Sentencia 3638 de febrero 14 de 1992 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

ACTA DE INSPECCIÓN CONTABLE

NULIDAD POR FALTA DE TRASLADO

EXTRACTOS: «Variados y numerosos son los argumentos invocados por el demandante desde la etapa gubernativa y ahora ante la jurisdicción. En buena parte cuestionan la competencia de los funcionarios que practicaron la inspección contable y el procedimiento seguido durante la visita.

El apoderado alega la nulidad de la operación administrativa por falta de traslado del acta resultante de aquella inspección en la forma y por el término que prescribía el artículo 91 del Decreto 1651 de 1961, con detrimento del derecho de defensa de la sociedad.

Sobre este tema reiteradamente esta Sección se ha pronunciado acogiendo el criterio que impregnó el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación al resolver el interrogante que sobre la vigencia del citado artículo le formulara el Ministro de Hacienda y Crédito Público el 2 de junio de 1980 (Exp. 1998, actor: Los Topos Construcciones Ltda., C.P. Dra. Consuelo Sarria Olcos, Sent., jun. 1º/90; Exp. 1764, Sent .feb. 2/90).

Dijo la Sala entonces que el término de un mes que estatuía el artículo 91 del Decreto 1651 de 1961 fue sustituido por el de tres meses que consagró la Ley 52 de 1977, en el artículo 43 para contestar el requerimiento especial que obligatoriamente debe dirigir al contribuyente la Administración antes de revisar la liquidación privada. Por ello encontró la Sala incompatible con el nuevo procedimiento y por ende tácitamente derogado el artículo 91 del Decreto 1651/61 en los procesos de revisión de la liquidación privada.

Pero la situación es bien distinta cuando se trata exclusivamente de aplicar una sanción por libros mediante resolución especial, para proferir la cual no previó la nueva ley dirigir un requerimiento previo y obligatorio con traslado de tres meses para contestarlo, como lo establecieron los artículos 42 y 43 de la Ley 52 de 1977, para modificar la liquidación privada.

El Decreto 3803 de 1982 por primera vez desligó la facultad sancionatoria de la Administración de la facultad revisora de las liquidaciones privadas y para ello en sus artículos 19 y 58 autorizó la imposición de varias sanciones en resolución independiente, entre ellas la correspondiente a libros de contabilidad, pero desafortunadamente omitió prescribir un procedimiento especial y adecuado a la materia sancionatoria. No previó la obligatoriedad de un requerimiento previo a la providencia, ni término alguno para contestarlo y al no producirse una liquidación de revisión, el recurso contra la providencia sancionatoria no fue el de reconsideración, sino los de reposición y apelación que consagra el Decreto 1 de 1984 (arts. 50, 51 y 52) en forma general para todos los actos administrativos cuando carecen de procedimiento especial.

Para la época en que sucedieron los hechos que son materia de controversia en este juicio, noviembre de 1985 y abril de 1986, aún no había sido derogado expresamente el artículo 91 del Decreto 1651 de 1961, que sólo vino a serlo en el mes de diciembre de 1987, mediante el artículo 154 del Decreto 2503 de 1987.

En consecuencia, para sancionar mediante resolución independiente y especial como lo autorizó el Decreto 3803 de 1982, la Administración estaba en el deber de utilizar el procedimiento general prescrito en la primera parte del Decreto 01 de 1984 cuyo artículo 35 prescribe la necesidad de "dar oportunidad al interesado para que exprese sus opiniones"; pero este procedimiento debía complementarse de manera congruente con las normas especiales tributarias que no habían sido derogadas expresamente, ni resultaban incompatibles con las nuevas, como era el artículo 91 del Decreto 1651 de 1961 que establecía el traslado de un mes "del acta de inspección contable y de las observaciones que oficialmente se formulen con base en ella'''' para que el contribuyente presentara sus descargos y anotaciones que tuviere a bien.

La Administración escogió la vía general del Decreto 1 de 1984 como se observa que, al notificar la Resolución 40193 de abril 14 de 1986 otorgó los recursos de reposición y apelación, pero sin respetar, como lo sostiene el banco y la Fiscalía, la previsión de la misma norma de dar oportunidad a los interesados para "expresar opiniones".

El artículo 91 del Decreto 1651 de 1961, estatuía que "debía darse traslado al contribuyente por un término hasta de un mes, para que presentara los descargos y anotaciones'''' y el 92 se refería a que "los conceptos y observaciones que se formulen con base en el acta deben ser calificados en el fallo por el funcionario a quien corresponda resolver el negocio", lo que implicaba que con base en el acta la Administración debía formular unas "observaciones" al contribuyente para que éste las objetara y contestara en un término de un mes y esa respuesta debía ser posteriormente analizada y calificada por el funcionario.

Es necesario precisar que no puede entenderse como "traslado", con oportunidad para expresar sus opiniones, la firma que estampó la representante legal del banco en el informe sobre libros de contabilidad, del formato titulado ''''programa de control de retenedores" (fl. 111 c. p.), e igualmente en el acta de inspección general de libros de contabilidad (fl. 112 ) y en donde, en el primero se anotó, el atraso de 6 meses en el libro de cuenta y razón de la compañía. Dicha firma corresponde y testifica la presencia de la contribuyente en la diligencia de inspección de los libros, es la constancia de que se realizó en la forma como exponen los visitadores, pero en manera alguna puede considerarse como un verdadero "traslado" en el sentido judicial para que haya defensa o contestación de la parte a quien se le traslada el contenido de la diligencia. La prueba de ello está en la misma acta en donde no hay advertencia alguna del objetivo, ni con base en ella se produjeron "observaciones" o advertencia alguna de las consecuencias ni término para dar explicaciones, sino simplemente las firmas en señal de presencia en la diligencia de quienes asistieron.

De los antecedentes mencionados, resulta que la simple firma de la apoderada de la sociedad en la actuación administrativa en cuestión, puede corresponder a la constancia de su intervención en la diligencia, pero no exactamente al "traslado del acta y de las observaciones", a que obligaba en esos procedimientos sancionatorios, el artículo 91 del Decreto 1651 de 1961.

Fundamento jurídico de la medida que ordena correr traslado, es el de hacer efectivo el derecho de audiencia, principio que tiene valor y sustento constitucional ligado al del debido proceso que no se cumplió en la forma como lo prevé la ley y lo sostuvo el Ministerio Público en las dos instancias».

(Sentencia de febrero 14 de 1992. Expediente 3638. Consejero Ponente: Dr. Jaime Abella Zárate).

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