Sentencia 36439 de noviembre 4 de 2009

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Radicación: 36439

Acta 42

Magistrado Ponente:

Dr. Eduardo López Villegas

Bogotá, D.C., cuatro de noviembre de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Corte

Se duele el censor de la infracción directa de las normas que regulan la mora en el pago de cotizaciones vigentes para la época en que supuestamente estas se causaron.

Tratándose de un cargo por vía directa se han de admitir los supuestos fácticos sobre los que ha decidido el a quo en este caso, por la no afiliación del actor por parte del empleador durante la vigencia de la relación laboral.

En este escenario fáctico no se causan las cotizaciones, pues esta obligación solo se genera a partir de la afiliación o inscripción en la seguridad social. Baste lo anterior para señalar que no se pueden infringir normas cuya aplicación no viene al caso examinado, si se tiene en cuenta que el artículo 8º del Acuerdo 189 de 1965, el único de los citados por el censor que expresamente regula el tema de la mora en el cargo de infracción directa, prevé:

“Cuando la mora del patrono en el pago de los aportes sea la causa para no conceder al asegurado las prestaciones serán de cargo del patrono, mientras subsista el estado de la mora”.

De igual manera, el ataque va dirigido por la indebida aplicación del artículo 17 del Decreto 1474 de 1997, bajo el supuesto de que a él se llega por no haber aplicado las sanciones por mora en el pago de cotizaciones.

Tratándose de un afiliado al sistema de seguridad social, de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para determinar el cumplimiento de requisito de tiempo de servicio o necesario de cotización, se han de tener en cuenta tiempos servidos anteriormente aunque no se hubiere hecho la cotización, siempre y cuando se hubiere hecho el pago a la entidad de seguridad social del cálculo actuarial, como ocurrió en el presente caso.

Se ha de resaltar en esta oportunidad que el aporte al sistema de seguridad social por cálculo actuarial tiene unas reglas de cálculo diferente a las del pago de cotizaciones en mora con sus respectivos intereses; en esta imprecisión incurre el tribunal, al considerar que el cálculo actuarial es el pago de cotizaciones; si bien una y otra habilitan tiempos servidos para efectos de acceder a la pensión de vejez o sobrevivientes, cada una responde a lógicas matemáticas distintas.

Pero este yerro no tiene trascendencia, pues no modifica la decisión del tribunal de estimar que el cálculo actuarial tiene como consecuencia subrogar al empleador de la responsabilidad pensional por el tiempo que así se valida para la seguridad social.

De esta manera se advierte que no le asiste razón a la censura al pensar que al artículo 17 del Decreto 1774 de 1997 se llega como consecuencia de la no aplicación de las normas que regulan la mora, pues como se advierte regula situaciones diferentes y autónomas.

No es materia de controversia, si existía la obligación del pago del cálculo actuarial o del ISS, de recibirlo.

El otro motivo de inconformidad con la aplicación de esta norma, manifestado por el censor, es por entender que el empleador no es de aquellos que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones. Este reproche no tiene fundamento, pues, como lo ha enseñado la sala, tal expresión tiene como finalidad proteger a la totalidad de trabajadores subordinados, con la salvedad de los pertenecientes a los regímenes exceptuados. En la Sentencia 32922 de 2009, esta Sala manifestó:

“El entendimiento de la expresión los “empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión” debe guardar consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados; de esta manera, el alcance de dicha norma debe ser compresivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional.

No son admisibles aquellas interpretaciones del texto que distinguiendo lo que el legislador no distingue, conduzcan a dejar por fuera del derecho a habilitar sus tiempos servidos a un empleador, los mismos por los que no se hicieron cotizaciones a los seguros sociales obligatorios; ya porque se crea que basta mirar el día anterior a la vigencia de la ley, y hacer caso de la circunstancia principal que con anterioridad el empleador si había tenido a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; tampoco, si se hacen diferencias a partir de la causa por la que no se hicieron cotizaciones, dejando por fuera a los trabajadores de los empleadores según este haya debido o no hacer cotizaciones; ciertamente, es razón válida para que no opere la subrogación pensional a cargo del ISS, y el empleador tenga a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, es que el empleador no haya afiliado a su trabajador, ya por que no hubo el llamado a la afiliación, o porque hecha la convocatoria no se cumplió con el deber de afiliar, o porque era una empresa de un sector en el que seguros obligatorios no tenían cobertura pensional”.

En este orden de ideas, no se casará la sentencia.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Laboral, dictada el 11 de febrero de 2008, en el proceso ordinario laboral que promovió Pedro Palencia Polanía, contra Molinos Roa S.A.

Costas a cargo de la demandante en el recurso.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal».