Sentencia 36422 de mayo 2 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso 36422

Magistrado ponente:

Dr. Sigifredo Espinosa Pérez

Aprobado Acta 155

Bogotá, D.C., dos de mayo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. Acotaciones generales.

Como es evidente que los cargos primero y segundo de la demanda a nombre de Yamil Bechara Houthon, y el cargo primero de las demandas a nombre de Luis Adrián Pulido Escobar y Luz Clemencia Escobar de Pulido, giran, bajo diferentes perspectivas, alrededor de la definición de la naturaleza jurídica de la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga S.A. ESP, y de la condición o no de funcionario público del procesado Bechara Houthon, como gerente de la misma, la Sala se ocupará en primer lugar de definir ese aspecto de la discusión, que por estar relacionado con la calificación jurídica de la conducta, afectaría en su totalidad el fallo demandado, incidiendo, por supuesto, en la respuesta a los cargos que bajo esa óptica se formulan.

Una vez dilucidado el punto, entrará al análisis independiente de los cargos formulados en cada una de las demandas.

Sobre la naturaleza jurídica de la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga, S.A. ESP

Los documentos valorados en las sentencias de primera y segunda instancia, relacionados con la existencia, representación y objeto social de la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga, S.A. ESP, dan cuenta de que la misma se constituyó mediante la escritura pública 1435 del 23 de mayo de 1997, como una sociedad anónima de economía mixta, dedicada a la prestación de servicios públicos domiciliarios y constituida, de un lado, con los aportes de Telecom —con una participación accionaria del 55.9%— y el municipio de Bucaramanga —con el 43.9%— y, de otro, con los de la Caja de Previsión Social de Bucaramanga, el Área Metropolitana de Bucaramanga, el Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana del municipio de Bucaramanga (Invisbu) y la Cooperativa de Empleados de las Empresas Públicas de Bucaramanga S.A. —cada uno de estos últimos con una participación accionaria de 0, 000002%—(1).

Se trata, por lo tanto, de una empresa de economía mixta, con un aporte estatal de más del 90%, que por estar dedicada a la prestación de servicios públicos domiciliarios se regula por la Ley 142 de 1994 y demás normas complementarias.

El artículo 14 de la Ley 142 clasifica las empresas de servicios públicos en oficiales, mixtas y privadas, según si los aportes de la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o de estas son del 100%, iguales o superiores al 50% o inferiores a este porcentaje:

“ART. 14.—Definiciones. Para interpretar y aplicar esta ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones ...

14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares ...”.

A su vez, la Corte Constitucional tiene definido que las empresas de servicios públicos mixtas con participación de la Nación, deben considerarse entidades descentralizadas por servicios del orden nacional.

Así se consignó en las sentencias C-736 y C-910, ambas de 2007:

“Nótese cómo una empresa de servicios públicos privada es aquella que mayoritariamente pertenece a particulares, lo cual, a contrario sensu, significa que minoritariamente pertenece al Estado o a sus entidades. Y que una empresa de servicios públicos mixta es aquella en la cual el capital público es igual o superior al cincuenta por ciento (50%), lo cual significa que minoritariamente pertenece a particulares. Así las cosas, una y otra se conforman con aporte de capital público, por lo cual su exclusión de la estructura de la Rama Ejecutiva y de la categoría jurídica denominada “entidades descentralizadas” resulta constitucionalmente cuestionable, toda vez que implica, a su vez, la exclusión de las consecuencias jurídicas derivadas de tal naturaleza jurídica, dispuestas expresamente por la Constitución.

No obstante, la Corte observa que una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público. Ciertamente, el texto completo del numeral 2º del artículo 38 es del siguiente tenor:

ART. 38.—Integración de la Rama Ejecutiva del poder público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del poder público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

1. Del sector central:

(...).

2. Del sector descentralizado por servicios:

a) Los establecimientos públicos;

b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;

c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;

d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;

e) Los institutos científicos y tecnológicos;

f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;

g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del poder público.

Nótese cómo en el literal d) (léase g) el legislador incluye a las “demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del poder público”, categoría dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, que de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional.

Así las cosas, de cara a la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 498 de 1998, y concretamente de la expresión “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios” contenida en su literal d), la Corte declarará su exequibilidad, por considerar que dentro del supuesto normativo del literal g) se comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios públicos, que de esta manera viene a conformar también la Rama Ejecutiva del poder público.

5.3.2. En cuanto al artículo 68 de la misma ley, se recuerda en seguida su tenor:

“ART. 68.—Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa, están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas” (Lo resaltado es lo demandado).

Obsérvese que si bien el legislador solo considera explícitamente como entidades descentralizadas a las empresas oficiales de servicios públicos, es decir a aquellas con un capital cien por ciento (100%) estatal, lo cual haría pensar que las mixtas y las privadas no ostentarían esta naturaleza jurídica, a continuación indica que también son entidades descentralizadas “las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio” (resalta la Corte).

Así las cosas, de manera implícita incluye a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas como entidades descentralizadas, por lo cual la Corte no encuentra obstáculo para declarar su constitucionalidad”.

Establecido entonces, para lo que interesa a este caso, que las empresas de servicios públicos mixtas con participación del Estado, son entidades descentralizadas por servicios del orden nacional, debe definirse si los trabajadores que allí laboran, incluidos los miembros de sus juntas o consejos directivos, deben ser considerados servidores públicos, asimilándolos al régimen aplicable a las sociedades de economía mixta.

Para responder el interrogante, se parte de reconocer que en la misma Sentencia C-736 de 2007, la Corte Constitucional aclaró que las empresas de servicios públicos constituidas con capital público y privado, no son sociedades de economía mixta, sino que corresponden a una tipología especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de normas superiores, como expresamente se consigna en los siguientes apartados del fallo:

“La Corte estima que la naturaleza y el régimen jurídico especial de la prestación de los servicios públicos dispuesto por el constituyente en el artículo 365 de la Carta impiden considerar que las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporción el capital público y el privado, sean “sociedades de economía mixta”. A juicio de la corporación, y por lo dicho anteriormente, se trata de entidades de tipología especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de las normas superiores antes mencionadas, que señalan las particularidades de esta actividad.

Ahora bien, dentro de esa categoría especial diseñada por el legislador y llamada “empresa de servicios públicos”, resulta obvio que la ley puede establecer diferencias de regulación que atiendan a distintos factores o criterios de distinción, uno de los cuales puede ser el porcentaje de la participación accionaria pública presente en las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones. Estas diferencias de régimen están constitucionalmente justificadas, en cuanto hacen posibles las condiciones jurídicas que favorecen la asociación de los particulares con el Estado a fin a lograr la adecuada prestación de los servicios públicos. Ciertamente, el legislador puede regular de manera diferente situaciones de hecho también distintas, más cuando este trato jurídico diverso permite cumplir ese objetivo superior de eficiencia en la prestación de los servicios públicos, que la propia Constitución Política en su artículo 365 define que como vinculado a “a la finalidad social del Estado”.

(...).

“Distintos pronunciamientos de la Rama Judicial han llegado a interpretaciones contrarias en lo relativo a si las empresas de servicios públicos mixtas (con participación mayoritaria de capital público o participación igualitaria de capital público y privado) y las empresas de servicios públicos privadas (con participación minoritaria de capital público) son o no sociedades de economía mixta. Al parecer de la Corte, la interpretación según la cual las empresas de servicios públicos son sociedades de economía mixta resulta contraria a la Constitución. Ciertamente, según se dijo arriba, del artículo 365 superior se desprende que el régimen y la naturaleza jurídica de los prestadores de servicios públicos es especial; además, del numeral 7º del artículo 150 de la Carta, se extrae que el legislador está constitucionalmente autorizado para crear o autorizar la creación de “otras entidades del orden nacional”, distintas de los establecimientos públicos, las empresas comerciales e industriales de Estado y las sociedades de economía mixta ...”.

Igualmente, debe señalarse, como lo hizo la Corte Constitucional en el fallo que acaba de reseñarse, que cuando el numeral 6º del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 dispone que una empresa de servicios públicos mixta “Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%”, y cuando el numeral 7º de la misma disposición agrega que una empresa de servicios públicos privada “Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”, delimitó el régimen jurídico de esta tipología especial de entidades, estableciendo diferencias fundadas en la mayor o menor participación accionaria pública.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 210 de la Constitución Política, corresponde al legislador establecer el régimen jurídico de las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios, que incluyen, por supuesto, las sociedades de economía mixta y las empresas de servicios públicos, siendo, por tanto, a ella a quien le compete regular la relación que se establece entre dichas entidades y las personas naturales que les prestan sus servicios.

En ese sentido, el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, estipula que:

“Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce”.

Y el artículo 41 ibídem, preceptúa que:

Aplicación del Código Sustantivo del Trabajo. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17(2), se regirán por las normas del artículo 50 del Decreto-Ley 3135 de 1968”.

Por lo tanto, de acuerdo con la ley, por regla general las empresas de servicios públicos están sujetas a un régimen de derecho privado, decisión legislativa que como también lo determinó la jurisprudencia constitucional, se justifica por el tipo de actividades industriales y comerciales que llevan a cabo tales empresas, por la competencia económica en que se cumplen sus actividades, y también por el “régimen de concurrencia con los particulares en que los servicios públicos son prestados por las empresas de servicios públicos, circunstancias estas que implican que, por razones funcionales y técnicas, se adecue más al desarrollo de tales actividades la vinculación de sus trabajadores mediante un régimen de derecho privado”(3).

No obstante, la propia Corte Constitucional en el fallo que sirve de referente, admitió que un criterio orgánico lleva a considerar que a las personas que prestan sus servicios en este tipo de entidades descentralizadas por servicios, debe tenérseles como “servidores públicos”, en los términos del artículo 123 de la Carta Política.

Así se expuso en el precedente citado:

“Ahora bien, utilizando un criterio orgánico, el artículo 123 de la Carta señala que “son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios” (resalta la Corte). A su turno, el artículo 125 ibídem establece que “los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. Con base en estas dos normas, la Corte ha hecho ver que la noción de “servidor público” es un género que comprende diferentes especies, cuales son los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales(4). Estos últimos, como es sabido, no se vinculan a la administración mediante situación legal y reglamentaria, sino mediante contrato de trabajo, al contrario de lo que sucede con los empleados públicos. La jurisprudencia también ha hecho ver que la anterior clasificación emana de la Carta misma, pero que ello no obsta para que el legislador pueda establecer nuevas denominaciones, clases o grupos de servidores públicos diferentes de las mencionadas, para lo cual está revestido de facultades expresas en virtud de lo dispuesto por el numeral 23 del artículo 150 de la Constitución Política(5). Así pues, en virtud de lo dispuesto por el artículo 123 superior, debe concluirse que los empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas, entre ellos, los de las sociedades de economía mixta y los de las empresas de servicios públicos, son servidores públicos, categoría dentro de la cual el legislador puede señalar distintas categorías jurídicas” (destacado por la Sala).

Lo precedente, con independencia del régimen jurídico asignado a las entidades descentralizadas del orden nacional, para lo cual, como ya se advirtió, el congreso cuenta con libertad de configuración legislativa, derivada de las prerrogativas otorgadas por el artículo 210 de la Carta Política, norma en desarrollo de la cual se dictaron los artículos 32 y 41 de la Ley 142 de 1994, arriba trascritos.

Consecuentemente, el hecho de que en el giro de sus operaciones, la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga S.A. ESP se rigiera por el derecho privado —conclusión de los casacionistas que no se discute—, en manera alguna significa que dejara por ello de ser entidad del Estado; que para efectos penales a sus trabajadores se les tenga como “servidores públicos”; y que su patrimonio pueda ser objeto de protección penal a través de las distintas conductas de peculado, en la medida en que su objeto material recae sobre los “bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte”.

En ese sentido, aunque las empresas de servicios públicos mixtas son distintas a las sociedades de economía de mixta, nada obsta para sostener que por sus características materiales similares y, especialmente, por su pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público, resultan válidas, frente a ellas, los conceptos que en relación con las últimas ha esgrimido la doctrina constitucional, acogidos por la Corte Suprema en distintos fallos de casación(6), y según los cuales:

“... es posible concluir que las sociedades de economía mixta, pese su naturaleza jurídica específica (regulación basada en las normas del derecho privado, ejecución de actividades industriales o comerciales, ánimo de lucro, entre otros aspectos) no pierden su carácter de expresiones de la actividad estatal, amén del aporte público en la constitución del capital social y la consiguiente pertenencia a la administración pública, en la condición de entidades descentralizadas. De esta manera, no es acertado sostener que la participación de particulares en la composición accionaria y la ejecución de actividades comerciales en pie de igualdad con las sociedades privadas sean motivos para excluir a las sociedades de economía mixta de la estructura del Estado y de los controles administrativos que le son propios y cuya definición hace parte de la potestad de configuración normativa de que es titular el legislador. Con base en esta última consideración, la Sentencia C-629 de 2003 concluyó que ‘la propia Constitución, como se ha visto, determina consecuencias directas de la circunstancia de que una sociedad comercial tenga el carácter de sociedad de economía mixta y hace imperativa la vigilancia, seguimiento y control de los recursos estatales, cualquiera sea la forma de gestión de los mismos, en los términos que prevea la ley’.

Adicionalmente, la vinculación a la rama ejecutiva implica que a pesar de que las sociedades de economía mixta, como entidades descentralizadas, gozan de autonomía jurídica, de todas maneras no son organismos independientes sino que están sujetas a cierto control por parte de la administración central. Al respecto, la teoría general del derecho administrativo explica que aunque las entidades descentralizadas por servicios no están sujetas a un control jerárquico, reservado para la administración centralizada, en cambio si son objeto de un control llamado ‘de tutela’ por parte de las entidades a las que se vinculan ...”(7).

Por lo tanto, de conformidad con las normas y antecedentes jurisprudenciales citados, sin dificultad puede concluirse que el procesado Yamil Bechara Houthon, al desempeñarse como gerente de la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga S.A. ESP, para efectos penales ostentaba la condición de servidor público. Ello, se reitera, en la medida en que se trata de una empresa de servicios públicos mixta del orden nacional, con una participación mayoritaria del Estado (99%), de donde, sus empleados, aunque se rijan laboralmente por el régimen de los trabajadores particulares, en los términos del artículo 20 de la Ley 599 de 2000, deben ser considerados servidores públicos, como se deduce de su texto:

“Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política”.

En este mismo sentido se pronunció esta Corte en el fallo de casación del 9 de noviembre de 2006, Radicado 23.574, en cuyo caso la conducta de apropiación fue ejecutada por funcionarios de la empresa de servicios públicos “Electrificadora de Sucre S.A., ESP”, empresa de economía mixta donde el Estado tenía una participación accionaria superior al 99%, razón por la cual se concluyó que se tipificaba el delito de peculado.

Ahora bien, es cierto que en el auto del 9 de octubre de 2010, Radicado 34.970, la Sala concluyó que la Empresa de Energía Eléctrica del Pacífico S.A. ESP, es una entidad privada y no Estatal y que, para efectos penales, a sus funcionarios no podía atribuírseles la condición de servidores públicos, en los términos amplios de que trata el artículo 20 de la Ley 599 de 2000. No obstante, en ese caso se consideró, esencialmente, que la empresa prestadora de servicios públicos estaba conformada en una mayoría con capital privado:

“Obsérvese, en primer lugar, que la Empresa de Energía Eléctrica del Pacífico S.A. ESP, es una entidad privada y no estatal, pues aun cuando de esta es accionista la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca (circunstancia que llevó a tal institución pública a declararse impedida para adelantar la investigación administrativa), su participación es minoritaria, conforme así se desprende de los certificados de existencia y representación de aquella en los que se puntualiza dicha calidad de la aludida persona jurídica(8), conclusión que se robustece con fundamento en lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, la cual regula la prestación de servicios públicos domiciliarios, y en su artículo 14, al consagrar varias definiciones para interpretar y aplicar ese régimen ...”.

Y como ya se dijo que en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, el legislador delimitó el régimen jurídico de las empresas de servicios públicos, estableciendo diferencias fundadas en la mayor o menor participación accionaria pública, criterio con base en el cual las dividió en empresas de servicios públicos oficiales, mixtas y privadas, es evidente que en relación con estas últimas no operan los conceptos que frente a las sociedades de economía mixta ha esgrimido la jurisprudencia en los antecedentes arriba reseñados.

Definido, entonces, este aspecto de la discusión, entra la Sala a responder los cargos propuestos en las demandas formuladas, en la medida en que no existió error en la calificación jurídica de la conducta investigada y juzgada en este caso.

3.(sic) Sobre los cargos formulados en la demanda a nombre de Yamil Bechara Houthon.

Primer cargo. Falso juicio de identidad

El defensor acusa al fallador de tergiversar la expresión fáctica de la prueba a partir de la cual se pretende constatar la conciencia de la calidad de funcionario público de su representado, en orden a sustentar la imputación subjetiva del peculado culposo.

La argumentación se concreta, en últimas, a indicar que el elemento de juicio sobre el cual recae el error, lo constituye la indagatoria rendida por el procesado Bechara Houthon, la cual se estima mutilada en los apartes destacados en la demanda, en los cuales el indagado afirmó rotundamente su convencimiento de que la entidad para la que laboraba, por tratarse de una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto, se regía por el derecho privado, incluyendo su contrato de trabajo, conforme con la Ley 142 de 1994, y que, por lo mismo, los actos por él ejecutados en el ejercicio de sus funciones como gerente general de Telebucaramanga estaban enmarcadas por las leyes de derecho privado, pero nunca como función pública.

No obstante, la revisión del fallo impugnado evidencia que los juzgadores no mutilaron los apartes de la indagatoria en los que el procesado se aduce ajeno al conocimiento de su función pública, sino que a los mismos no se les da el valor probatorio que reclama el impugnante.

En efecto, en la sentencia de segunda instancia se afirma que “no obstante la calidad de trabajador privado alegada por el procesado”(9), Yamil Bechara Houthon debía ser considerado como “servidor público” para efectos penales, condición sobre la cual se entra a efectuar el análisis estructural del comportamiento culposo a él imputado, mirando, especialmente, la posición de garante que ostentaba sobre el patrimonio de Telebucaramanga, en su condición de gerente general de la empresa, destacándose la inobservancia del reglamento, en cuanto no adelantó las gestiones necesarias para confirmar el manejo adecuado de los recursos públicos por parte de la comisionista, cuando debía y podía cumplir con las precauciones necesarias para evitar la producción del resultado.

Así las cosas, el fallador de segunda instancia no tergiversó y menos distorsionó el contenido material de la indagatoria vertida por Bechara Houthon, en cuanto parte de reconocer sus alegaciones sobre la condición de “trabajador privado” que dijo ostentar como gerente general de la empresa afectada, alegaciones a las cuales, se reitera, no les dio el efecto que reclama el censor en su demanda, aspecto que descarta el error aducido bajo la modalidad del falso juicio de identidad.

Ello porque, como lo tiene decantado la jurisprudencia, el error en cuestión tiene lugar cuando al momento de apreciar o valorar un medio de prueba, el fallador distorsiona su contenido, lo desfigura, lo tergiversa, haciéndole decir algo que no dice, le cercena una parte o le agrega algo de lo que carece. Surge, entonces, en el momento de la contemplación de la prueba, como un error eminentemente objetivo.

Los cuestionamientos que trae el censor tienen que ver con la valoración crítica del medio de prueba y no con su contemplación material, pues lo que pretende es que de las alegaciones de su representado, en el sentido de que actuó con la convicción de que su labor se enmarcaba dentro de una función netamente privada, se derive la falta de conciencia sobre el deber objetivo de cuidado respecto de los bienes bajo su custodia.

Ahora, si la Corte entendiera que el objeto concreto de discusión estriba en que el procesado desconocía su calidad de funcionario público y por consecuencia, no es posible responsabilizarlo del delito que se le atribuye dado que no radica en cabeza suya el deber objetivo de cuidado, desde luego, por la supuesta carencia de conciencia sobre el particular, es necesario hacer dos precisiones, una de carácter formal y otra material.

Respecto de lo primero, no basta con las afirmaciones que se hagan en curso del mecanismo defensivo por antonomasia, como debe entenderse la indagatoria en la Ley 600 de 2000, para sustentar que efectivamente lo dicho por el procesado ha sido demostrado o desvirtúa por completo el sustento probatorio de la acusación.

Ello porque, emerge obvio, bastaría en todos los casos que durante su injurada el procesado se dijera ajeno al delito o planteara sin mayores elementos de juicio cualesquiera causales de ausencia de responsabilidad, para que automáticamente se diera al traste con la pretensión punitiva del ente acusador.

Al efecto, frente a los elementos de juicio presentados por la fiscalía en sustento de la tipicidad objetiva y subjetiva del delito atribuido al procesado, solo se cuenta en contrario con su manifestación atinente a esa falta de conciencia, sin que, a la par, ofreciese este o se halle en el expediente elemento de juicio alguno que corrobore el fundamento defensivo propuesto.

Entonces, si la exculpación no pasa de la simple afirmación carente de soporte, y si además no es posible significar que dentro de la obligación de investigación integral la fiscalía pasó por alto practicar algún tipo de prueba a demostrar esa tesis exculpatoria, apenas puede concluirse que lo dicho por el procesado se quedó en el ámbito de la mera manifestación y que su trascendencia se encuentra limitada precisamente por la imposibilidad de soportar adecuadamente lo expresado.

Ahora, si se dijera que efectivamente el procesado puede alegar en su favor la falta de conciencia pregonada, entonces habría que admitir que su condición de gerente de la empresa de servicios públicos ninguna obligación de cuidado y vigilancia respecto de los bienes administrados por la misma le obligaba, circunstancia imposible de acoger.

Ello, porque ese deber objetivo de cuidado no deriva de su condición de servidor público, sino de las funciones específicas que le fueron asignadas al asumir el cargo de gerente, incluso, expresamente consignadas en el manual de funciones, que jamás dijo desconocer.

En efecto, como se señala en el fallo de segundo grado, al gerente general de Telebucaramanga se le asignaron, entre otros deberes:

“1. Dirigir, coordinar, vigilar y controlar al personal de la sociedad y la ejecución de las funciones o programas que a este corresponde; ... 7. Cuidar el recaudo e inversión de los fondos de la empresa; 8. Presentar a la asamblea general un informe escrito y detallado sobre la marcha de la empresa y las inversiones que convenga introducir para el mejor servicio de sus interese;... y 17. Responder por el buen desempeño del personal a su cargo” (se ha destacado).

Bajo esa lógica, es claro, respecto de la modalidad culposa que se le atribuye al procesado, que el mismo pasó por alto el deber objetivo de cuidado que radica en la custodia y vigilancia de los fondos pertenecientes a la empresa, incluso, con mayor detalle, de la manera en qué esos fondos se invierten.

Entonces, es errada la manera en que enfoca la controversia el demandante, pues, para decirlo sin ambages, el deber objetivo de cuidado no deriva de la condición o no de servidor público que pudiera poseer el acusado, sino de sus responsabilidades como gerente de la empresa, independientemente de los efectos que ello produzca en el ámbito penal.

La prueba documental, no controvertida, demuestra que efectivamente el procesado tenía conciencia de su deber de vigilancia y custodia de los dineros objeto de apropiación indebida, pues conocía el manual de funciones que le obligaba.

Precisamente por ello en el caso examinado se predica el elemento subjetivo del delito de peculado culposo atribuido al procesado, dado que, finalmente, esa condición de servidor público es otorgada por la ley de manera directa o extensiva (véase lo consignado en el artículo 20 del Código Penal, desarrollado en líneas precedentes) y opera independiente de la conciencia que pueda tener el sujeto activo de la conducta, en tanto, el conocimiento a partir del cual se edifica la culpa remite a la violación del deber objetivo de cuidado y no a la forma como la ley entiende la función atribuida a la persona.

Que el delito sea culposo o doloso, o mejor, que en determinados casos se admita esa primera modalidad, es asunto que compete al legislador cuando determina en ciertos casos la asunción de servidor público de la persona, y no deriva del conocimiento que sobre esa asunción tenga o no la persona, porque, se repite, si se conoce suficientemente el deber objetivo de cuidado y este se viola, ya aquí se nutre el elemento subjetivo del delito necesario para condenar.

Por tales razones, el cargo no puede prosperar.

Segundo cargo. Falso raciocinio

Como este cargo se sustenta en la supuesta violación de las reglas de la sana critica, al deducir el fallador la calidad de servidor público del procesado Yamil Bechara Hougthon, exclusivamente de la naturaleza pública de los bienes que administraba, criterio que se sustentó en el informe 251390 del CTI de la fiscalía, basta señalar que por las razones expresas en el apartado inicial de estas consideraciones, en ningún error incurrió el fallador al deducir la condición de “servidor público” del procesado, para efectos de analizar su responsabilidad penal en los hechos juzgados.

Ahora, el hecho de que la Procuraduría General de la Nación haya archivado la investigación disciplinaria que cursó contra el procesado, por considerarlo que no era sujeto disciplinable, en nada afecta la actuación penal, pues como ya lo tiene decantado la Sala(10), la jurisdicción disciplinaria y la penal tienen autonomía constitucional, legal, procesal, y esa independencia sin limitantes ni restricciones recíprocas se hace extensiva a los juicios y decisiones interlocutorias y de fondo que se profieran por separado, de donde el criterio expuesto en el proceso disciplinario no obligaba en forma alguna al juzgador penal.

De otro, sin ningún nexo lógico con el argumento principal del cargo propuesto, el censor alega que a la luz de las reglas de la experiencia debe admitirse que para cumplir cabalmente con sus funciones, su representado podía acudir a la institución de la delegación, por aplicación del principio de confianza.

El punto fue analizado en el fallo impugnado, en los siguientes términos:

“Ahora, el principio de confianza que consiste en que quien se comporta en el tráfico de acuerdo con las normas puede y debe confiar en que todos los participantes en el mismo tráfico también lo hagan, a no ser que de manera fundada se pueda suponer lo contrario, se extiende a los ámbitos del trabajo en donde opera la división de funciones, como lo pretende el recurrente.

No obstante, el proceder de Bechara Hougthon no permanece, sino por el contrario rebasa los parámetros que hubiese observado un hombre prudente y diligente situado en la posición del autor, pues es el reglamento de la entidad el que le impone al procesado la obligación de cuidar el recaudo e inversión de los fondos de la empresa, es decir, de asumir la custodia de los bienes que administra con ocasión de sus funciones, e implementar las medidas necesarias para protegerlos, debiendo incluso velar por el cumplimiento de las órdenes que con ocasión de esa función imparta, no obstante se inobservaron dichas exigencias de cuidado, sin que pueda eximir su responsabilidad frente a actos de sus subalternos”.

Tales reflexiones no fueron discutidas por el demandante, quien simplemente se dedica a hacer aserciones fácticas no tratadas en el fallo, desconociendo que la aplicación del principio de confianza no opera automático, sino que, como lo tiene establecido la jurisprudencia(11), su reconocimiento parte del supuesto de que el agente que lo invoca ha cumplido a cabalidad con todas las actividades propias de su rol, de manera que no se le puede imputar, ni la creación ni la agravación de riesgos jurídicamente desaprobados, en tanto la realización del riesgo en el resultado resulta imputable a otra persona.

Por lo tanto, el reconocimiento del aludido principio de confianza está sujeto a la prueba del cumplimiento de las expectativas de comportamiento de quien en él se ampara, aspecto descartado en el fallo, según las consideraciones trascritas, razón por la cual la invocación del principio de confianza para que se excluya la imputación del peculado por apropiación culposo a Bechara Hougthon no está llamada a prosperar.

En cuanto a la pretendida inexigibilidad de otra conducta, porque que en el momento en que se estudiaron las inversiones a través de Corcaribe S.A. no existían razones para dudar de su seriedad, advierte la Corte que el punto se presenta como una alegación de instancia, pues nada se dice sobre el error en que pudo incurrir el fallador al valorar esa circunstancia.

De todas maneras, la Sala resalta que en la sentencia del tribunal se destaca que el procesado no observó el cuidado debido en el manejo de las finanzas de los dineros públicos cuya administración y custodia se le había confiado, pues nunca corroboró, como era su deber, los soportes de la información suministrada por la tesorería y el área financiera de la entidad, máxime cuando la misma carecía de la documentación que acreditara la correcta y segura destinación de los dineros, de acuerdo con las políticas de la empresa a su cargo.

Igualmente, se le reprocha por no asegurarse de que el subgerente financiero y la tesorera de Telebucaramanga realizaran el seguimiento correspondiente sobre las operaciones financieras y su efectivo cumplimiento. Además, de que tuvo la posibilidad de documentarse en la BNA y la CCBNA sobre las sanciones impuestas a Corcaribe S.A., antes de la inversión del 17 de mayo de 2005, omisiones que permitieron la pérdida de la cuantiosa suma de dinero.

En consecuencia, no prospera la censura.

3. Sobre las demandas a nombre de Luis Adrian Pulido Escobar y Luz Clemencia Escobar de Pulido.

Comoquiera que según se advirtió en el resumen respectivo, los cargos primero, segundo y tercero de las demandas presentadas a nombre de estos dos procesados contienen una idéntica fundamentación, la Sala emitirá una sola respuesta a los mismos. Igualmente como el cuarto cargo de la demanda a nombre de Luis Adrian Pulido Escobar es idéntico al quinto formulado en la demanda a nombre de Luz Clemencia Escobar de Pulido, se procederá de la misma manera con una respuesta conjunta, para ocuparse, finalmente, de manera independiente del cuarto cargo de la demanda a nombre de la última, único que difiere en sus planteamientos.

3.1. Primer cargo de las demandas a nombre de Luis Adrian Pulido Escobar y Luz Clemencia Escobar de Pulido. Nulidad por error en la denominación jurídica del hecho punible.

Como la Sala ya se ocupó de este aspecto en la consideración general, se remite a los argumentos expuestos para contestar las inquietudes de la defensa, todas las cuales fueron analizadas en el desarrollo del tema.

En consecuencia, como no existió error en la calificación jurídica de la conducta imputada como peculado, el cargo no puede prosperar.

3.2. Segundo cargo de las demandas a nombre de Luis Adrian Pulido Escobar y Luz Clemencia Escobar de Pulido. Violación directa de la ley sustancial.

Los defensores de estos procesados alegan que el tribunal aplicó indebidamente el artículo 30, inciso final, del Código Penal, pues los mismos no podían ser coautores a título de intervinientes, de una conducta de peculado ejecutada a título de “dolo eventual” por el coautor que tenía la condición de servidor público, según la imputación que recayó sobre el procesado Juan Gilberto Hernández Mora, en su condición de subgerente de Telebucaramanga S.A. EPS.

En orden a sustentar la tesis, los defensores alegan que para estructurar la coautoría se requiere la existencia de un plan común y la realización conjunta y homogénea de los actos ejecutivos, o distribución del trabajo, elementos que nunca se consolidaron en este caso, porque no puede existir acuerdo previo con un autor calificado que actuó con dolo eventual, esto es, sin querer inicialmente el resultado dañoso.

Para responder la inquietud, debe reconocer la Sala que en la sentencia de segunda instancia el tribunal sostuvo que los procesados Luis Adrián Pulido y Clemencia Escobar de Pulido, “realizaron un acuerdo tácito con el sujeto calificado Juan Gilberto Hernández Mora al permitir este e incluso hacer propicio con su conducta omisiva a título de dolo eventual la apropiación de los dineros del Estado a favor de terceros ...”(12).

Ello, desde luego, resulta completamente infortunado de cara a la más estricta dogmática jurídico penal, evidente como surge la impropiedad de relacionar un acuerdo de voluntades respecto de una parte que actúa con dolo eventual.

Pero, esa manifestación del tribunal carece de la trascendencia que pretende darle el censor, pues, de la sola lectura del párrafo que la contiene fácil se advierte cómo su pretensión, cuando relaciona el supuesto “acuerdo tácito”, no buscaba, por lo absurdo que resulta, advertir la existencia de un acuerdo de voluntades entre los dos intervinientes y el funcionario en mención, sino un hecho concreto, la falta de interés o absoluta desidia del último, a cuyo amparo aquellos fácilmente llevaron a cabo su pretensión de apropiarse ilícitamente de los bienes estatales.

Por ello el tribunal, en el mismo párrafo que se trascribe consigna que ese “acuerdo tácito” se consolidó “al permitir este (el procesado Hernández Mora) e incluso hacer propicio con su conducta omisiva a título de dolo eventual la apropiación de los dineros del Estado a favor de terceros”. Es decir, que fue la conducta omisiva, que se entiende propia del dolo eventual ante la ninguna actividad realizada para evitar el daño previsto, el factor que en sentir del tribunal permitió la apropiación en cita por parte de los dos procesados intervinientes, en su condición de representantes de la Sociedad Corcaribe S.A.

Entonces, como se ve, la crítica no supera el mero estadio gramatical y ningún efecto produce respecto de la decisión condenatoria ni mucho menos favorece los intereses defensivos de los dos intervinientes en los hechos.

Para que la crítica aducida por los defensores de Luis Adrián Pulido y Clemencia Escobar de Pulido pudiera tener buena fortuna en términos de trascendencia, era necesario demostrar, que a pesar de que los hechos declarados como probados descartan su participación en la actividad criminal, se les condenó como intervinientes, aspecto que ni siquiera se insinúa en la demanda.

Por lo demás, es perfectamente posible que en delitos del tenor del aquí investigado, en los cuales, dada su complejidad deban adelantarse varias acciones ejecutivas e incluso sea necesaria la intervención de varios autores o partícipes, por acción o por omisión, en forma dolosa o culposa, contexto en el cual deben deducirse distintos tipos de responsabilidad, como en este caso se hizo en las instancias, entre otras razones, porque quienes finalmente obtuvieron el rédito económico ilícito son ajenos a la empresa afectada y por ello debieron contar con la anuencia o aprovecharse de la extrema desidia de quienes, al interior de la misma, se encontraban obligados a vigilar, custodiar e invertir adecuadamente los dineros.

En estas condiciones, desde luego que no se hace necesario establecer la existencia previa de un plan o un acuerdo de voluntades que ate la intervención de unos y otros involucrados en el hecho, pues lo relevante penalmente es que finalmente la actividad de todos contribuyó eficazmente en la producción del resultado buscado, aunque, desde luego, el propósito alcanzado únicamente se atribuye, por obvias razones, al querer delictuoso de los intervinientes, los cuales actuaron a título de dolo directo, en cuanto ellos sí fraguaron el cometido criminal y unieron voluntades y actividades en aras de materializarlo, contando, en esa ejecución, con la absoluta desatención u omisión culposa de los funcionados de la empresa defraudada.

Es en razón de lo anterior, con absoluta sindéresis lógico jurídica, que precisamente los únicos condenados por actuar con dolo directo, a título de coautores, lo fueron Luis Adrián Pulido y Clemencia Escobar de Pulido.

Tales razones son más que suficientes para que no prospere la censura.

3.3. Tercer cargo de las demandas a nombre de Luis Adrian Pulido Escobar y Luz Clemencia Escobar de Pulido. Violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho por falso juicio de identidad en la indagatoria de Juan Gilberto Hernández Mora y los informes GDF 11340 del 8 de septiembre de 2005 y 10768 del 29 de agosto de 2005.

Para los defensores, se consolidó un falso juicio de identidad en la valoración de los medios de prueba citados, en cuanto fueron objeto de “cercenamiento en su alcance”, pues, dice, de ellos se deriva que no hubo apropiación de dineros el 14 de febrero o el 17 de mayo de 2005, y que para la época en que se hicieron los giros, Hernández Mora no laboraba en Telebucaramanga, por lo que no puede aducirse que hubiese existido un plan criminoso para cometer peculado.

Como las alegaciones se dirigen a demostrar que no hubo acuerdo de voluntades entre el subgerente administrativo de Telebucaramanga, Juan Gilberto Hernández Mora, y los representantes de la sociedad Corcaribe S.A., Luis Adrián Pulido y Clemencia Escobar de Pulido, de entrada se advierte la falta de trascendencia del cargo, pues ya se dijo que los hechos dan razón de la ejecución de una actividad compleja en la cual se adelantaron múltiples acciones ejecutivas por quienes tuvieron un papel protagónico, ya fuera por acción o por omisión, en forma dolosa o culposa, sin que mediara un plan preestablecido entre todos los implicados de una y otra parte, sino que el acuerdo de voluntades, dada la intervención que se imputa a cada uno de los procesados, solo es posible atribuir a los intervinientes que actuaron a título de dolo directo.

Pero además, observadas las sentencias de primera y segunda instancia en su conjunto, se advierte que los juzgadores reconocen que el procesado Juan Gilberto Hernández Mora laboró como subgerente de Telebucaramanga S.A., desde el 1º de abril de 2004 al 30 de mayo de 2005, y que como tal autorizó, descuidadamente, las operaciones financieras ejecutadas el 14 de febrero y el 17 de mayo de 2005, las cuales, de acuerdo con el informe GDF 11340 del 8 de septiembre de 2005, no correspondieron a desembolsos patrimoniales sino a “reinversiones(13), de donde no existe tergiversación alguna.

Ahora, el hecho de que las relaciones financieras entre Telebucaramanga y Corcaribe se hubieran iniciado con anterioridad a la fecha en que el procesado Hernández Mora entró a laborar a la primera, es una circunstancia que solo puede aducirse a favor de este procesado, pero en forma alguna modifica el compromiso penal que se atribuye a Luis Adrián Pulido y Clemencia Escobar de Pulido, a quien se les imputa la apropiación de los dineros objeto de las inversiones realizadas en las fechas mencionadas, razón por la cual el hecho carece de trascendencia frente a ellos.

En consecuencia, no prospera la censura.

3.4. Cuarto cargo de la demanda a nombre de Luis Adrián Pulido y quinto de la demanda a nombre de Clemencia Escobar de Pulido. Falsos juicios de existencia por omisión.

3.(sic) El primer grupo de documentos cuya omisión en su valoración denuncian los defensores, conduciría a acreditar que sus representados suscribieron un acuerdo de pago con Telebucaramanga, en orden a sufragar el monto de la inversión ejecutada a través de ellos, acuerdo de pago que se ejecutó con un primer abono por la suma de $ 1.500.000.000, mediante cheques girados a favor de la inversionista; con la suscripción de la escritura pública 00365 de febrero 12 de 2007, que transfería a favor de la misma la propiedad de dos lotes de terreno en el municipio de Envigado; y con el pagaré suscrito por los procesados Adrian Pulido y Luz Clemencia Escobar de Pulido, por la suma de $ 10.187.115.085.

Según los censores, de tales elementos de juicio se deduce que sus representados, tan pronto advirtieron el incumplimiento de los destinatarios de los recursos, realizaron todas las gestiones necesarias para cumplir a Telebucaramanga, de donde habría que concluirse que no existió apropiación de recursos del Estado con intención dirigida a esquilmar su patrimonio.

Razón asiste al procurador delegado cuando advierte que los fenómenos pos-delictuales, como el reintegro en el peculado, operan exclusivamente para efectos de rebaja punitiva, pero de ninguna manera pueden modificar la imputación en cuanto la actividad criminal ya se encuentra solidificada.

Pero además, advierte la Sala que el tribunal no desconoció la prueba que se afirma omitida, sino que derivó de allí efectos distintos, pues aceptando que al proceso se incorporó copia del pagaré por la suma de $ 10.187.115.095 que suscribieron los procesados a favor de Telebucaramanga, dedujo evidencia demostrativa de la aceptación del despojo de los dineros y su deber de restitución, como se consignó en el siguiente apartado del fallo:

“... obrando por otra parte en la foliatura fotocopia del pagaré a favor de Telebucaramanga por valor (de) diez mil ciento ochenta y siete millones quince mil noventa y cinco pesos ($ 10.187.115.05), que evidencia la aceptación del despojo a Telebucaramanga de dichos dineros y de su deber de restituir los mismos”(14).

Y en cuanto a los abonos parciales, los mismos fueron reconocidos como reintegro parcial de lo apropiado, dando lugar a la rebaja punitiva que favoreció a los procesados Luis Adrián Pulido Escobar y Luz Clemencia Escobar de Pulido, tal como se evidencia en la dosificación de la pena que se lee en la página 113 del fallo de segunda instancia.

3.(sic) También denuncian como omitidos los testimonios de Lucía Gaitán de Bedoya, James Giovanni Hernández Parra y Francisco Javier Arango Hoyos, así como de una serie de documentos, demostrativos todos de que la firma Exporuiz-Cafenorte es real y ha tenido relaciones con la Bolsa Nacional Agropecuaria (BNA) y Corcaribe S.A., y la preocupación del gerente de esta última por la reducción de los cupos de financiación.

Según los defensores, la prueba reseñada acredita que Luis Adrian Pulido no tuvo intención, conocimiento y voluntad dirigida a apropiarse de bienes del Estado y que su interés fue el de intervenir los recursos en procura de la obtención de dividendos tanto para su cliente como para su empresa.

La jurisprudencia de la Sala tiene decantado que para la acreditación de un error de valoración por omisión probatoria, no basta con el señalamiento de la prueba que se dice desconocida, sino que es necesario demostrar su trascendencia frente a las conclusiones del fallo.

En el presente evento fácil se advierte que el actuar doloso del procesado fue deducido por el juzgador de primera instancia de múltiples pruebas, entre ellas, los testimonios rendidos por Juan Pablo Lievano, Rodolfo Becerra Rueda y Sofía Victoria Prada Cala, funcionarios de Corcaribe S.A., quienes advirtieron sobre las irregularidades ejecutadas con el manejo del portafolio de Telebucaramanga, incluso expresándole el primero de los mencionados, al procesado, su desacuerdo y preocupación por esa situación(15).

También se cita el testimonio de Juan Felipe Montoya, miembro principal de la Junta Directiva de Telebucaramanga, dando razón del informe que rindió al gerente Yamil Bechara Hougthon acerca de las irregularidades que venía cometiendo Corcaribe con otros inversionistas(16).

Igualmente se hace alusión a la prueba documental demostrativa de esa actitud dolosa del procesado Pulido al omitir el registro de las irregulares operaciones; extralimitarse en el mandato otorgado por la inversionista afectada; omitir información financiera a la entonces Superintendencia de Valores; al incumplimiento reiterativo, con conocimiento de causa, de disposiciones legales, estatutos y obligaciones contraídas con sus clientes, irregularidades todas que incluso llevaron a la toma de posesión de los bienes de Corcaribe(17).

De esa manera, la comprobación de la existencia de las empresas mencionadas por el censor y sus relaciones financieras con la BNA y Corcaribe, no tiene incidencia frente a la contundencia de los elementos de juicio analizados por el fallador, y menos frente a las conclusiones acerca del claro compromiso penal de los implicados, máxime cuando se explicaron las razones por las cuales no eran admisibles las exculpaciones ofrecidas por Luis Adrián Pulido frente a las operaciones realizadas por fuera de la BNA, contrariando el mandato emitido por la entidad inversionista Telebucaramanga S.A.

Además, el juzgador no desconoció, como lo alegan los demandantes, la supuesta preocupación del procesado Pulido por la reducción de los cupos de financiación, pues tal aspecto fue analizado en el fallo de primera instancia, al señalarse que:

“Sobre los resultados negativos de Corcaribe S.A. a consecuencia de las supuestas y graves determinaciones administrativas de la BNA al reducir los cupos de financiamiento de las empresas cafeteras que incidieron en la liquidez y estabilidad de la empresa comisionista, fue desvirtuada en autos también, con la declaración rendida por la señora Leonor del Pilar Aguilar Díaz, subgerente de la cámara de compensación de la BNA, quien expuso que esa reducción de cupos de financiamiento se efectuó para garantizar a los inversionistas la devolución de los recursos, reducción que no incidió en el desarrollo de los negocios porque se realizó de manera paulatina, el mercado siguió creciendo con otros instrumentos, productos y mandantes, las empresas cafeteras subsistieron y encontraron otros mecanismos de financiación ...”(18).

c) Finalmente, en relación con la omisión del testimonio de Carlos Darío Bermeo, encaminado a demostrar que en Luis Adrian Pulido Escobar no existió ánimo de apropiación de los recursos de Telebucaramanga, valen las anteriores argumentaciones, como quiera que las mismas explican las razones que llevaron al juzgador a razonar en sentido contrario, sin que ellas hayan sido confrontadas en la demanda con el dicho de este testigo.

En consecuencia, no prospera la censura.

3.5. Cuarto cargo de la demanda a nombre de Clemencia Escobar de Pulido. Errores de hecho por falso juicio de identidad.

El defensor denuncia que el juzgador cercenó el alcance de las indagatorias de Juan Pablo Liévano, Rodolfo Becerra Rueda, Sofía Victoria Prada Cala y Clara Bibiana Orejarena, pues de ellas se deduce que su representada no participó activa o pasivamente en la autorización de las operaciones ejecutadas el 14 de febrero y el 17 de mayo de 2005, ya que la “facultad de autorización” no implica “haber autorizado”. Además, lo que aconteció fue que una vez ejecutadas las operaciones y surgido el problema, la procesada Clemencia Escobar y su hijo decidieron afrontar la situación, buscando a los deudores de Corcaribe S.A., hecho que por sí mismo no implica que hubiere consentido las negociaciones.

También, en el mismo sentido, fueron recortados en su contexto, los testimonios de James Giovanni Hernández Parra, Carlos Darío Bermeo Estupiñan, James Giovanny Hernández Parra y Enrique Puyana Mantilla, quienes señalaron enfáticamente que el rol que desempeñaba la procesada dentro de la empresa eta distinto al de su hijo Luis Adrian, verdadero responsable del área financiera de la firma y, por tanto, de las operaciones ante la BNA.

La Sala no encuentra acreditado el yerro alegado, pues en la sentencia de segunda instancia se admite claramente que las alegaciones de la procesada Luz Clemencia Escobar de Pulido, en el sentido de que la persona encargada de tomar las decisiones relativas al mercado financiero era su hijo Luis Adrián, y que por tanto ella no tuvo que ver con las inversiones objeto de este proceso, fueron respaldadas por los testigos Ana María Mojica, Carlos Darío Bermeo Estupiñan y James Giovanny Hernández Parra, no obstante lo cual consideró que a la misma no se le podía excluir de responsabilidad por las razones que entra a explicar, como se lee en los siguientes apartados del fallo impugnado:

“Por otra parte, Luz Clemencia Escobar de Pulido alegó que era su hijo quien tomaba las decisiones del mercado financiero, pues ella era corredor de piso, es decir, siempre estaba en la rueda en las operaciones de físicos disponibles, ya que además durante la época de los hechos estaba alejada de la oficina toda vez que estaba enferma, en coherencia con lo manifestado por antiguos trabajadores de Corcaribe S.A. (Ana María Mojica ..., Carlos Darío Bermeo Estupiñan ..., Jamen Giovanny Hernández Parra ...) en aras de mostrar la procesada menidad(sic) con la conducta endilgada.

La Sala, sin embargo, considera que Luz Clemencia Escobar de Pulido no puede excluir su responsabilidad en el caso subexamen, con base en lo anterior, pues para la época de los hechos ella era gerente general de la firma comisionista Corcaribe S.A., participando activamente en las operaciones de la BNA, contando con amplios conocimientos sobre los distintos tipos de operaciones bursátiles del sistema financiero que le permitieron avalar las operaciones que alude fueron únicamente efectuadas por su hijo en razón de sus funciones, pero que justifica en la reducción de los cupos de financiamiento, y de las compañías aseguradoras por la BNA, evidenciándose que necesariamente, ella conocía la práctica de este tipo de operaciones, que consideró necesarias en aras de mantener el equilibrio del sistema financiero, constituyéndose además en contra de la procesada como se explicó con anterioridad el indicio de oportunidad para delinquir, obrando por otra parte en la foliatura fotocopia del pagaré a favor de Telebucaramanga por valor de diez mil ciento ochenta y siete millones ciento quince mil noventa y cinco pesos ($ 10.187.115.095), que evidencia la aceptación del despojo a Telebucaramanga de dichos dineros y de su deber de restituir los mismos”.

Entonces, si el tribunal no distorsionó, tergiversó, cercenó o adicionó el contenido material y objetivo de la prueba que apoyaba las exculpaciones de la procesada sobre su menidad con las operaciones financieras aquí investigadas, sino que a la misma no le dio el alcance que pretende el censor, no puede admitirse la existencia de un error al amparo del falso juicio de identidad.

Si el demandante quería atacar las reflexiones que llevaron al juzgador a apartarse de tales alegaciones defensivas, ha debido demostrar que las inferencias que al respecto se hicieron, no se compadecen con la sana crítica, aspecto que no propone en su demanda.

Por lo tanto, no prospera la censura.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR la sentencia impugnada.

Contra esta decisión no procede recurso alguno».

(1) Ver páginas 54 de la sentencia de primera instancia y 62 de la de segunda.

(2) “Artículo 17 de la Ley 142 de 1994: “PAR. 1º—Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado ...”.

(3) Sentencia C-736 de 2007.

(4) Sentencia C-299 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(5) ART. 50.—Contenido de los actos de creación. La ley que disponga la creación de un organismo o entidad administrativa deberá determinar sus objetivos y estructura orgánica, así mismo determinará el soporte presupuestal de conformidad con los lineamientos fiscales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público

(6) Entre otros, en el fallo de casación del 22 de julio de 2009, Radicado 31.692.

(7) Sentencia C-736 de 2007.

(8) Ibídem, folios 12-31 y cuaderno original parte civil 1, folios 170-189. “La compañía es una sociedad anónima organizada en forma de empresa de servicios públicos domiciliarios y de generación, privada y sometida al régimen jurídico establecido en las leyes de servicios públicos domiciliarios y eléctrica (L. 142/94 y L. 143/94)”.

(9) Página 92 de la sentencia del tribunal.

(10) Entre otros, en el fallo de segunda instancia del 3 de febrero de 2010, Radicado 31.154.

(11) Ver, entre otros, sentencia de segunda instancia del 17 de febrero de 2010, Radicado 32.254.

(12) Página 110 del fallo.

(13) Página 71 de la sentencia de primera instancia.

(14) Página 110 sentencia del tribunal.

(15) Páginas 65 y 66 de la sentencia de primera instancia.

(16) Páginas 66 y 67 ibídem.

(17) Páginas 67 y 68 ibídem.

(18) Páginas 69 y 70 del fallo de primera instancia.