art. 220). De igual manera, corresponde al fondo de solidaridad y garantía, en caso de ser la suma de unidades por pago de capitación mayor que los ingresos por cotización, cancelar la diferencia a las entidades promotoras de salud que así lo reporten (art. 205).

Por cada afiliado y beneficiario la respectiva EPS recibirá una unidad de pago por capitación, UPC, la cual será establecida periódicamente por el consejo nacional de seguridad social en salud (art. 156, lit. f)).

El monto y distribución de la cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema de seguridad social en salud es del 12% del salario base de cotización, que no será inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte de cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al fondo de solidaridad y garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado (art. 204).

3. Lo que aquí corresponde dilucidar es si el gobierno estaba facultado para señalar el término máximo dentro del cual las empresas promotoras de salud deben compensar plenamente al fondo de solidaridad y garantía de diferencia resultante entre el valor de los ingresos recibidos por cotización y el valor de la unidad de pago por capitación, término que en efecto señaló (1º de enero de 1997), a través de las normas demandadas.

La Sala encuentra necesario transcribir el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, por considerar que éste aclara si, en efecto, existe o no un vacío en la ley respecto del momento en que deben compensar las entidades que se transformen en empresas promotoras de salud y se adapten al nuevo sistema.

Prescribe dicho artículo:

“ART. 177.—Definición. Las entidades promotoras de salud son las entidades responsables de la afiliación y registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del fondo de solidaridad y garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes unidades de pago por capitación al fondo de solidaridad y garantía, de que trata el título III de la presente ley”. (Destacado fuera del texto).

Como quiera que precisamente la diferencia a que se refiere el artículo anteriormente transcrito constituye la compensación a que se contraen las normas demandadas, es evidente que la misma debe efectuarse dentro del término previsto en la Ley 100 de 1993, razón por la cual la Sala se remite a los artículos 205 y 236 de la citada ley, que se consideran infringidos.

“ART. 205.—Administración del régimen contributivo. Las entidades promotoras de salud recaudarán las cotizaciones obligatorias de los afiliados, por delegación del fondo de solidaridad y garantía. De este monto descontarán el valor de las unidades de pago por capitación, UPC, fijadas para el plan de salud obligatorio y trasladará la diferencia al fondo de solidaridad y garantía a más tardar el primer día hábil a la fecha límite establecida para el pago de las cotizaciones. En caso de ser la suma de las unidades de pago por capitación mayor que los ingresos por cotización, el fondo de solidaridad y garantía deberá cancelar la diferencia en el mismo día a las entidades promotoras de salud que así lo reporten” (las negrillas no son del texto).

“ART. 236.—De las cajas, fondos y entidades de seguridad social del sector público, empresas y entidades públicas...

“La transformación en entidad promotora de salud será un proceso donde todos los trabajadores reciban el plan de salud obligatorio de que trata el artículo 162 y, en un plazo de cuatro años a partir de la vigencia de esta ley, éstos pagarán las cotizaciones dispuestas en el artículo 204 —ajustándose como mínimo en un punto porcentual por año— y la entidad promotora de salud contribuirá al sistema plenamente con la compensación prevista en el artículo 220...”.

Esta corporación analizando los preceptos anteriores, considera que el término para compensar que se encuentra contenido en el artículo 205 transcrito, esto es, a más tardar al día hábil siguiente a la fecha límite de cotización, se refiere a las entidades que se encuentren operando como EPS, es decir, a aquellos cuyos afiliados ya estén cotizando el 12% del salario base; y el previsto en el artículo 236, esto es, hasta el 23 de diciembre de 1997, se aplica a las cajas, fondos y entidades de seguridad social del sector público, empresas y entidades oficiales, que estén en proceso de transformarse en EPS y cuyos afiliados no cotizan en la forma progresiva y anual señalada en el artículo 236 prementado.

Lo anterior, sin perjuicio de que dicha compensación pueda hacerse antes de la fecha límite (23 de diciembre de 1997) en la medida en que la diferencia que la configura se establezca de cuerdo con lo previsto en el artículo 220 ibídem, que dice:

“ART. 220.—Financiación de la subcuenta de compensación. Los recursos que financian la compensación en el régimen contributivo provienen de la diferencia entre los ingresos por cotización de sus afiliados y el valor de las unidades de pago por capitación, UPC, que le serán reconocidas por el sistema a cada entidad promotora de salud. Las entidades cuyos ingresos por cotización sean mayores que las unidades de pago por capitación reconocidas trasladarán estos recursos a la subcuenta de compensación, para financiar a las entidades en las que aquéllos sean menores que las últimas...”.

En consecuencia, estima la Sala que el gobierno se extralimitó en el ejercicio de la potestad reglamentaria, pues no es cierto lo afirmado por el apoderado de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el sentido de que la ley no previó el momento en que debía operar la compensación, pues del estudio armónico de los artículos 205, 236 y 220 de la Ley 100 de 1993, se concluye que dicha oportunidad está definida en ellos.

La Sala observa que la extralimitación de funciones del Gobierno Nacional en el caso controvertido se patentiza aún más por la circunstancia de que la Ley 100 de 1993, reglamentada por el acto acusado, estableció un término de 4 años contado a partir de la vigencia de la misma (23 de diciembre de 1993) para que se efectuarán los respectivos ajustes y se compensara plenamente, lo que implica que el Decreto 1890 de 1995 al señalar como fecha límite el 1º de enero de 1997, redujo el término que según la ley vence el 23 de diciembre de 1997 contrariando de esta manera la voluntad del legislador, lo cual justifica la declaratoria de nulidad del parágrafo 1º del artículo 4º y de la expresión “a más tardar a partir del 1º de enero de 1997” contenida en el inciso primero del artículo 15 del Decreto 1890 de 1995.

Finalmente y en lo concerniente a la regulación del parágrafo 1º del artículo 4º del decreto acusado que establece que la compensación para los nuevos afiliados a las EPS se deberá producir “a partir de la fecha de afiliación”, contraría también el artículo 220 de la citada ley, en la medida en que el traslado a la subcuenta de compensación deberá efectuarse cuando se hayan recaudado las cotizaciones y éstas sean mayores que las unidades de pago por capitación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE la nulidad del parágrafo 1º del artículo 4º y de la expresión “a más tardar a partir del 1º de enero de 1997”, contenida en el inciso primero del artículo 15 del Decreto 1890 de 31 de octubre de 1995, expedido por el Gobierno Nacional.

DEVUÉLVASE al actor el depósito constituido para gastos ordinarios del proceso, por no haberse utilizado.

Cópiese, notifíquese, publíquese en los Anales del Consejo de Estado. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada el día 10 de octubre de 1996.

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