Sentencia 36346 de febrero 15 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso 36346

Aprobado Acta 40

Magistrado Ponente:

Dr. Javier Zapata Ortiz

Bogotá, D.C., quince de febrero de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

De conformidad con lo estipulado en el numeral 3º del artículo 32 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, compete a la Sala de Casación Penal resolver las apelaciones de los autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito judicial. En consecuencia, emitirá el pronunciamiento que en derecho corresponda sobre el recurso presentado por el apoderado de la víctima, respecto de la preclusión de la investigación decretada por el Tribunal Superior de Bogotá a favor de la doctora Rosa Elvia Orjuela Vega, en su condición de juez 33 penal del circuito de esta ciudad.

1. Cuestión previa.

De utilidad resulta destacar en el presente caso, la legitimidad del señor Luis Enrique de la Rosa Morales, para actuar como víctima en la actuación adelantada contra la doctora Rosa Elvia Orjuela Vega, juez 33 penal del Circuito de Bogotá al momento de ocurrencia de los hechos.

No cabe duda, y así fue reconocido por el tribunal, que no es a partir de la condición de denunciante, sino la de afectado con las conductas investigadas atribuibles a la referida funcionaria judicial, que el señor De la Rosa Morales ostenta la calidad de víctima, según las voces del artículo 132 de la Ley 906 de 2004 y la Ley 1448 de 2011, con ello adquiere legitimidad para impugnar las decisiones que se profieran y que menoscaben sus intereses.

A este respecto, la Corte en reiterada jurisprudencia y siguiendo la tendencia del derecho internacional en considerar víctima a toda persona que hubiese sufrido un daño a consecuencia del delito, se ha pronunciado sobre el alcance del concepto de víctima, “precisando que son titulares de los derechos a la justicia, la verdad y la reparación las víctimas y perjudicados con el delito que hubiesen sufrido un daño real, concreto y específico, cualquiera que sea la naturaleza de este. Este criterio se ha sostenido tanto en el contexto de los procesos penales de la justicia ordinaria en el ámbito nacional, como en el contexto de la justicia transicional, y de la justicia internacional(2).

Es claro entonces, que la legitimidad del recurrente como víctima y sus facultades para intervenir y controvertir la decisión impugnada en desarrollo de la audiencia de preclusión resultan incuestionables, acorde con el artículo 333 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

2. El Problema jurídico planteado.

El asunto se contrae a determinar si la doctora Rosa Elvia Orjuela Vega, al proferir las decisiones(3) a través de las cuales ordenó ejecutar el fallo condenatorio dictado contra Luis Enrique de la Rosa Morales y Hernán Armando Astorquiza Ordoñez, cuando este no se hallaba en firme, lo hizo bajo el convencimiento de estar actuando conforme a derecho en ejercicio de sus funciones como juez 33 penal del Circuito de Bogotá, y en consecuencia, es procedente la preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta, como lo dispuso el Tribunal Superior de Bogotá.

En ese propósito, dígase que la solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía se hizo al amparo de la causal 2ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, esto es, por atipicidad subjetiva al concurrir en el actuar de la funcionaria denunciada un error de tipo vencible.

Desde esa perspectiva, se observa que tanto la fiscalía delegada, como el tribunal, proceden al análisis puntual y discriminado de cada uno de los hechos presuntamente constitutivos de infracción a la ley penal, concluyendo que si bien aquellos pudieron haber ocurrido, esa existencia no configura la conducta atribuida a la juez investigada Orjuela Vega.

3. Del prevaricato por acción.

Conforme al planteamiento de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá en relación con este delito al formular la solicitud de preclusión a favor de la doctora Rosa Elvia Orjuela Vega, en su condición de juez 33 penal del circuito de esta ciudad, se circunscribió a predicar la existencia de la causal excluyente de responsabilidad penal prevista en el numeral 10 del artículo 32 del Código Penal, en concordancia con el numeral 2º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004; resulta pertinente abordar inicialmente lo referente a la estructura del delito de prevaricato por acción, en sus ámbitos objetivo y subjetivo; y a renglón seguido, lo que atañe a determinar el contenido de la causal invocada para demandar la preclusión, en orden a constatar si en este caso en particular hay o no lugar a pregonar su consolidación.

El delito de prevaricato por acción se describe en el artículo 413 del Código Penal, Ley 599 de 2000, como aquella conducta en que incurre el servidor público cuando profiere “resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley”.

Sobre el delito de prevaricato ha manifestado la Corte que:

“... se configura cuando el servidor público, en ejercicio de las funciones oficialmente discernidas, profiere resolución o dictamen ostensiblemente contrario a la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho a la voluntad de la ley, y afectando de este modo la integridad del ordenamiento jurídico y con ello la de la administración pública a cuyo nombre actúa.

La realización de la conducta, y por su puesto su trascendencia social y jurídica, encuentra comprobación, como viene en juzgarlo la Sala, por medio del examen entre el mandato legal contenido en las disposiciones aplicables al caso y la decisión del funcionario, y, de igual manera a través de la acreditación de si este, de acuerdo con la información disponible al momento de resolver el asunto, contaba con la posibilidad real de haber podido ajustarse al precepto normativo por cuya transgresión se le sindica, y, por tanto, si tenía conocimiento del carácter delictivo del comportamiento y, a pesar de ello, voluntariamente optó por realizar la conducta prohibida.

No basta, por supuesto, la simple disparidad con el ordenamiento jurídico, pues si nos atenemos al sentido literal del texto, es menester que la contradicción sea de tal modo ostensible que no quepa la menor duda de que la decisión obedece a la pura arbitrariedad del funcionario, y no a una postura admisible dentro de los más amplios marcos del derecho vigente”(4).

Más recientemente, a este respecto, la Sala expresó:

“1. De acuerdo con esta descripción constituyen supuestos para la estructuración del tipo objetivo la concurrencia de un sujeto activo calificado, es decir, tener la calidad servidor público; como sujeto pasivo el Estado y la sociedad; el bien jurídico que este delito viola o pone en peligro es la administración pública en su específica versión de exigir el respeto de la autoridad a la ley y el derecho; la conducta consiste en conceptuar, proferir el dictamen o la resolución ilegal; y, como elemento normativo, además de los anteriores, la expresión “manifiestamente contrario a la ley”.

2. El delito de prevaricato solo admite la modalidad dolosa en los términos del artículo 22 de la Ley 599 de 2000 y se presenta cuando el servidor público profiere de manera voluntaria una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrarios a la ley y, además, es consciente de que con su comportamiento vulnera el bien jurídico de la administración pública.

Tiene dicho la Sala que a la hora de hacer el examen del aspecto subjetivo de la conducta prevaricadora se ha de observar que su concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la mayor o menor divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos que han de auscultarse, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta.

3. Otro aspecto que se debe tener en cuenta es el referido a las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, situaciones en las que no se puede considerar la decisión judicial como propia del prevaricato, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución”(5) (énfasis agregado).

De ahí que si la resolución, dictamen o concepto no es manifiestamente contrario a la ley, no puede predicarse el desvalor de la acción y por consiguiente la conducta es atípica.

Ahora, en lo referente a la causal de ausencia de responsabilidad penal prevista en el numeral 10 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, esta corporación ha determinado el alcance de la citada disposición, así:

“El error de tipo se presenta cuando se obra con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica (error de tipo invencible) o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad (error de tipo indirecto invencible o permisivo, también llamado “error sobre los presupuestos fácticos de una causal de justificación”). Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.

De ello se desprende que el error invencible, entendido como la errada interpretación que no es posible superar, ni aún actuando en forma diligente y cuidadosa, y el error vencible, aquella falsa representación que el agente puede superar...” (6).

Como en este evento, el tribunal acude en concreto al error de tipo vencible, es del caso advertir que se trata de aquella falsa representación respecto de la cual al autor le era viable superar la situación, es decir, es aquel en el que no se habría incurrido si se hubiera aplicado la diligencia debida, y está en manos de la persona salir de él con esfuerzo mas o menos grande(7).

De otra parte, atendiendo el motivo invocado por la Fiscalía en la solicitud de preclusión, es decir, el contemplado en la numeral 2º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 en concordancia con la causal de ausencia de responsabilidad contemplada en el numeral 10 del artículo 32 del Código Penal, resulta necesario puntualizar la normatividad aplicable a las actuaciones controversiales de la juez, en orden a descifrar si en el asunto que concita la atención de la Sala, en efecto se verificó la presencia de una “resolución manifiestamente contraria a la ley”, conforme lo prevé el artículo 413 del Código Penal.

Las normas del Código de Procedimiento Penal (L. 600/2000) que regulan en concreto el trámite relativo a la ejecución de las sentencias condenatorias cuando han sido objeto de recurso de apelación y confirmadas en segunda instancia, son las siguientes:

“ART. 187.—Ejecutoria de las providencias. Las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos legalmente procedentes.

La que decide los recursos de apelación o de queja contra las providencias interlocutorias, la consulta, la casación, salvo cuando se sustituya la sentencia materia de la misma y la acción de revisión quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente.

Las providencias interlocutorias proferidas en audiencia o diligencia quedan ejecutoriadas al finalizar esta, salvo que se hayan interpuesto recursos. Si la audiencia o diligencia se realizare en varias sesiones, la ejecutoria se producirá al término de la última sesión”.

El aparte subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-641 de 13 de agosto de 2002, “siempre y cuando se entienda que los efectos jurídicos se surten a partir de la notificación de las providencias”.

En relación con la ejecución de las decisiones relativas a la libertad del procesado, el artículo 188 de la Ley 600 de 2000, dispone:

“ART. 188.—Cumplimiento inmediato. Las providencias relativas a la libertad y detención, y las que ordenan medidas preventivas, se cumplirán de inmediato.

Si se niega la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la captura solo podrá ordenarse cuando se encuentre en firme la sentencia, salvo que durante la actuación procesal se hubiere proferido medida de aseguramiento de detención preventiva”.

Definido lo atinente a la estructura del delito de prevaricato por acción, así como el alcance del error de tipo vencible y las disposiciones que regulan el procedimiento a seguir en la ejecución de la sentencia condenatoria cuando es impugnada, corresponde examinar la concreta actuación cumplida dentro del expediente 2002 - 294 que se adelantó en el Juzgado 33 Penal del Circuito de Bogotá, contra el denunciante De la Rosa Morales y Hernán Armando Astorquiza Ordoñez, con el fin de discernir si en efecto, a raíz de las decisiones adoptadas allí por la doctora Rosa Elvia Orjuela Vega frente al cumplimiento de la sentencia condenatoria una vez proferido el fallo de segunda instancia, se verificó la existencia de “resolución manifiestamente contraria a la ley”, conforme lo pregona el apoderado de la víctima y si a su vez ello fue o no el resultado de un error de tipo.

Para una mejor comprensión del asunto, resulta de utilidad reseñar las actuaciones controversiales de la juez denunciada dentro del proceso adelantado contra los señores De la Rosa Morales y Astorquiza Ordoñez, así:

La doctora Rosa Elvia Orjuela Vega en su calidad de juez 33 penal del Circuito de Bogotá, profirió el 23 de febrero de 2006, sentencia condenatoria contra Luis Enrique de la Rosa Morales (denunciante) y Hernán Armando Astorquiza Ordoñez por el delito de cohecho por dar u ofrecer, imponiéndoles la pena de 40 meses de prisión, la cual fue apelada y confirmada en segunda instancia el 12 de junio de 2007, y el 13 de febrero de 2008 en sede de casación, esta corporación, al constatar que había operado la prescripción de la acción penal, así la declaró.

En los fallos de instancia (juzgado y tribunal) se les negó a los procesados la suspensión condicional de la pena y se les sustituyó la prisión por detención domiciliaria.

En la sentencia de segunda instancia se hizo énfasis en que no podía hacerse efectiva la pena privativa de la libertad hasta tanto la misma no quedase en firme.

La juez Orjuela Vega, una vez conoció la decisión del Tribunal confirmando la sentencia por ella proferida, ordenó se expidieran las comunicaciones a las distintas entidades oficiales encargadas de llevar el registro de antecedentes (Dijín, Sijín, DAS, Inpec, Registraduría Nacional del Estado Civil y al Sistema de Información y Estadística del Consejo Superior de la Judicatura —uno de los condenados es abogado—); los oficios se remitieron el 31 de julio de 2007, indicando como fundamento legal lo establecido en los artículos 472 y 492 de la Ley 600 de 2000, referidos a la aplicación de las penas accesorias y las comunicaciones por rehabilitación de derechos y funciones públicas, respectivamente.

Ante tal actuación, el 22 de octubre de 2007 el defensor del procesado Luis Enrique De la Rosa Morales, le solicitó al juzgado la cancelación de dichos oficios bajo el argumento de que al estar en trámite el recurso de casación interpuesto contra el fallo de segunda instancia, la sentencia no estaba en firme. La respuesta del juzgado fue negativa y para ello se expidió el auto del 23 del mismo mes y año, y además, ordenó la captura de los implicados.

Finalmente, por vía de tutela el señor De la Rosa Morales logró que una Sala de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá a través de la sentencia del 13 de noviembre de 2007, protegiera sus derechos fundamentales al debido proceso y a la libertad y le ordenara al juzgado subsanar las irregularidades en que había incurrido al emitir las órdenes de captura y las comunicaciones del fallo condenatorio, cuando este aún no estaba ejecutoriado.

Ahora bien, conforme lo indicó el tribunal, del contenido del inciso segundo del artículo 187 del Código de Procedimiento Penal antes citado, se extrae que las sentencias de segunda instancia no cobran firmeza hasta que se descarte, se desista, se inadmita o se resuelva de fondo el recurso extraordinario de casación, ya que solo los autos interlocutorios y las providencias allí señaladas quedan ejecutoriadas con la expedición de la decisión de segunda instancia, en el entendido que los efectos jurídicos se producen a partir de la notificación de providencia, según lo establece la jurisprudencia constitucional.

Por tanto, resulta inaceptable una interpretación según la cual la firmeza de la sentencia proferida contra el denunciante se habría producido tan pronto como fue confirmada por el Tribunal Superior de Pereira, pues en ese caso ya no se estaba ante la hipótesis que plantea el inciso primero dado que se trata de una sentencia de segunda instancia, frente a la cual, como se ha indicado se interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación.

La claridad conceptual relacionada con el procedimiento a seguir en el régimen de la Ley 600 de 2000, respecto al trámite cuestionado que se viene señalando (ejecución de los fallos) no se presta a confusiones, como bien lo indicó el juez colegiado; pues, existía suficiente ilustración en la doctrina y la jurisprudencia de la Corte, tan es así, que en la providencia(8) mencionada por la indiciada en respaldo de su postura jurídica, se enfatiza que si bien en el régimen procesal de la Ley 906 de 2004 la ejecución de la sentencia deber ser inmediata a la lectura del sentido del fallo, en especial si al condenado se le niega el subrogado y se encuentra en libertad, esa no es la regla aplicable al sistema procesal de la Ley 600 y reitera el criterio que de tiempo atrás ha sostenido la Sala sobre esta temática. Se dijo entonces:

“Ante las omisiones reiteradas de los jueces en materia de ejecución de la sentencia, recuerda la Sala que en la sistemática procesal anterior (Ley 600 de 2000, artículo 188) la pena privativa de la libertad se ejecutaba desde el momento en que se profería la sentencia, pero cuando se trataba de una persona a quien se le negaba el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y esta se encontraba gozando de una libertad provisional, era necesario esperar la ejecutoria del fallo para ordenar su captura(9)” (destaca la Sala).

En tal caso, no cabe duda del sentido en que debía interpretarse la normatividad referida a la ejecución de los fallos que han sido objeto de apelación, particularmente lo relacionado con la privación de la libertad, la cual solo podía ordenarse una vez en firme la sentencia que así lo disponga.

Bajo el panorama procesal antes reseñado, coinciden tanto la Fiscalía como el tribunal en que, al ordenar la ejecución de la sentencia cuando esta no estaba ejecutoriada y la captura de los procesados, eventualmente hace a la juez Rosa Elvia Orjuela Vega, incursa en el delito de prevaricato. Sin embargo, se estableció que la funcionaria denunciada había actuado sin dolo, lo que los llevó a concluir que se trató de un error vencible, aspecto que, al no estar prevista para el prevaricato la modalidad culposa, conlleva la atipicidad subjetiva de la conducta.

Frente a tal argumento, el impugnante se limita a señalar de manera contradictoria e imprecisa(10) dos aspectos, a saber: (i) que si se acepta la existencia del error como ausencia de responsabilidad, este debe ser insuperable y no de tipo vencible; (ii) que el comportamiento de la juez en este caso, lo que revela es la manipulación del proceso y el “capricho” de la funcionaria para privar de la libertad a los señores Luis Enrique de la Rosa Morales y Hernán Armando Astorquiza Ordoñez sin estar en firme el fallo condenatorio.

Respecto al primer planteamiento del recurso, observa la Sala que antes que controvertir la tesis del tribunal la avala, aunque de manera incorrecta.

En efecto, el a quo concluyó que la interpretación dada por la doctora Orjuela Vega a la normatividad que ritúa (sic) la ejecución de los fallos condenatorios cuando han sido objeto de apelación, no es válida a la luz de la doctrina y la jurisprudencia. A pesar de ello, y de acuerdo con los elementos materiales probatorios se pudo establecer que la funcionaria judicial incurrió en un error de tipo vencible, en tanto que, su comportamiento es clara consecuencia de su impericia, pues el criterio jurídico equivocado al que acudió pudo ser corregido con la revisión de la jurisprudencia de esta corporación y verificar que “contrario a lo que ella consideraba, no había variado con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004”.

La inconformidad del apelante ignora por completo la apreciación probatoria contenida en la decisión impugnada y desconoce además, el contenido normativo del artículo 32 numeral 10, en cuanto dispone que “Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa”, y en este evento es claro que el tipo de prevaricato se halla excluido de esa modalidad de culpabilidad.

Ahora, la misma censura se encarga de desvirtuar la afirmación del recurrente según la cual si se acepta el error como ausencia de responsabilidad, en el entendido que la denunciada actuó convencida que lo hacía acorde con la ley y la jurisprudencia, ese error no sería de tipo vencible sino de carácter insuperable, cuando lo cierto es que con precisión el tribunal indicó que el comportamiento de la juez Orjuela Vega corresponde a lo que la doctrina denomina el error imprudente, el cual pudo ser medianamente superable con la revisión de la jurisprudencia de la Corte, acerca de dicha temática. Más aún, si como lo plantea el apoderado de la víctima en el recurso, se trataría de un error invencible, entonces, ninguna razón le asiste para pedir que se revoque la preclusión y se ordene a la Fiscalía formular imputación, cuando, como es sabido, el error inevitable elimina el dolo y por ende la tipicidad dolosa de la conducta.

Tampoco advierte la Sala, manipulación alguna por parte de la funcionaria judicial denunciada del proceso penal tendiente a, de manera caprichosa, privar de la libertad a los señores Luis Enrique de la Rosa Morales y Hernán Armando Astorquiza Ordoñez sin estar en firme el fallo condenatorio, pues de los medios probatorios que conforman el expediente no se aprecia actuación inescrupulosa, vedada o mal intencionada de la juez que buscara intereses personales o distintos de aquellos de la realización de la justicia.

Si bien el comportamiento de la juez denunciada no fue objetivamente acorde con las normas de procedimiento, es lo cierto que actuó convencida de aplicar correctamente las disposiciones del artículo 187 de la Ley 600 de 2000, producto de una inadecuada forma de asimilar un precedente jurisprudencial y de la falta de diligencia y cuidado al no haber actualizado sus conocimientos que le habrían permitido rectificar su postura jurídica cuando el defensor del señor De la Rosa Morales le solicitó la cancelación de los oficios, a través de los cuales comunicó el fallo condenatorio a las autoridades encargadas de llevar los registros de antecedentes penales.

Sobre este aspecto, es elocuente el razonamiento del tribunal, al indicar que: “los argumentos expuestos por la funcionaria investigada, independientemente de su incorrección jurídica, no se muestra como ideaciones posteriores producto de la necesidad de salvar su responsabilidad, pues la investigación otorga puntos de referencia que permiten establecer que la doctora Orjuela Vega en verdad asumió con convicción tales posturas.

En efecto, no existe evidencia alguna de animadversión, interés particular ajeno al ejercicio funcional o de cualquier motivación irregular que llevara a que la doctora Orjuela Vega tomase deliberadamente una decisión en un sentido perjudicial para el denunciante.

Al momento de reiterar su postura frente a la petición del señor De La Rosa Morales, motivó su decisión indicando que en su concepto el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal indicaba que la demanda de casación solo trascendía frente a la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia si llegaba a prosperar.

Finalmente, es cierto que la funcionaria, ante la Sala de Decisión de este tribunal que tuteló los derechos del denunciante, sostuvo su tesis jurídica frente a la posibilidad de ejecutar una sentencia una vez es confirmada en segunda instancia, aún bajo el régimen de la Ley 600 de 2000”.

La situación analizada permite señalar por tanto, que la conducta asumida por la doctora Rosa Elvia Orjuela Vega, no estaba acompañada de la intención deliberada de faltar a la ley con sus decisiones al disponer la ejecución de un fallo condenatorio que había sido confirmado en segunda instancia, pero respecto del cual estaba en curso el trámite de la casación, sino que ante la equivocada o inadecuada asimilación de un precedente jurisprudencial y la falta de diligencia para superar esa incomprensión, incurrió en error de tipo vencible, falsa representación que habría podido superar si su atención hubiese sido mayor.

De utilidad resulta entonces, recordar lo que a este respecto ha dicho la Sala:

“8. En consecuencia, para la plena configuración del delito de prevaricato no basta con la sola contrariedad ostensible entre lo decidido y la ley, sino que además de esa manifestación puramente externa debe obrar prueba demostrativa de que en la realización de la conducta prohibida se obró con dolo, entendido como el conocimiento que tiene el agente tanto de la tipicidad del comportamiento, como de su antijuridicidad, pese a lo cual quiere su realización.

Sobre el particular, bien está recordar que la Sala sobre la demostración del dolo en conductas como la que se atribuyó a la fiscal acusada, tiene dicho que “el dolo, por su aspecto intelectivo o cognoscitivo, requiere conocimiento y conciencia integral del hecho típico; del significado de los elementos del tipo y de sus circunstancias; del resultado de la conducta y de la cadena causal, así como de la antijuridicidad del comportamiento; y por su aspecto volitivo, necesita la demostración “de operaciones síquicas que orientan al hombre a decidirse en un sentido antijurídico.

Adicionalmente se tiene que, tratándose del examen del dolo en el delito de prevaricato, su concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la mayor o menor divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos que han de auscultarse, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta.

9. La Sala encuentra que lo probado en autos es que la procesada actuó bajo la influencia de un error de tipo —artículo 32, numeral 10 del Código Penal—, que era vencible o superable, como quiera que con independencia del criterio generalizado sobre los requerimientos de ley para otorgar a los documentos extranjeros la naturaleza de públicos o privados, estaba en posibilidad de verificar la corrección de su tesis, máxime si ella misma sabía que luego de la expedición de la Ley 455 de 1998 para usar documentos extranjeros de naturaleza administrativa no era necesario someterlos a trámites de autenticación, como así lo manifestó en su indagatoria, luego era perfectamente exigible que frente a tal conocimiento concreto se detuviera a considerar si siendo ello así podía seguirse sosteniendo la calidad de documento imperfecto referido a uno público extranjero no autenticado”(11) (destacados fuera de texto).

En esa medida, le asiste razón al Tribunal Superior de Bogotá al acoger la petición de la Fiscalía y disponer la preclusión de la investigación, pues dadas las circunstancias en que actuó la doctora Rosa Elvia Orjuela Vega al adoptar las decisiones encaminadas a ejecutar el fallo condenatorio proferido contra el denunciante, de allí se sigue que no es posible predicarle el delito de prevaricato por acción, amén de que el error de tipo vencible reconocido en este asunto solo da lugar a reproche si el legislador prevé la modalidad culposa sobre la infracción, de conformidad con lo consagrado en el numeral 10 del artículo 32 del Código Penal, lo cual no está contemplado en nuestro ordenamiento legal.

En estas condiciones, se confirmará la preclusión decretada a favor de la doctora Rosa Elvia Orjuela Vega por el delito de prevaricato por acción, en tanto que se configuró un error de tipo vencible, en la medida en que, queda excluido el dolo y todo obedece a un actuar negligente de la funcionaria que le permitía superar el error.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la providencia del 14 de abril de 2011, mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá precluyó la investigación a favor de la doctora Rosa Elvia Orjuela Vega.

2. Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno.

Devuélvase el expediente al despacho de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Providencias de segunda instancia del 29 de abril de 2009, radicado 31927; del 7 de abril y 21 de septiembre de 2011, radicados 32977 y 36852, respectivamente. En similar sentido Corte Constitucional C-454 de 2006, C-209 de 2007

(3) El Juzgado 33 Penal del Circuito de Bogotá, expidió el 31 de julio de 2007 los oficios con los cuales comunicó el fallo condenatorio proferido contra Luis Enrique de la Rosa Morales y Hernán Armando Astorquiza Ordoñez, sin que estuviese ejecutoriado, y el 23 de octubre del mismo año emitió auto de sustanciación negando la solicitud hecha por De la Rosa Morales en el sentido de cancelar los referidos oficios, y además, ordenó la captura de los mencionados procesados, esto, con el fin de ejecutar la sentencia que acababa de ser confirmada en 2ª instancia (jun. 12/2007, por el Tribunal de Pereira, como funcionario de descongestión), pero contra la cual se había interpuesto el recurso extraordinario de casación.

(4). Sentencia de 18 de febrero de 2003, radicado 16262, entre otras.

(5) Sentencia de segunda instancia del 17 de junio de 2009, radicación 30748.

(6) Sentencia del 11 de marzo de 2009, radicación 25355, entre otras.

(7) Velásquez V. Fernando, Derecho Penal, parte general, Editorial Comlibros, 2009, página 649.

(8) Auto del 30 de enero de 2008, radicación 28918.

(9) Por ejemplo, véase sentencia de 20 de mayo de 2003, radicación 18684.

(10) CD audiencia de sustentación del recurso, record 2,08’00’’

(11) Sentencia de segunda instancia del 25 de mayo de 2005, radicación 22855.