Sentencia 36337 de marzo 5 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad.: 36337

SP2649-2014

Magistrado Ponente

Dr. Eugenio Fernández Carlier

(Aprobado en Acta 61)

Bogotá D.C., cinco de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

Primer cargo. Nulidad por infracción al debido proceso, derecho de defensa y principio de congruencia.

El defensor solicita la anulación a partir de la sentencia de 4 de diciembre de 2006 cuando se escindió la actuación para adecuar el comportamiento al delito de falsedad ideológica en documento público, con el fin de que se emita sentencia con sujeción a la inicial resolución de acusación que abarcó el ilícito de falsedad material.

Bajo el Decreto 2700 de 1991 la resolución de acusación se tornaba intangible y asumía la condición de referente necesario y único de la sentencia, sin que le fuese permitido al fiscal o al juez modificarla en la fase del juicio cualquiera que fuera el motivo alegado, ni menos desbordarla al momento de dictar sentencia, sin embargo, la codificación adjetiva de 2000 permite la mutación de la calificación jurídica.

En efecto, según las previsiones de la normatividad que rituó el asunto (L. 600/2000), la resolución de acusación se constituye en el marco conceptual, fáctico y jurídico de la pretensión punitiva del Estado sobre el cual se soportará tanto el juicio como el fallo, garantía que irradia al derecho de defensa ya que el procesado no podrá ser sorprendido con imputaciones que no haya tenido la ocasión de conocer y menos de controvertir, conservándose así la unidad lógica y jurídica del proceso, pero el artículo 404 prevé que en la fase del juicio pueda ajustarse la adecuación típica, procedimiento que puede darse a iniciativa del funcionario acusador o por petición o insinuación del juzgador, siempre preservando las garantías del procesado a fin de que cuente con la oportunidad para controvertir la acusación, incorporar nuevos elementos de juicio o suspender el proceso para analizar esa nueva imputación.

El carácter pétreo de la resolución de acusación, por la que aboga el defensor, ya fue dilucidado por la Corte Constitucional (CC C-491/96), cuando al conocer de la demanda contra el artículo 442 de la Ley 600 de 2000 —referido a los requisitos formales de resolución de acusación—, declaró la constitucionalidad del carácter provisional de la calificación jurídica, ante el deber de compaginar la garantía fundamental de la presunción de inocencia, con la obligación estatal de realizar la justicia.

...el carácter provisional de la calificación se aviene con la garantía consagrada en el artículo 29 de la Constitución, toda vez que sostiene la presunción de inocencia del procesado en cuanto al delito por el cual se lo acusa, presunción únicamente desvirtuable mediante sentencia definitiva. Si, por el contrario, la calificación fuera inmodificable, se mantendría lo dicho en la resolución de acusación, aunque en el curso del juicio se demostrara que ella, en su base misma, era deleznable, lo cual carece del más elemental sentido de justicia.

(...)

Basta sugerir, a título de ejemplo, lo que acontecería si —en el supuesto de una norma legal como la quiere la demandante—, calificado el hecho punible bajo un determinado tipo legal en la resolución de acusación y hallado en el curso del proceso que el sindicado no cometió ese delito, sino otro, plenamente probado, fuera imposible para el juez proferir el fallo de condena en cuanto le estuviera vedado modificar la calificación jurídica inicial. El delito, entonces, por mal calificado, quedaría impune, frustrándose el postulado constitucional que obliga al Estado a realizar un orden justo.

De la misma manera, esa corporación en decisión (CC C-620/01), cuando confrontó el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 con el texto superior, hizo énfasis en que la resolución de acusación no es definitiva, porque el proceso no se agota en la etapa de instrucción, de ahí que la fase de juzgamiento el juez puede modificarla en caso de que, luego del análisis probatorio, encuentra que la adecuación típica realizada por el ente acusador no se ajusta cabalmente a la conducta ejecutada por el procesado.

Es inadmisible entender que la posibilidad de modificar la calificación jurídica vulnera el derecho de defensa, ya que sería absurdo sostener que su protección radica en la permanencia en el error o la omisión en que haya podido incurrir el fiscal al proferir dicha providencia. Adicionalmente, la provisionalidad de la calificación responde a la necesidad de garantizar el derecho al debido proceso, toda vez que protege la presunción de inocencia, la cual solo se desvirtúa con la sentencia condenatoria.

De esta forma, la calificación inicial sobre el delito no puede ser invariable, ya que el objetivo de todo proceso, en especial los procesos penales, es esclarecer los hechos, los autores y partícipes con fundamento en el material probatorio recaudado, para administrar justicia con apoyo en la verdad y en la convicción razonada de quien resuelve. De ahí que el funcionario o corporación a cuyo cargo se encuentra la decisión final debe estar en condiciones de modificar, parcial o totalmente, las apreciaciones con base en las cuales se inició el proceso.

La Corte no comparte entonces el criterio de la demandante y del Procurador, cuando afirman que al facultar al juez para declarar la nulidad de la resolución de acusación se estaría violando el ámbito de competencia del fiscal, pues de sostenerse que la decisión del fiscal debe quedar incólume, es decir, que sea inmodificable por el juez, se caería en el absurdo de avalar la permanencia en el error con la excusa de estar protegiendo los ámbitos de competencia del juez y del fiscal.

Por el contrario, esta corporación encuentra perfectamente lógico y ajustado a derecho que el juez, como director del proceso, pueda corregir los errores que se cometan en el transcurso del mismo, de modo que se proteja el fin del proceso penal, esto es, el esclarecimiento de los hechos, la búsqueda de la verdad y la justicia material, así como los derechos fundamentales de quien está siendo procesado por la comisión de un hecho punible. Esto responde también al principio varias veces mencionado de la colaboración funcional, según el cual los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines (C.P., art. 113).

Aquí el tribunal, el 4 de diciembre de 2006, cuando conoció del recurso de apelación elevado contra el fallo de condena, al advertir el error en la calificación jurídica por parte del funcionario acusador en la selección del precepto regulador del comportamiento investigado, para ajustar la acusación a sus precisos marcos, estimó que era necesario acudir al procedimiento del artículo 404 de la Ley 600 de 2000 por la incidencia en el principio de congruencia que debe guardar la sentencia con los cargos de la resolución de acusación, por ello, declaró la nulidad parcial de la actuación, respecto del delito de falsedad desde la intervención del fiscal en la audiencia pública con el fin de que se adecuara el hecho a una falsedad ideológica en documento público, máxime que se agravaría la situación del procesado.

Ciertamente, se trataba de mutar el aspecto jurídico, por cuanto se había dado prelación a la firma estampada por el procesado en las visas cuestionadas, que según su dicho lo hizo para el 27 de diciembre de 2004, pero la información soporte de aquellas la extendió cuando se desempeñaba simplemente como canciller grado 10PA, por lo que ahora se pretende establecer su compromiso penal frente a la competencia que como dependiente de la oficina diplomática le correspondía al preparar y elaborar los permisos de entrada y permanencia de los extranjeros en el territorio colombiano.

Aunque con posterioridad fue declarara la nulidad desde la resolución de acusación, retrotrayendo así en mayor grado el diligenciamiento, ello se debió a las vicisitudes procesales cuando diferentes funcionarios declararon no tener competencia para rehacer la actuación: de una parte el a quo estimó que se trataba de un funcionario con fuero por haber realizado Botero Gallo los comportamientos en calidad de cónsul y, de otra, para el Fiscal General no concurría la circunstancia foral porque los comportamientos habían sido cuando fungía aquél como canciller.

Pero además, con anterioridad la Corte Suprema, ha resaltado que los falladores de primera o segunda instancia y aun en casación deben atender su oficio de jueces constitucionales y por ello, si advierten un error en la calificación jurídica de la conducta, deben propender de la manera más adecuada por su corrección, como la declaración de nulidad.

Así, en decisión (CSJ SP, 5 nov. 2008, rad. 23521), señaló:

Cuando el juez (individual, colectivo o extraordinario) anula la sentencia porque encuentra un error en la calificación jurídica, lo hace en virtud de su oficio como juez constitucional, por el simple hecho de que el funcionario judicial siempre tiene como referentes ineludibles el cumplimiento de la Constitución y de la ley.

La declaración de nulidad obliga a rehacer la actuación —castiga el proceso—, pero de ninguna manera ata el sentido de la nueva sentencia, ni las posibilidades defensivas que surjan a partir de la reconstrucción del rito. No impide a la parte defensiva ejercer el derecho de contradicción a plenitud en el proceso reconstruido (v. gr. probar alguna causal de ausencia de responsabilidad penal, someterse a la terminación abreviada del proceso por sentencia anticipada, preacordar los términos de la imputación, allanarse, etc.).

Lo que persigue la declaración de nulidad es exclusivamente “garantizar a plenitud el derecho al debido proceso” sin perder de vista que el juez del conocimiento (juzgado - tribunal - Corte Suprema) funge como sede de control constitucional y legal, bien que se tramite por el sistema ordinario o por el sistema de imputación consensuada.

En suma, al juez como director de la etapa de juzgamiento le corresponde velar porque la acusación haya sido correctamente formulada, sin que ello comprometa su imparcialidad, y esa función no es ajena a los juzgadores colectivos (tribunales y Corte).

La Corte reitera su pensamiento pacífico en el sentido de que, cuando la imputación difiere del supuesto fáctico real no puede ser tenida como fundamento correcto de la sentencia... sencillamente porque no se hace justicia material cuando el fallo no tiene un referente fáctico correcto; al encontrar una resolución de acusación acertada en lo fáctico (imputación fáctica) pero abiertamente desfasada en lo jurídico (imputación jurídica), la nulidad se impone como remedio.

En la misma línea de pensamiento (CSJ SP, 29 jul. 2009, rad. 31743), la Sala destacó que:

Cuando es el juez (individual, colectivo o el de sede extraordinaria) quien advierte crasos errores en la forma de calificación de la conducta, procederá de manera oficiosa a declarar la nulidad del proceso a partir de la calificación, para que se rehaga el llamamiento a juicio, con todo y el apremio de los términos de la prescripción de la acción penal.

En igual sentido (CSJ AP, 12 abr. 2010, rad. 30859), se enfatizó que:

si lo que pretendía el demandante era cuestionar la facultad del funcionario judicial para anular lo actuado cuando considere errónea la calificación del mérito sumarial y no exista otra forma de remediar el desacierto, debe decirse que la Corte ha dejado sentado su criterio sobre dicho particular aspecto y ha señalado que cuando el juez advierta errores en la calificación jurídica de la conducta, de tal entidad que le impiden emitir un pronunciamiento de mérito, debe declarar la nulidad de lo actuado para que se corrija el yerro.

Recientemente (CSP AP, 11 mar, 2013, rad. 37140), se puntualizó que:

La solución de invalidez de la actuación en dicho ordenamiento [L. 600/2000] se entiende procedente sólo en aquellos eventos en que la calificación jurídica no corresponda a la realidad fáctica demostrada en el proceso, valga decir cuando, el núcleo de la acusación no coincida con el acopio probatorio.

En los demás casos, cuando hay error en la denominación típica del delito, se pretenda agravar el hecho nuclear de la imputación porque concurra una circunstancia de agravación, o se desvirtúe una de atenuación, se modifique un elemento estructural del tipo, la forma de coparticipación o la imputación subjetiva, la solución no podía ser otra que el mecanismo previsto en el mencionado artículo 404, porque en estos el núcleo fáctico de la imputación permanecía inmutable.

En este orden, la Corte no ve vulneración de las garantías procesales cuando el tribunal declaró la nulidad parcial de la actuación desde la intervención del fiscal en la audiencia pública, y luego el a quo consideró que la anulación debía cobijar la resolución de acusación para de esa forma sortear la modificación de la calificación jurídica, la cual tuvo la defensa la oportunidad de conocer y rebatir.

Lo anterior deja sin eco la pretensión del demandante.

Segundo cargo. Violación directa.

Previo a abordar el estudio de los cargos la Sala debe hacer las siguientes precisiones en cuanto a la adecuación típica se refiere.

Botero Gallo mediante Resolución 2919 de 9 de agosto de 2004 del Ministerio de Relaciones Exteriores fue nombrado en el cargo de canciller 10PA y tomó posesión el 18 de octubre de la anualidad en cita,(3) así mismo, por Resolución 4746 del 3 de diciembre siguiente(4) fue encargado de las funciones consulares del 27 al 31 de ese mes en reemplazo del titular Fernando Jaramillo Galvis.

Según la Resolución 2904 de la misma fecha y ministerio, por la cual se estableció el “Manual específico de funciones y requisitos de los diferentes cargos de la planta externa”, como canciller grado 10PA le correspondía, entre otras, la siguiente función: “2. Preparar y elaborar los pasaportes y las visas que expida el consulado”.

Cuando el fiscal de la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión, el 21 de enero de 2009, calificó la instrucción con resolución de acusación, concluyó que el incriminado “abusando de sus funciones elabora a nombre del consulado colombiano unas visas de turismo” de los ciudadanos chinos Guide Zhan, Caiyou Wang, Ying Zhang Kuang y Wenxin Qiu, quienes jamás habían pisado el territorio panameño, ni acreditaron la totalidad de requisitos y aportaron soportes falsos.

Destacó que el procesado al elaborar las visas en ejercicio de sus funciones incurrió en el delito de falsedad ideológica en documento público, por cuanto sabía y era consciente que tenían soportes falsos y como él mismo lo aseguró, las elaboró el 23 de diciembre con el propósito de que el cónsul Jaramillo Galvis las firmara al otro día.

Se clarifica así que no se cuestiona aquí el haber estampado el procesado su firma en las visas, sino la información falsa que allí se consignó, conducta esta última que realizó Botero Gallo antes del 24 de diciembre de 2004 (cuando era canciller grado 10PA).

El análisis, por lo tanto y atendiendo la resolución de acusación, se ha de centrar en la propia confección de las visas y, principalmente, para determinar si el término extender como verbo rector del tipo penal en estudio, guarda relación con elaborar, y si se puede estructurar con el proyecto o elaboración previa del escrito.

Para este caso se analizará si medió infracción al deber funcional del procesado, y si aquí, correspondiéndole al cónsul la expedición de las visas, la conducta de quien las confeccionó consignando en ellas datos que no coincidían con la realidad puede ajustarse a la de autor del delito de falsedad ideológica.

La fe pública ha sido considerada como la credibilidad otorgada a los signos, objetos o instrumentos que constituyen medio de prueba acerca de la creación, modificación o extinción de situaciones jurídicas relevantes.

Es a través de los documentos que se acredita algo y se facilitan las relaciones entre los asociados. Según el artículo 294 de la Ley 599 de 2000, documento es toda expresión de persona conocida o conocible recogida por escrito o por cualquier medio mecánico o técnicamente impreso, soporte material que exprese o incorpore datos o hechos que tengan capacidad probatoria.

A algunos documentos se les da una connotación especial para garantizar su crédito, el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil define como público al otorgado por funcionario en ejercicio de su cargo o con su intervención. Si se trata de un escrito autorizado o suscrito por él adquiere la calidad de instrumento público y cuando es otorgado por un notario y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública. En tanto que el documento privado es el que no reúne los requisitos para ser documento público.

También el artículo 264 del mismo ordenamiento adjetivo señala que los documentos públicos hacen fe de su otorgamiento, su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza.

De esta manera, lo determinante para la naturaleza pública del documento no es el destino, fin o interés general que tenga, sino su fuente, esto es, que su formación o creación provenga del ejercicio de las funciones oficiales.

A los funcionarios públicos, como representantes del Estado, les es propia la función documentadora, de ahí que tengan el deber de ceñirse estrictamente a la verdad, esto es, consignar datos verídicos en los actos y escritos que expidan.

Tratándose del delito de falsedad documental, es sabido que puede ser ideológica cuando en un escrito genuino se incluyen manifestaciones contrarias a la verdad, esto es, el documento verdadero en su forma y origen (auténtico), contiene afirmaciones falaces; o material si crea totalmente el documento falso, imita uno ya existente, o altera el contenido de uno auténtico.

La conducta en estudio está contemplada en el artículo 286 del Código Penal en los siguientes términos:

“El servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años”.

Como tal ilícito se configura cuando el servidor público, en ejercicio de sus funciones, extiende un documento público que puede servir de prueba o consigna una falsedad o calla total o parcialmente la verdad, este obrar es el que permite atribuir a alguien como declarante de la voluntad falsaria.

Requiere así de un sujeto activo calificado, porque se trata de un servidor oficial y que precisamente bajo tal calidad, para el caso, elabore el documento público con aptitud probatoria incluyendo en su contenido manifestaciones contrarias a la verdad, sin que tenga incidencia los efectos que produzca, porque lo que protege la norma es la credibilidad de su texto.

Referente a ese comportamiento punible la Corte (CSJ SP, 29 jul. 2008, rad. 28961) ha precisado lo siguiente:

...el delito de falsedad documentaria supone, como elementos propios de ésta clase de delincuencia: a) la mutación de la verdad, en el entendido de que se trata de la alteración de la verdad en su sentido y contenido documental con relevancia o trascendencia jurídica; b) la aptitud probatoria del documento y c) la concurrencia de un perjuicio real o potencial.

La imitación de la verdad implica que el documento pueda servir de prueba por atestar hechos con significación jurídica o implicantes para el derecho, es decir que el elemento falsificado debe estar en posibilidad de hacer valer una relación jurídica.

Se trata, por tanto, de la creación mendaz con apariencia de verosimilitud, que en el caso de la falsedad documental pública se entiende consumada con la editio falsi, es decir, con la simple elaboración o hechura del documento que se atribuye a una específica autoridad pública y que por ende representa una situación con respaldo en el derecho al involucrar en su formación la intervención del Estado por intermedio de alguno de sus agentes competentes, esto es, que se supone expedido por un servidor público en ejercicio de funciones y con el lleno de las formalidades correspondientes.

Además, es un delito clasificado entre los de peligro, en el entendido de que el mismo no exige la concreción de un daño, sino la potencialidad de que se realice, esto es, como lo sostuvo esta corporación aquél “estado causalmente apto para lesionar la fe pública en que se encuentra el instrumento con arreglo a sus condiciones objetivas —forma y destino—, como a las que se derivan del contexto de la situación (C. Creus, Ed. Astrea, 1.993)”, y cuya incidencia se mide por la aptitud que tiene de irrogar un perjuicio.

No requiere, por tanto, la falsedad documental pública, como queda señalado, del uso del documento, ella se presenta con la material elaboración espuria del mismo y la consiguiente alteración de los signos de autenticidad, contrariamente a la conducta falsaria documental privada que supone, precisamente, de su uso para ser reprochada.

Por lo mismo, el documento es verdadero en su forma y origen, pero mendaz en su contenido al contener manifestaciones que no corresponden a la realidad acerca de un acontecimiento.

Esta falsedad se configura por parte del autor legítimo al extender el documento, de lo contrario, de ser un agente externo caería en una falsedad material.

También la Corte (CSJ SP, 21 jul. 2010, rad. 30460), ha señalado que:

La falsedad ideológica como su mismo nombre lo indica, es aquella en la que en el documento público se hacen declaraciones contrarias a la verdad. El documento en su origen y aspecto formal es verdadero, en su contenido material es mendaz porque las manifestaciones o declaraciones acerca de la existencia de un acto o un hecho son falsas. Estos son presentados como veraces sin que hayan ocurrido realmente, o habiendo sucedido se les muestra de otra manera.

Como en esta modalidad de delito la falsedad es cometida al extender el documento, quien afecta su contenido material es el autor del mismo, de ahí que se sostenga que el documento es falso en su autenticidad.

En cuando al momento consumativo y las diferencias de la falsedad ideológica y la material, se tiene que la primera se vincula con la veracidad de la información, con el contenido del documento, por ello la acción concurre con la elaboración o redacción del mismo, mientras que la última de las falsedades en mención tiene que ver con la existencia y autenticidad del objeto material del reato, la genuidad (sic) o autoría y la estructura física, por lo que su ejecución es simultánea o posterior con la emisión del elemento espurio.

Ahora, para este caso, tenemos que la visa, de acuerdo con el artículo 8º del Decreto 2107 de 2001, es “la autorización concedida a un extranjero para el ingreso o permanencia en el territorio nacional otorgada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, a través de la Dirección del Protocolo, del Grupo Interno de Trabajo que el Ministerio de Relaciones Exteriores determine, de las misiones diplomáticas o de las oficinas consulares, según el caso”. A su turno, el artículo 13 de la misma normativa establece que “la vigencia de la visa se contará a partir de la fecha de su expedición”.

En los fallos se subrayó el carácter de documentos públicos de los aludidos permisos otorgados a los extranjeros para ingresar o permanecer en el país,

“pues su expedición está a cargo del Estado y se extendieron no solo sin los requisitos exigidos por las normas legales que los reglamentan, sino además teniendo como soportes documentos falsos, como lo fueron las certificaciones de los bancos y las cédulas de extranjería y se emitieron como si los ciudadanos chinos fueran residentes en Panamá cuando en realidad no lo eran y sin que los mismos presentaran la entrevista obligatoria para estos casos”

Como lo que se discute es si dentro del ámbito de su competencia el procesado como canciller grado 10PA, en la preparación o proyecto de un documento podía extenderlo consignando una falsedad o callando la verdad, a manera de ejemplo vale la pena traer a colación casos similares y la postura asumida al respecto por la corporación.

En un caso en el que un empleado de una notaría encargado del protocolo elaboró unas escrituras haciendo constar la venta e hipoteca de una parte proindiviso de un inmueble de un señor que en realidad no compareció a celebrar tales actos, ni suscribió las escrituras públicas correspondientes, como se afirmaba en el texto de los documentos, las cuales luego presentó para la correspondiente firma del notario, la Sala (CSJ SP 15, feb. 2001, rad. 10819), cuando conoció en sede de casación de la condena emitida contra aquél por el delito de falsedad ideológica en documento público, puso de relieve la consideración del ad quem cuando concluyó que la actuación del protocolista no había sido la de mero cómplice, sino el verdadero autor del hecho punible ya que tenía el dominio del hecho, pues,

“Solo él podía ‘dominar la voluntad del notario para que autorizara la escritura pública y diera fe de la comparecencia de los otorgantes y de las manifestaciones que quedaron consignadas en su texto’, habiéndose servido del mismo, ‘como dócil instrumento en sus manos por virtud del engaño de que lo hizo objeto y prevalido de la confianza que tenía depositada en él’”.

También en un asunto que comprometió, entre otros, a un secretario general de una alcaldía municipal, cuando mediante actas y constancias falsas hizo que dos empleadas —secretarias de planeación—, certificaran la realización de varias obras, que a la postre no habían sido ejecutadas, condenando como autor del delito de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público —en tanto que las secretarias fueron absueltas por no haber mediado dolo—, la Corte (CSJ SP, 14 sep. 2011, rad. 33688):

con los documentos confeccionados, dándoles a conocer que directamente había constatado las realización de las obras (...), les pidió que firmaran las respectivas certificaciones y ellas lo hicieron sin comprobar su efectivo cumplimiento o no.

(...) no de otra forma se explica que si no estaba dentro de sus funciones otorgar esa clase de constancias, terminara siendo tan acucioso para hacerlas y bajo el supuesto de haber verificado las obras las hubiera hecho firmar de las dos funcionarias aludidas, actitud que pone de presente su compromiso con lo sucedido” (destacado en el texto).

En otro caso, por la expedición irregular de duplicados de libretas militares, en cuanto los favorecidos no habían aportado los documentos necesarios ni tenían definida su situación militar, lo cual comprometía al comandante de un distrito militar por estampar su firma y a la dependiente (suboficial), encargada de realizar la grabación en el sistema de información de reclutamiento (SIR), los datos e información aportados por los solicitantes, condenados ambos como coautores del delito falsedad ideológica en ejercicio de funciones, contemplado en el artículo 243 del Decreto 2550 de 1988 del otrora Código Penal Militar, la Corte (CSJ SP, 26 ago. 2009, rad. 27455), precisó que:

La base de la ilicitud, conforme la norma examinada, refiere a la conducta de ‘extender’ un documento público. El término, conforme la quinta acepción del Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, representa: ‘hablando de escrituras, autos, despachos, etc., ponerlos por escrito y en la forma acostumbrada’.

En términos sencillos, para lo que nos ocupa, la tarea que representa el núcleo central de la imputación obedece a expedición de los duplicados de libretas militares, entendiéndose ello como el ‘extender’ al que se refiere la norma.

(...)

Resulta, sin embargo, que la tarea de expedir los duplicados en cita no opera singular o si se quiere elemental, sino compleja, con la intervención de varios funcionarios públicos y en una suerte de compartimientos estancos que necesariamente implican esas dos acepciones verbales consagradas en la norma, que desde luego no son contradictorias o antinómicas, sino complementarias.

(...)

Ahora bien, una vez demostrado que las personas, en número de 55, a favor de quienes se expidieron duplicados falsos de libretas militares, nunca habían definido su situación militar y ni siquiera aparecían registrados en el sistema SIR o en los archivos manuales de la institución, necesariamente debe advertirse que la expedición de esos duplicados obedeció a un complejo entramado criminal de varios actos en el que necesariamente intervino, para lo que ocupa la demanda de casación, la suboficial (...) pues, si no existían soportes en el sistema informático, ni tampoco en los archivos físicos de la institución, mal podía ella grabar esa inexistente información en el sistema SIR y facultar con ello que el comandante del Distrito Militar 55, firmara unos documentos carentes de validez material.

Entonces, para recaer en el motivo de impugnación del cargo primero, la realidad tozuda enseña, por encima de cualquier tipo de discusión académica o análisis dogmático cerrado de lo que la norma consagra, que en efecto, cuando se extendieron los muchos duplicados de libreta, la verdad fue mutada por una doble vía, esto es, sobre la base material legítima —los cartularios firmados por el comandante del Distrito Militar 55, de cuya autenticidad no se duda— se consignaron falsedades, referidas a que la persona a cuyo favor se expide el documento tiene derecho al mismo, pero a la vez, se calló la verdad, en este caso remitida a que esa persona no tenía definida su situación militar previamente y tampoco aportó los documentos que lo demuestran.

Claro, puede argumentarse que en este tipo de delitos una actividad es más trascendente que otra, o que en estricto sentido lo omitido puede subsumirse en lo que se consigna, y a la inversa (porque, en la práctica, toda mentira encierra esa doble vía) pero resulta sí contrario a la lógica y al mismo contenido de la norma significar, como lo hace el impugnante, que se interpretó inadecuadamente el tipo penal porque, en sus palabras, se atentó ‘contra el principio lógico de identidad’.

(...)

Para la Sala, se repite, el trámite necesario en el cometido de expedir los duplicados de libreta militar —que en su segunda etapa obligaba de la procesada grabar la información de soporte respecto a la definición previa de la situación militar del solicitante, para que después el comandante del distrito militar, verificada esa información, firmase el duplicado— junto con el número de intervinientes requeridos en el mismo, resultan factores suficientes para verificar que en el caso concreto perfectamente pueden coincidir la actividad de consignar una falsedad y la omisión de callar la verdad, sin que ello atente contra la naturaleza del delito ni mucho menos desborde principios lógicos.

No puede confundirse, así, la tarea final de firmar el documento y entregarlo al solicitante, con la amplia riqueza descriptiva que encierra el término expedir, para efectos de lucubrar únicamente posible la ejecución punible por quien realizó esa labor.

No se discute que a la procesada no le competía firmar los duplicados de libretas militares, pero sí se evidencia insoslayable que su actividad concreta le impelía un deber inexcusable de fidelidad, a la manera de entender que esos datos introducidos en el sistema y necesarios en el cometido de dar vida jurídica a los duplicados en mención, no sólo se advierten parte del documento público, sino propios de la función pública discernida a la suboficial.

Al efecto, cuando el documento expedido, o ‘extendido’, si se quiere, estipula como verdad que determinada persona tiene resuelta su situación militar, necesariamente allí se está incluyendo el apartado de falsedad ideológica atribuido a la acusada Quintero Agudelo, por virtud de que esa manifestación final obedece precisamente a que ella verificó en el sistema la materialidad del antecedente en cuestión y dio el aval para que se emitiera el duplicado de un documento anterior absolutamente inexistente, como ahora se sabe.

Cuando se trata, entonces, de confecciones espurias complejas que demandan de varios actos falsarios y de la intervención de otras tantas personas, indiscutiblemente la obra final, dígase, para lo estudiado, los duplicados de libretas militares, resume en su contenido todas esas mendacidades, sin que pueda dividirse lo ejecutado de forma tal que solo quien firma el documento aparezca comprometido en el delito, comoquiera que con ello se desconoce la integralidad del actuar contrario a derecho.

Pero, de la misma forma, si la actuación específica del funcionario público representa contrariar la verdad en ejercicio de esas funciones a él deferidas y así se plasma en un documento que pueda servir de prueba, ello por sí solo configura perfecta la ilicitud de falsedad ideológica, aunque otros cometidos finalísticos no sean alcanzados. Con mayor vigor, si el delito examinado, en tratándose de documentos públicos, no reclama su uso para la consumación, como sucede con la falsedad en documento privado.

Para el caso, aún si el comandante del Distrito 55 no firma los duplicados y ellos dejan de expedirse, ya la procesada había ejecutado el delito de falsedad ideológica en documento público, porque consignó en el sistema de información que esas personas sí tenían resuelta su situación militar, falseando datos al respecto, información que por sí misma tenía virtualidad probatoria, tal como se consignó desde la resolución de acusación en el siguiente apartado que la Sala se permite transcribir para ilustrar con mayor claridad la actividad de la procesada:

(...)

Lo que se quiere decir, para evitar confusiones, es que si bien en esa actuación compleja que se describe, necesariamente lo ejecutado por cada uno de los funcionarios públicos, redunda en el resultado final, conforme la acusación, en el caso concreto esa actividad realizada por la procesada de introducir información errada en el sistema y expedir las actas que los certifican, por sí sola representa el delito de falsedad ideológica por el cual se le condenó, en tanto, se repite, actuó en cumplimiento de sus funciones, materializando un conocimiento espurio que tiene plena virtualidad de servir de prueba.

En ese sentido, tanto la procesada..., como el comandante..., quien tenía la función principal de firmar todas las tarjetas militares expedidas en ese distrito militar, ejecutaron el comportamiento falsario ideológicamente, en ejercicio de sus funciones oficiales, al consignar, en un proceso de documentación complejo, una falsedad que callaba la verdad sobre la falta de definición de la situación militar de las 88 personas a quienes se les expidió el duplicado de su libreta militar en condiciones completamente irregulares.

Desde luego que la procesada sabía de la connotación ilícita de su actuar y tenía completa voluntad para torcer la verdad, resultando cuando menos absurda esa tesis, carente de argumentación, referida a que se trataba, la acusada, de un mero instrumento para la realización del supuesto proceso mecánico, pues, si así fuese nunca se habría perfeccionado el delito, precisamente porque si la procesada, conociendo de la inexactitud de la información, no hubiera grabado en el sistema que los solicitantes ya tenían resuelta su situación militar, no se habría habilitado ese paso necesario para el siguiente de expedición de las libretas, atribuido al comandante del distrito militar.

En otras palabras, se reitera, la confección de los documentos espurios demandaba necesario pasar por alto los protocolos establecidos para el efecto y ello sólo podía corresponder al querer y voluntad de la procesada, dado que se le confiaron claves y posibilidades de acceso al sistema negados a las demás personas (negrillas ajenas al texto).

Descendiendo a este caso, el Decreto 2107 de 2001 “Por el cual se dictan disposiciones sobre la expedición de visas, control y regularización de extranjeros y se dictan otras disposiciones en materia de inmigración” establece en su artículo 91 que:

“La visa de turismo por primera vez será otorgada por las oficinas consulares al extranjero que pretenda ingresar al país con el único propósito de desarrollar actividades de descanso o esparcimiento. Cuando no sea por primera vez, igualmente, podrá ser otorgada por las oficinas consulares o por el Grupo de Trabajo que el Ministro de Relaciones Exteriores determine”.

A su turno, en cuanto a los requisitos, los artículos 21 y 22 de la misma preceptiva establecen que:

“La solicitud de visa deberá ser tramitada directamente por el extranjero o por la entidad o empresa donde presta sus servicios, está vinculado o lo patrocina o por su representante legal. En todo caso, el formulario de solicitud deberá estar firmado por el extranjero solicitante. Cuando la solicitud sea presentada por una persona diferente al extranjero, solo se aceptará una solicitud por trámite, salvo cuando se trate de grupos familiares o tripulantes. Cuando se trate de grupos artísticos, culturales o deportivos, la solicitud podrá ser tramitada por quien haya suscrito el respectivo contrato como su representante o apoderado. Para efectos de la representación de incapaces se aplicarán las disposiciones legales vigentes”.

“El solicitante de visa deberá:

1. Presentar su pasaporte con vigencia mínima de tres (3) meses, en buen estado, con hojas en blanco y fotocopia de las páginas usadas del mismo o documento de viaje válido, según el caso.

2. Diligenciar correctamente el formulario de solicitud.

3. Anexar los requisitos para la visa que solicita, según el caso.

4. Anexar tres (3) fotografías recientes, de frente, a color, fondo claro, de 3 x 3, o según lo determine el Ministerio de Relaciones Exteriores”.

Paralelamente, con el fin de tramitar la visa de turismo el solicitante deberá anexar documentos que demuestren su capacidad económica y la actividad que viene a desarrollar en el país, así como la fotocopia del pasaje de salida de nuestro territorio.

Según la declaración de Fernando Jaramillo Galvis, cónsul de Colón en Panamá para la época, a los interesados se les entregaba el formulario de solicitud de visa y se les informaba de los requisitos,

“...cuando reúnan todos esos requisitos viene, presentada la documentación en original uno de los juegos y otro en fotocopia, lo que es la cédula la debe mostrar y allegar fotocopia, la carta de solicitud debe ser en original, si es un tercero o un grupo empresarial el que solicita por una persona o grupo, debe presentarse también la carta de solicitud, esos documentos son revisados y analizados por el canciller, luego de que el canciller define que cumple los requisitos entonces pasa y me informa que hay una persona que reúne los requisitos y me pregunta para cuando le doy la cita de entrevista, por lo general yo la hago de inmediato o máximo en 48 horas, si pasa la entrevista, si no hay dudas de su viaje, se le claramente (sic) a qué va, la apruebo y pasa a donde el canciller para la elaboración de la visa y vuelve para mi firma”.

El expuesto marco normativo y operacional le permite a la Corte concluir que aquí, si el procesado como canciller grado 10PA debía elaborar las visas, deviene evidente que en la confección de tales documentos públicos tenía relación directa con sus facultades y fue en virtud de ellas que hizo constar que los cuatro ciudadanos chinos; Guide Zhan, Caiyou Wang, Ying Zhang Kuang y Wenxin Qiu, como solicitantes cumplían a cabalidad los requisitos para ingresar al país, cuando ni siquiera los mismos se presentaron, y soportaron la información con constancias espurias para acreditar sus ingresos y actividad económica.

De esa manera Botero Gallo infringió su deber funcional de decir la verdad al tramitar tales visas. El hecho de que las haya elaborado y entregado o puesto a disposición del cónsul para su firma, como lo corrobora el propio incriminado en su indagatoria y Fernando Jaramillo Galvis en su declaración, es el momento en que las introdujo en el tráfico jurídico.

Efectivamente, si bien no le correspondía al procesado finalizar el trámite con la firma de los permisos, por cuanto ello competía al jefe de la oficina consular, como canciller grado 10PA tenía inherente el deber de fidelidad al dar el visto bueno acerca de la idoneidad de los extranjeros que buscaban ingresar o permanecer en el país, haciendo parte del documento tal verificación.

Por lo tanto, cuando elaboró las visas consignando que los ciudadanos de la República Popular China sí se habían presentado al consulado y acreditado su capacidad económica y actividad, lo cual no era cierto, y que por lo mismo podían entrar a nuestro país, ajustó su conducta al delito de falsead ideológica en documento público, pues, se insiste, en virtud de su funciones debía elaborar tales autorizaciones.

Precisamente por ello, el juzgado de primer grado determinó que la materialidad de la conducta punible de falsedad ideológica en documento público se patentaba cuando el procesado elaboró las visas con las atestaciones falsas, y por su parte el tribunal destacó que la verificación de la información suministrada por los peticionarios se constituía en un aspecto medular, antecedente y condicionante de tales documentos públicos.

Superada la adecuación típica, porque dentro del ámbito de competencia de Botero Gallo estaba verificar la presencia e información de los solicitantes de visas para elaborarlas y pasarlas a la firma del cónsul como representante del país, confección del documento con clara aptitud probatoria al dar cuenta de hechos relevantes, como que los peticionarios cumplían plenamente con los requisitos, se acometerá el estudio del principio de lesividad desde la perspectiva que plantea el recurrente ante lo inocuo que resultaría la conducta falsaria al haber mediado una resolución que habilitaba a los ciudadanos de la República Popular China para ingresar al territorio colombiano sin visa.

Para el fin anterior, el estudio se ha de centrar en determinar si el delito de falsedad ideológica en documento público es de lesión o de peligro, luego de lo cual se emprenderá el análisis de la sucesión en el tiempo de disposiciones administrativas que regularon lo concerniente a la visa de ingreso y estadía cuando se trataba de ciudadanos chinos, de cara a establecer si es posible aplicar de manera favorable, como lo pretende el casacionista, el acto administrativo que eliminaba tal permiso.

Como el bien jurídico de la fe pública protege a la sociedad en general en cuanto a las relaciones entre los ciudadanos y también entre ellos con las autoridades, es necesario verificar el daño potencial o daño efectivo de las conductas falsarias.

Si bien producto del Estado liberal el objeto de tutela penal estaba centrado en el individuo y por ello se asoció el bien jurídico a los derechos subjetivos en los que es notable su desmedro o desmejora por las acciones injustas de otro sujeto para estructurar así el derecho penal de lesión, como en la selección de lo que merece protección penal se deben considerar también los intereses institucionales, se le ha dado al bien jurídico amplitud al incluir valores sociales que interesan a toda la comunidad,(5) los cuales no son objetivamente aprehensibles, pero su afectación está relacionada con su exposición al peligro, de ahí que se hable del derecho penal de puesta en peligro.

El carácter lesivo del acto delictivo en los delitos de peligro, acorde con un carácter de prevención en el que el derecho penal se anticipa y protege el bien de un futuro daño, se toma como algo potencialmente dañoso. La lesión adquiere un sentido figurado, pues su afectación no está en el bien jurídico materialmente, sino en la relación que sobre él tienen sus titulares.

La conducta se castiga por desafiar la normatividad pero según el grado de proximidad de la conducta respecto del bien jurídico será de peligro concreto si como exigencia típica se debe crear una situación de riesgo, en cambio, cuando esa relación es lejana y no se exige la probabilidad de lesión, será un peligro abstracto.

Se les denomina también de peligro presunto por el concepto de riesgo que el mismo legislador considera derivado de determinadas situaciones con lo que pretende no dejar al arbitrio particular el juicio de peligrosidad de una acción.

El delito en cuestión está ubicado en el Código Penal dentro del bien jurídico de la fe pública. Es evidente que alterar la verdad en documentos, afecta el interés general de la comunidad por la confianza que se deposita en los mismos para acreditar la relación jurídica allí plasmada.

Consecuentemente, este ilícito no apareja la destrucción o mengua del bien jurídico protegido, sino la amenaza o puesta en riesgo del mismo. Es, entonces, un delito de peligro presunto en el cual el legislador presume esa posibilidad de daño, no de peligro concreto en el cual es necesario denotar la efectiva ocurrencia de riesgo para el bien jurídico.

Como el tema de la antijuridicidad material conlleva la insuficiencia de la contrariedad del comportamiento con la ley y la necesidad de establecer si se ocasionó un daño real al injustamente destruir o lesionar el bien o si el daño es potencial al ponerlo en riesgo o peligro, es necesario verificar la efectiva ofensa al bien jurídico, según el adverbio de modo previsto en el artículo 11 de la Ley 599 de 2000.

Según la exposición de motivos del Proyecto normativo presentado por la Fiscalía General de la Nación a consideración del Congreso se dijo que:

Se mantiene la norma sobre antijuridicidad, no obstante, se resalta la necesidad de abandonar la llamada presunción iuris et de iure de peligro consagrada en algunos tipos penales. Se clarifica que el interés jurídico, protegido, cuando toma relevancia penal, se designa como bien jurídico; con lo cual se establece que necesariamente sobre el mismo debe recaer la afectación.

En este orden, la intención del legislador fue el rechazo a las presunciones de derecho que no admiten prueba alguna en contrario, por lo tanto, en los delitos de peligro presunto se permite la acreditación probatoria que la conducta no significó peligro alguno(6).

...el peligro se presume en estos tipos penales por cuanto, la técnica de tipificación de conductas, comporta el entendimiento de la constatación del tipo penal como un ‘indicio de la antijuridicidad’; empero, ello no prejuzga necesariamente sobre la existencia de la antijuridicidad material, puesto que es posible jurídicamente presentar prueba en contrario que desvirtúe el indicio(7).

El fundamento de la sanción está en el peligro que representa ex ante el comportamiento, es un anticipo, pues alterar la verdad motiva al legislador para prevenir posteriores afectaciones de las relaciones de los miembros de la sociedad.

Este sorites permite evidenciar que la antijuridicidad de un documento falso está en su aptitud de alterar una relación jurídica en cuanto puede reconocer o negar determinado derecho al servir de prueba.

En el caso en estudio cuando Víctor Manuel Botero Gallo en ejercicio de sus funciones como canciller P10A, tramitó irregularmente cuatro visas para ciudadanos chinos sin los respectivos soportes documentales y sin verificar la idoneidad y veracidad de algunos anexos, quienes incluso no estuvieron en panamá y presentaron su solicitud a través de un tercero (Tommy Ernesto Fang Chung), se establece que tenían capacidad suficiente para llevar a engañar.

Pero como para el defensor, el tránsito normativo por la existencia de una resolución que modificó la exigencia de visa para los ciudadanos chinos conllevaría la inocuidad de la conducta, lo que sería tanto como aplicar esa disposición con efectos retroactivos al cobijar hechos acaecidos antes de entrar en vigencia, pero también, con efectos ultra activos, dado que su empleo se produce cuando ya no se encuentra vigente, es menester destacar tales cambios normativos, los cuales ya han sido objeto de análisis por la Corte (CSJ SP, 23 ago. 2007, rad. 27337):

El artículo 77 del Decreto 2107 de 2001, estipuló que los nacionales de los países con los cuales Colombia ha suscrito convenios sobre exención de visa no requieren de esta para ingresar al país en calidad de visitante. Igualmente, que no requerirán visa, los nacionales de los países que el Ministerio de Relaciones Exteriores determine mediante resolución.

Como no existía convenio con la República Popular China, ni el Ministerio de Relaciones Exteriores determinó lo contrario, cuando ocurrieron los hechos materia de investigación, los ciudadanos de origen chino sí requerían visa para ingresar a Colombia y su expedición estaba regulada en el mismo Decreto 2107 de 2001 y otras disposiciones reglamentarias.

Con relación a la visa de turismo, el artículo 91 del Decreto 2107 de 2001, disponía que la solicitada por primera vez sería expedida por las oficinas consulares, al extranjero que pretenda ingresar al país con el único propósito de desarrollar actividades de descanso o esparcimiento; y podía concederse por el término máximo de 180 días.

La Resolución 4591 del 12 de diciembre de 2003 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre la expedición de visas”,(8) emitida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, reglamentó en varios aspectos el Decreto 2107 de 2001.

En el artículo 1º, la Resolución 4591 de 2003, enlista sesenta y seis (66) países, cuyos nacionales no requerían visa para ingresar o permanecer en territorio colombiano en calidad de visitante o turista; solo un permiso de ingreso y permanencia expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS.

En el artículo 2º, el mismo acto administrativo refiere una serie de países cuyos ciudadanos sí requieren visa de visitante o turista para ingresar o permanecer en esas calidades en territorio colombiano, pero que para su expedición, las oficinas consulares no necesitan autorización previa del Grupo de Visas e Inmigración del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Ni en el artículo 1º, ni en el artículo 2º de la Resolución 4591 de 2003 se encuentra la República Popular China.

El artículo 3º de la mencionada Resolución, es del siguiente tenor:

“ART. 3º—Las oficinas consulares requerirán de autorización previa y escrita del Grupo de Visas e Inmigración para el otorgamiento de cualquier clase o categoría de visa a los nacionales de los países no relacionados en los artículos primero y segundo de la presente resolución”.

PAR. 1º—En todos los casos los nacionales de los países de que trata el presente artículo requieren de visa para ingresar y permanecer en el territorio nacional” (fl. 37 anexo 1).

Significa lo anterior que mientras estuvo vigente la Resolución 4591 del 12 de diciembre de 2003, del Ministerio de Relaciones Exteriores, los ciudadanos de origen chino sí requerían visa para ingresar al territorio nacional, como visitantes o turistas; y que para su expedición era obligatorio que la oficina consular obtuviera la autorización escrita que debía emitir el Grupo de Visas e Inmigración de esa cartera ministerial.

(...)

Vino posteriormente el Decreto 4000 de 2004 (nov. 30), “Por el cual se dictan disposiciones sobre la expedición de visas, control de extranjeros y se dictan otras disposiciones en materia de migración”.

El Decreto 4000 de 2004 derogó al Decreto 2107 de 2001, con excepción de algunos artículos expresamente indicados.

El Decreto 4000 de 2004, reiteró esencialmente los mismos principios y preceptos que el anterior, sobre la definición, expedición y vigencia de las visas; y en su artículo primero determinó que “Los requisitos para el otorgamiento de todas y cada una de las categorías de visas se establecerán y modificarán mediante resolución ministerial”.

En su artículo 43, el Decreto 4000 de 2004, con relación a las visas de turismo, señaló que “Igualmente no requerirán de esta visa, los nacionales de los países que el Ministerio de Relaciones Exteriores determine mediante resolución Ministerial”.

El Ministerio de Relaciones Exteriores profirió la Resolución 0255 del 26 de enero de 2005, “Por la cual se establecen los requisitos para todas y cada una de las clases y categorías de visas consagradas en el Decreto 4000 de 30 de noviembre de 2004, y se dictan algunas disposiciones sobre su expedición”. En esta reglamentación se exige para la visa de turismo: presentar pasaporte con vigencia mínima de tres meses, diligenciar formulario de solicitud, dos fotografías recientes, documentos que comprueben la capacidad económica para permanecer en el país como turista y fotocopia del pasaje de salida del país.

De igual manera, el Ministerio de Relaciones Exteriores emitió la Resolución 0273 del 27 de enero de 2005, “Por medio de la cual se dictan algunas disposiciones sobre la expedición de las visas”.

En su texto original, el artículo 1º de la Resolución 0273 de 2005, relaciona setenta (70) países, cuyos nacionales no requerían visa para ingresar o permanecer en territorio colombiano en calidad de visitante o turista; solo un permiso de ingreso y permanencia expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS.

El artículo 2º del mismo acto administrativo refiere una serie de países cuyos ciudadanos sí requieren visa de visitante o turista para ingresar o permanecer en esas calidades en territorio colombiano, pero que su expedición queda bajo la responsabilidad de las oficinas consulares, previa entrevista del extranjero, y no es necesaria autorización del Grupo de Visas e Inmigración del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Ni en el artículo 1º, ni en el artículo 2º de la Resolución 0273 de 2005, se encuentra la República Popular China.

El artículo 3º de la Resolución 0273 de 2005, dice lo siguiente:

“ART. 3º—Las oficinas consulares requerirán de autorización previa y escrita del Grupo de Visas e Inmigración para el otorgamiento de cualquier clase o categoría de visa a los nacionales de los países no relacionados en los artículos primero y segundo de la presente resolución”.

PAR. 1º—En todos los casos los nacionales de los países de que no se encuentren relacionados en el artículo 1º de la presente resolución, requieren de visa para ingresar y permanecer en el territorio nacional”.

Entonces, mientras estuvo vigente el texto original de la Resolución 0273 del 27 de enero de 2005, del Ministerio de Relaciones Exteriores, los ciudadanos de origen chino sí requerían visa para ingresar al territorio nacional, como visitantes o turistas, y para expedirlas era obligatorio que la oficina consular obtuviera la autorización escrita que debía otorgar al Grupo de Visas e Inmigración de esa cartera ministerial.

(...)

Sin embargo, hubo un lapso durante el cual los ciudadanos de la República Popular China no necesitaban visa para ingresar o permanecer como turistas en territorio colombiano. Más adelante, la visa volvió a exigirse.

Desde la perspectiva de los actos administrativos, esto fue lo que sucedió:

La Oficina de Asuntos Consulares y Comunidades Colombianas en el Exterior solicitó modificar la Resolución 273 del 27 de enero de 2005 “para que a partir del primero de enero de 2007 los ciudadanos de la República Popular China puedan ingresar sin visa, de acuerdo con el último informe del comité de dirección y con las instrucciones impartidas por el señor Vicepresidente de la República de Colombia”.

Con la anterior motivación, específica para el caso de los ciudadanos de origen chino, el Ministerio de Relaciones Exteriores emitió la Resolución 5525 del 15 de diciembre de 2006, con vigencia a partir del 1º de enero de 2007, “Por la cual se adiciona la Resolución 0273 del 27 de enero de 2005”.

El artículo 1º de la Resolución 5525 de 2006, tiene el siguiente texto:

“ART. 1º—Adicionase el artículo 1º de la Resolución 0273 de 27 de enero de 2005, con los numerales 71, 72, 73 y 74, en la siguiente forma:

71. Surinam.

72. Brunei - Darussalam.

73. Irlanda.

74. República Popular China.

Los nacionales de los países antes citados no requieren visa temporal visitante ni visa de turismo para ingresar o permanecer en el territorio nacional en calidad de visitantes o de turistas”.

Vale decir, a partir del uno de enero de 2007, en virtud de lo dispuesto en la Resolución 5525 de 2006, los nacionales de la República Popular China podían ingresar a Colombia y permanecer en el país como turistas o visitantes, sin necesidad de visa que autorizara su ingreso o permanencia.

(...)

No obstante, cuatro meses después, invocando la competencia discrecional del Gobierno Nacional, fundada en el principio de soberanía del Estado, el Ministerio de Relaciones Exteriores restauró la exigencia de la visa de turismo y visitante para los nacionales de la República Popular China.

Para ello, expidió la Resolución 1753 del 26 de abril de 2007, a través de la cual resolvió:

“ART. 1º—Derógase el numeral “74. República Popular China”, del artículo 1º de la Resolución 5525 de 15 de diciembre de 2006 que adicionó el artículo 1º de la Resolución 0273 de 27 de enero de 2005.

ART. 2º—Adiciónase el artículo 2º de la Resolución 0273 de 27 de enero de 2005, con el numeral 71, en la siguiente forma:

Las oficinas consulares de Colombia no requerirán autorización previa del Grupo de Visas e Inmigración para el Otorgamiento o Negación de la Visa de Negocios, Temporal, Visitante y Turismo, a los nacionales de la República Popular China, las cuales se otorgarán bajo la responsabilidad de la oficina consular, previa entrevista al extranjero y el cumplimiento de los requisitos señalados en la Resolución 0255 del 26 de enero de 2005, o la resolución que la modifique o derogue”.

La Resolución 1753 de 2007 fue publicada en el Diario Oficial 46612 del 27 de abril de del mismo año, y empezó a regir tres días después, por disposición del mismo reglamento.

Así las cosas, entre el uno de enero de 2007 y el treinta de abril del mismo año, a los ciudadanos de origen chino no se les exigía visa de turismo para ingresar a Colombia o permanecer en el país, en tal calidad. Y, desde el uno de mayo de 2007, se restauró el requisito de la visa de turismo o visitante a los nacionales de la República Popular China, siendo otorgada bajo la responsabilidad de las oficinas consulares, sin necesidad de otra autorización.

Del anterior recuento normativo, aunque la Sala ha enfatizado que en el ámbito del principio de favorabilidad se debe aplicar la ley benigna o permisiva, bien retroactiva, ultra activa o como ley intermedia, garantía superior aceptada en relación con normas sustanciales, entendiéndose por estas las que describen las conductas humanas denominadas delitos y contravenciones que tienen prevista una sanción, así como también aquellas que hacen referencia a condiciones de punibilidad y a la responsabilidad del procesado, deviene aquí evidente que la extensión de los efectos de la resolución que permitió el ingreso libre de los ciudadanos chinos, en el lapso comprendido entre el 1º de enero al 30 de abril de 2007, en manera alguna resulta jurídicamente viable para sucesos antecedentes, toda vez que, respondía a criterios de oportunidad migratoria, según las variables dispuestas por el Ministerio de Relaciones Exteriores para el tránsito y estadía de extranjeros, por eso, para el momento en que fueron elaboradas las visas cuestionadas regía su exigencia para el ingreso de los ciudadanos chinos.

El Decreto 2107 de 2001 que reglamentó lo concerniente a las visas, determinó en su artículo 1º que:

“Es competencia discrecional del Gobierno Nacional, fundado en el principio de la soberanía del Estado, autorizar el ingreso de extranjeros al país y su permanencia. Corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores, a través de la Dirección del Protocolo, del Grupo Interno de Trabajo que el Ministro de Relaciones Exteriores determine, de las misiones diplomáticas y oficinas consulares, según el caso, otorgar, negar o cancelar visas. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el ingreso de extranjeros, así como su permanencia o salida del territorio nacional, se regirán por las disposiciones de este decreto y por las políticas del Gobierno Nacional”.

Además, no se puede desdeñar que las autorizaciones a los señores Guide Zhan, Caiyou Wang, Ying Zhang Kuang y Wenxin Qiu para que ingresaran al territorio colombiano cuando no cumplían los requisitos establecidos puso efectivamente en peligro el bien jurídico de la fe pública, pues con el comportamiento de Botero Gallo, como canciller de Colombia en la ciudad de Colón, Panamá, alteró la credibilidad inherente a los documentos oficiales.

Ciertamente, extendió las visas de turismo consignando hechos contrarios a la realidad, cuando precisamente normas de imperativo acatamiento lo conminaban a verificar los requerimientos cuando se tratara de ciudadanos chinos. Se demostró que: los aludidos ciudadanos no residieron en Panamá, no soportaron adecuadamente su solicitud o aportaron documentos falsos, lo hicieron a través de un tercero y no fueron entrevistados, incluso los señores Yinh Zang Kuang y Caiyou Wang ingresaron a Colombia el 13 de enero de 2005, procedentes de París con tales visas, en tanto que Guide Zhan y Wenxin Qiu, fueron aprehendidos el 24 de mayo siguiente cuando se desplazaban en una lancha en compañía de catorce asiáticos y cuatro colombianos desde Buenaventura con destino Panamá, con lo cual de paso se afectó la regulación migratoria.

La Corte ha conocido casos similares de funcionarios consulares que han expedido irregularmente visa a ciudadanos chinos, en donde también tras analizar el tema de la aplicación favorable de la resolución del Ministerio de Relaciones que rigió temporalmente en la cual no se les exigía visa, ha negado tal posibilidad.

Así, (CSJ SP, 27 oct. 2006, rad. 26071), respecto del vicecónsul de Colombia en Obaldía-Panamá por el delito de falsedad ideológica en documento público, concluyó:

Luego si el Ministerio de Relaciones Extranjeros de Colombia sigue exigiendo, conforme a los artículos antes transcritos, la tramitación de la visa directamente por parte del extranjero peticionario o su representante legal y la presentación de documentos genuinos sobre la información que requiere para determinar si lo admite o rechaza en el territorio nacional, la conducta desarrollada por Álvaro Eugenio Márquez Sarmiento no pierde tipicidad a la luz de las nuevas disposiciones.

Menos aún si se advierte que el comportamiento falsario investigado no lo redujo el actor a omitir la entrevista a los ciudadanos chinos a quienes les otorgó las visas, sino que él fue más allá, pues acogió documentación que no sometió a verificación alguna, seguramente por conocer su origen espurio, del cual dio cuenta María Fernanda Potes Paier, directora de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, al constatar con varios bancos que no habían expedido las cartas de referencia anexas a las citadas visas y que los números de cédulas de extranjería de los peticionarios no correspondían a los verdaderos titulares.

La pretermisión de etapas importantes del proceso migratorio diseñado en la normatividad nacional, tales como la omisión del concepto motivado que estaba obligado a rendir Álvaro Eugenio Márquez Sarmiento, en calidad de jefe de la Oficina Consular de Puerto Obaldía, y la ausencia de la autorización escrita del Ministerio de Relaciones Exteriores para el otorgamiento de las mencionadas visas, explican el conocimiento que tenía dicho funcionario sobre la falsedad de los soportes que le presentaron y consolidan el juicio de tipicidad antes emitido, luego carece de sustento el planteamiento del defensor.

De igual modo en otra oportunidad (CSJ, SP 24 oct. 2007, rad. 26597), por hechos del vicecónsul de Colombia en Puerto Obaldía (Panamá), en relación con el ilícito de tráfico de migrantes la corporación puntualizó.

Relévase (sic), acorde con lo expresado en precedencia, cómo el considerar que una conducta lesiva del bien jurídico determinado por el legislador, realizada en unas condiciones específicas de tiempo y modo, reporta una alteración al mundo fenoménico de tal entidad que deja una impronta inmodificable en todas sus particularidades, la cual, por tal razón, constituye el ámbito óntico de apreciación, con independencia del momento en que varían los requisitos de la norma de reenvío, del análisis jurisdiccional a que haya lugar.

Expresado de otro modo, el comportamiento desarrollado que adquiere connotaciones de punible, se erige en un dato histórico relevante y estático, que podrá ser objeto de valoración mas no de mutación alguna, mientras el legislador no introduzca normas que sustraigan la valoración de la calidad nociva del acto delictivo. Así, en tanto ello no ocurra, la ilicitud será vista con la misma magnitud en los diferentes tiempos en que ella se analice.

(...)

2. El caso concreto.

Para la Sala, acorde con lo señalado en líneas anteriores, la disposición complementaria no varió el núcleo del injusto de tráfico de migrantes, por lo que la misma nunca estuvo en condiciones de incitar una revisión valorativa del tipo. El cambio del precepto integrador solo adecuó ese contenido esencial a las vicisitudes de unas situaciones cambiantes, cuyas variaciones sólo alteran la forma en que se lo realiza concretamente en un momento determinado, sin que afecte el disvalor del injusto en concreto.

(...)

Por lo tanto, aunque en ese período se dio una modificación en los preceptos que regulan los “requisitos legales” exigidos para entrar al país, suprimiéndose la visa, esa variación no mutó el injusto penal, es decir, no hubo novación penal alguna, porque nunca ha dejado de ser delictiva la conducta de quien ayuda a ingresar al país a personas que no cumplen los “requisitos legales”, independientemente de que las exigencias hayan sido modificadas, no suprimidas, a consecuencia de coyunturas ajenas por completo al interés jurídico tutelado que promueve la penalización de la conducta.

Lo penalmente relevante en el caso es que buscó facilitar el ingreso al país de personas que no cumplían con los requisitos legales demandados en ese momento, comportamiento que independientemente de la variación de esas exigencias, es el mismo ayer y hoy.

Como se tiene claro, gracias al registro normativo efectuado atrás, que para el momento de la expedición de las visas y de ingreso al país de los ciudadanos chinos, se hallaba vigente la exigencia de presentar visa legal para los nacionales de ese país, ninguna favorabilidad opera por ocasión de la posterior modificación de esos requisitos y se encuentra ajustada a derecho la acusación que por el cargo de tráfico de migrantes, hizo la fiscalía en contra del procesado.

También en otra decisión (CSJ SP, 23 jun. 2010, rad. 31357), por hechos que comprometieron al cónsul de Colombia en Tulcán (Ecuador), por los delitos de falsedad ideológica en documento público, fraude procesal y tráfico de migrantes, no se accedió a la petición formulada por el representante del Ministerio Público de aplicar el principio de retroactividad penal con base en que posteriormente se eliminó el requisito de visa para los ciudadanos chinos según la Resolución 5525 de 2006 del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Como se concluye la puesta en peligro de manera efectiva el bien jurídico de la fe pública, que se traduce en la antijuridicidad del comportamiento, de acuerdo con la solicitud de la procuradora delegada en su concepto, el cargo formulado no está llamado a prosperar.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR la sentencia por razón de las censuras formuladas en la demanda presentada por el defensor de Víctor Manuel Botero Gallo, contra la sentencia de 3 de diciembre de 2010 del Tribunal Superior de Bogotá.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

(3) Folio 196, cuaderno original 1.

(4) Folio 69, cuaderno original 4.

(5) “Ya que el fin de derecho en una democracia es el aseguramiento de la integración social a través del acuerdo sobre campos de libertad para el desarrollo personal, los bienes jurídicos son, por tanto, las condiciones de participación, orientadas al acuerdo, en una integración justa, igualitaria y social”. Urs Kindhäuser. Derecho penal de la culpabilidad y conducta peligrosa. Traducción Claudia López Díaz. Universidad Externado de Colombia. 1996. P. 67.

(6) Según el artículo 66 del Código Civil, cuando el legislador a través de la uniformidad de determinadas situaciones les asigna legalmente su consecuencia, crea una presunción iuris tantum que permite probar la inexistencia del hecho que se presume.

(7) Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. Estudios de Dogmática en el Nuevo Código Penal. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. P. 118.

(8) El Ministerio de Relaciones exteriores fue previamente facultado por los decretos 2105 y 2107 del 8 de octubre de 2001.