Sentencia 3635 de agosto 25 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

CANDIDATOS CON PARENTESCO CON NOTARIOS

No están inhabilitados porque el notario no ejerce autoridad alguna.

EXTRACTOS: «... corresponde a la Sala determinar si el señor Martín Emilio Morales Diz se encontraba inhabilitado para ser elegido alcalde del municipio de San Antero, en razón de su alegado parentesco con quien, según plantea la demanda, ocupó el cargo de notario único de ese municipio dentro del año anterior a la fecha de la elección, el señor Jorge Elías Morales Diz. Y, por tanto, si debe anularse el acto demandado por configurarse la causal de inelegibilidad de que trata el numeral 4º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 95 de la Ley 136 de 1994.

Esa norma, en la parte invocada por el demandante, señala lo siguiente:

“Artículo 37.—Inhabilidades para ser alcalde. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así:

ART. 95.—Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: (...)

4. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio (...)”.

De manera que la causal de inhabilidad en estudio se predica de aquel alcalde elegido que tenga vínculo por matrimonio o unión permanente o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con funcionario que dentro del año anterior a la elección haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio. [...].

Al respecto, el Consejo de Estado en diferentes oportunidades ha considerado que, si bien es cierto que los notarios son funcionarios, es decir, personas que desempeñan funciones públicas, en realidad no ejercen autoridad ni jurisdicción, pues la función notarial está circunscrita a la refrendación de actos voluntarios de las partes, es decir, a dar fe de lo que las partes voluntariamente manifiestan.

Así, en relación con la condición de funcionarios públicos que ostentan los notarios, dijo la Sección Segunda de esta corporación (2) :

“En primer lugar hay que indicar que los notarios son funcionarios públicos, como bien lo precisó la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 22 de octubre de 1981, expediente 10817, Consejero Ponente Dr. Ignacio Reyes Posada. Y lo son, no sólo porque ejercen el notariado definido por la ley como un servicio público, cuyos actos están investidos de una presunción de autenticidad y veracidad que no puede concebirse sino como una emanación del poder soberano del Estado, sino porque son designados por el poder público (Presidente de la República y gobernadores), requieren confirmación y posesión; sus funciones están taxativamente señaladas por la ley, tienen período fijo y edad de retiro forzoso; además se encuentran amparados por los beneficios propios de la carrera notarial, similar a la carrera administrativa común a los empleados públicos; ingresan al servicio en propiedad mediante el concurso de méritos, conforme lo consagra el capítulo V del Decreto 2148 de 1983, reglamentario de los decretos leyes 0960, 2163 de 1970 y Ley 29 de 1973; como los demás funcionarios públicos están sometidos a un severo régimen de inhabilidades e incompatibilidades; y tienen derecho al reconocimiento de pensión de jubilación oficial”.

En ese mismo sentido, esa Sección posteriormente señaló (3) :

“2. De suerte que aunque las definiciones que traía el Decreto 2163 de 1970 fueron derogadas por la Ley 29 de 1973, no cabe duda de acuerdo con el texto transcrito, que el notariado es un servicio público que implica el ejercicio de la fe pública. Se afirma que siendo el notariado un servicio público puede ser atendido por particulares, como lo son otros servicios públicos que satisfacen necesidades de orden general, como los servicios de transporte, los bancarios, etc. Pero esta comparación no tiene cabida, por cuanto la actividad del notario más que un servicio es una función pública, la de dar la fe notarial que inviste a los actos pasados ante notario de una presunción de veracidad y autenticidad que no puede concebirse sino como una emanación del poder soberano del Estado. Cuando se celebra el contrato de transporte público, no aparece ostensible la presencia del Estado para perfeccionar el vínculo; pero cuando el notario da su atestación sobre la autenticidad y veracidad de un acto, se aprecia cómo tal actuación tiene su fuerza en un poder superior regulador de la vida social, el Estado. De allí que se considere que tales funciones son públicas y que quienes las ejercen por designación de los órganos competentes de la rama ejecutiva, son empleados públicos”.

Y, en relación con la imposibilidad de derivar ejercicio de autoridad alguna por el desempeño de la función notarial, dijo esta Sala (4) :

“La jurisprudencia del Consejo de Estado ha expresado reiteradamente, de tiempo atrás, que los notarios son funcionarios, esto es, personas que desempeñan empleos públicos. Así, por ejemplo, en sentencias de 23 de abril de 1960 (Anales, t. LXII, núms. 387 a 391, ps. 641 y 642), 6 de mayo de 1961 (Anales, t. LXIII, núms. 392 a 396, ps. 506 y 507), 12 de marzo de 1963 (Anales, t. LXVI, núms. 401 y 402, p. 175), 13 de septiembre de 1968 (Anales, t. LXXV, núms. 419 y 420, ps. 113 y 114), 16 de marzo de 1970 (Anales, t. LXXVIII, núms. 425 y 426, p. 129), 22 de octubre de 1981 (Anales, t. Cl, núms. 471 y 472, ps. 225 a 227), 14 de mayo de 1990 (Anales, t. CXIX, ps. 537 a 542) y 5 de marzo de 1998 (exp. 15.374). (...).

Pero, sea como fuere, los notarios no ejercen autoridad, pues, como hubo de explicar esta Sala en sentencia de 26 de octubre de 1992, la función notarial se reduce a dar fe de todos aquellos actos que requieren la intervención del notario, con o sin su presencia física, y ello en manera alguna conlleva ejercicio de autoridad civil o jurisdiccional, porque para la celebración de los actos correspondientes no ejerce el notario poder alguno, puesto que se trata de refrendar actos voluntarios de las partes, limitándose el notario a dar fe de lo probado con la confección de la escritura pública correspondiente, como en el caso de la partición o adjudicación de la herencia o de la liquidación de la sociedad conyugal. Es decir, que en estos casos los notarios se limitan a refrendar la voluntad de las partes, dejando constancia de ello en el correspondiente instrumento público (Anales, t. CXXIX, segunda parte, ps. 1.293 y 1.294)”.

Es de advertir, sin embargo, que la Corte Constitucional tiene opinión diferente, pues considera que los notarios no son servidores públicos, sino particulares que en el cumplimiento de sus labores relacionadas con la fe pública tienen el carácter de autoridades (5) .

En este caso, la Sala reitera la hermenéutica de esta corporación en virtud de la cual es posible concluir que, si bien el notario es funcionario público, por razón del desempeño de la función notarial no hay lugar a considerar que ejerce autoridad alguna.

De manera que no siendo posible que el hermano del demandado, por su condición de notario único del municipio de San Antero, hubiera ejercido autoridad administrativa en ese municipio dentro del año anterior a la elección del señor Martín Emilio Morales Diz como alcalde de esa localidad, se entiende que no se encuentra probado uno de los supuestos de hecho necesarios para la configuración de la causal de inhabilidad invocada».

(Sentencia de agosto 25 de 2005. Expediente 3635. Consejero Ponente: Dr. Darío Quiñones Pinilla).

(2) Sentencia del 5 de marzo de 1998, expediente 15374.

(3) Sentencia del 29 de abril de 1999, expediente 6932 (20-98).

(4) Sentencia del 4 de marzo de 1999, expedientes acumulados 1915, 1916 y 1930.

(5) Sentencias C-181 de 1997, C-093 de 1998, C-741 de 1998. SU-250 de 1998, C-399 de 1999. C-1508 de 2000 y C-1212 de 2001.

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