Sentencia 3646 de agosto 11 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación interna 3646

Rad. 05001233100200304398-01

Consejera Ponente:

Dra. María Nohemí Hernández Pinzón

Bogotá, D.C., once de agosto de dos mil cinco.

Actor John Jairo Álvarez Agudelo

Demandado: Alcalde Municipal de Campamento Electoral - Fallo segunda instancia

EXTRACTOS. «Consideraciones

1. Competencia.

La competencia de esta corporación para conocer de esta acción electoral está fijada por lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 37; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico.

Se plantea en esta acción la nulidad del acto de elección del ciudadano Yelen Leonidas Piedrahita Barrientos como alcalde del municipio de Campamento, Antioquia, por el período constitucional 2004-2007, por presunta configuración de las causales genéricas de nulidad previstas en el artículo 83 del Código Contencioso Administrativo, sobre falsa motivación, expedición irregular y desviación de poder, configuradas para el actor por la violación a los preceptos consagrados en los artículos 13 y 29 de la Constitución Política, derivados de la forma como los delegados del Consejo Nacional Electoral en el departamento de Antioquia, decidieron las reclamaciones formuladas por los candidatos Yelen Leonidas Piedrahita Barrientos y John Jairo Álvarez Agudelo, y por la forma como se dirimió el empate que en votación se presentó entre los mismos, a cuya audiencia no fue citado el candidato vencido.

3. Cuestión previa.

Dado que dentro del proceso se ha dicho por los sujetos procesales e incluso por el propio Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, que para la solución del asunto en estudio pueden tomarse en consideración el artículo 141 del Decreto 2241 de 1986 o Código Electoral, y el artículo 7º de la Ley 84 de 1993, la Sala aclara que ninguna de estas disposiciones puede ser tomada en consideración, por haber perdido su vigencia.

En efecto, el artículo 141 del Código Electoral perdió, vigencia con la expedición de la Constitución Política de 1991, dado que en su artículo 258 y en la modificación que le sobrevino con el Acto Legislativo 1 de 2003 artículo 11, el sistema de las “papeletas” fue sustituido por el sistema de las “tarjetas electorales”, las cuales vienen preimpresas y sin la libertad para el elector de modificar los nombres de los candidatos que allí aparecen.

Por su parte, la Ley 84 de 1993 “por la cual se expiden alguno las disposiciones en materia electoral”, específicamente su artículo 7º, tampoco puede servir de fundamento al análisis jurídico de la presente acción, debido a que ese precepto, junto con otros de la misma ley, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-145 del 23 de marzo de 1994, con ponencia del magistrado Dr. Alejandro Martínez Caballero, tras considerarse que la materia ha debido regularse a través de ley estatutaria.

4. De la falsa motivación y desviación de poder por supuesta violación del derecho a la igualdad en la resolución de reclamaciones electorales.

El ciudadano Jhon Jairo Álvarez Agudelo demandó la legalidad del acto de elección del señor Yelen Leonidas Piedrahita Barrientos, como alcalde del municipio de Campamento para el período constitucional 2004-2004, por supuesta infracción al derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, tras considerar que la actuación desplegada por los delegados del Consejo Nacional Electoral para el departamento de Antioquia, al expedir la Resolución 51 del 9 de noviembre de 2003 (1) , que resolvió las reclamaciones formuladas por cada uno de ellos, no se trabajó bajo criterios de igualdad, sino que a una misma situación, dice el actor, se dio un tratamiento diferente, sin justificación alguna.

La reclamación de cada uno de ellos se resumió en la parte considerativa de la Resolución 041 del 9 de noviembre de 2003, así:

“Que el día 28 de octubre del año 2003 el señor Yelen Leonidas Piedrahita Barrientos, candidato a la alcaldía del municipio de Campamento presentó reclamación escrita en el formato E-25, solicitando recuento de votos porque, “hubo intención de voto de un ciudadano que se presentó en la mesa número 2 donde no colocó “x” correspondiente sino mi nombre fuera de la casilla...

Que el día 28 de octubre de 2003, el señor Jhon Jairo Álvarez Agudelo, candidato a la alcaldía del municipio de Campamento, presentó reclamación escrita en el formulario E-25, solicitando recuento de votos porque “hubo un ciudadano que tuvo la intención de voto, colocando mi apodo, esto se presentó en la mesa Nº 2, donde no marcó con una X, ni asterisco, ni punto, ni raya; pero no marcó dentro de la casilla correspondiente y dicha intención no fue considerada válida por los jurados y la comisión escrutadora, dándolo como nulo”.

La reclamación formulada por el ciudadano Jhon Jairo Álvarez Agudelo se basó en la tarjeta electoral visible a folio 71 del informativo, en la que el elector no marcó ninguna de las casillas correspondientes a los candidatos o al voto en blanco, pero hizo la siguiente inscripción manuscrita “Topo Rocoelc”, y la reclamación formulada por el demandado y alcalde electo, tuvo como soporte la tarjeta electoral que aparece en el folio 72 del expediente, donde igualmente el elector no marcó ninguna de las casillas reservadas para los candidatos o para el voto en blanco, pero a mano escribió “Yelen Pedrahita”.

Los delegados del Consejo Nacional Electoral para el departamento de Antioquia, accedieron a la reclamación formulada por el demandado y denegaron la presentada por el accionante, basados en los siguientes razonamientos:

“Que conforme al principio de la eficacia del voto la comisión encuentra que la expresión libre de la voluntad del elector se consolida en el voto para el candidato Nº 57, porque aunque no se marcó la casilla correspondiente a su nombre, al movimiento al número asignado en el tarjetón electoral, es cierto que el voto está consignado para el candidato Yelen Piedrahita, como última intención y expresión libre de su voluntad, al colocarse manuscritamente la expresión Yelen Piedrahita.

Que en el documento electoral para el candidato Nº 3 del movimiento Equipo Colombia, Jhon Jairo Álvarez Agudelo no es posible realizar el mismo juicio de valor ni determinar la expresión libre de la voluntad el elector, porque el sufragante, aparte de no marcar en el recuadro ni el nombre del candidato, ni el candidato, ni el número del aspirante en la tarjeta electoral, colocó una expresión manuscrita “Topo Rocoelc”, que no se identifica ni guarda relación con ninguno de los candidato a la alcaldía del municipio de Campamento, Antioquia, ni con el candidato marcado en el tarjetón con el Nº 3”.

Ahora bien, para precisar si, como lo sostiene el accionante, la anterior decisión adoptada por los delegados del Consejo Nacional Electoral para el departamento de Antioquia, vulneró el derecho a la igualdad del candidato demandante, por no habérsele validado un voto que fue depositado por él, dado que en la región es ampliamente conocido con el seudónimo de “Topo”, procede la Sala a realizar un examen jurídico de ese derecho, a lo largo de la normatividad que regula no solo el tema atinente al derecho mismo, sino a la validez de los votos y de qué forma deben resolverse las reclamaciones oportunamente presentados en el curso de los escrutinios electorales.

En su parte pertinente el artículo 13 de la Constitución Política señala que “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen, nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”; y tal como lo precisa la Corte Constitucional “La igualdad designa un concepto relacional y no una cualidad. Es una relación que se da al menos entre dos personas, objetos o situaciones. Es siempre resultado de un juicio que recae sobre una pluralidad de elementos, los “términos de “comparación”” (2) , de tal suerte que el trato igual solo puede predicarse, en principio, de dos personas, cuyas situaciones deben ser sustancialmente iguales, para que a las mismas se les dispense el mismo tratamiento, puesto que si al revisar los términos de comparación se advierte la existencia de elementos o componentes que configuran situaciones que difieren sustancialmente, la demanda del trato igual no tiene cabida, ya que el trato igual solo puede ser entre iguales.

Ahora el Consejo Nacional Electoral, revestido de las atribuciones reglamentarias conferidas por el numeral 12 del artículo 265 de la Constitución Política y por el literal c) del artículo 39 de la Ley 130 de 1994 “Por la cual se dicta el estatuto básico de los partidos y movimientos políticos, se dictan normas sobre su financiación y la de las campañas electorales y se dictan otras disposiciones”, expidió el reglamento 01 del 25 de julio de 2003 “Por medio del cual se regula el artículo 12 del Acto Legislativo 01 de 2003”, publicado en el Diario Oficial Nº 45.263 del 29 de julio del mismo año, mediante el cual se definió el voto válido y el voto nulo, bajo prescripciones que enseñan:

“ART. 10.—Voto válido. Es el correctamente marcado en la tarjeta electoral suministrada por la organización electoral, que permite identificar con claridad la voluntad del elector. Se computarán como votos válidos los siguientes: (...).

ART. 11.—Voto nulo. Será nulo el voto que no permita determinar con certeza cuál fue la voluntad del elector. Por consiguiente será nulo en los siguientes casos

C) Cargos uninominales

En las votaciones para cargos uninominales, el voto será nulo cuando se señale en la tarjeta electoral más de un candidato” (resalta la Sala).

De acuerdo con la normatividad anterior, la validez o invalidez del voto está sujeta a la posibilidad de que la tarjeta electoral empleada por el elector permita determinar, sin dubitación alguna, cuál fue su voluntad, bien porque se haya inclinado por algún candidato, o porque haya optado por el voto en blanco, o sencillamente porque se haya abstenido de marcar la tarjeta electoral. Pero como quiera que sea, es necesario que el voto permita precisar la real y auténtica decisión del elector.

Sin duda, estos criterios normativos fueron debidamente empleados por los delegados del Consejo Nacional Electoral al momento de decidir, a través de la Resolución 51 de 2003, las reclamaciones formuladas tanto por el accionante señor John Jairo Álvarez Agudelo como por el accionado señor Yelen Leonidas Piedrahita Barrientos. La validación del voto contenido en el folio 72, a favor de este último, fue correcta, precisamente porque el elector, aunque no marcó ninguna de las casillas reservadas para los candidatos o para el voto en blanco, sí dejó clara su intención de voto al escribir a mano el nombre “Yelen Piedrahita”, que no deja ninguna duda respecto de su elección de sufragar por el candidato Nº 57, que a la postre resultó ser el alcalde electo. Además, la anulación del voto foliado al Nº 71 del expediente, estuvo ajustada a dicha normatividad, puesto que la expresión “Topo Rocoelc”, no identifica a ninguno de los candidatos que figuran en la tarjeta electoral, y ante la imposibilidad de identificar la voluntad del elector no existía alternativa distinta a tener por inválido el voto.

Como se podrá advertir, el derecho a la igualdad no resulta conculcado con la actuación de los delegados del Consejo Nacional Electoral, ciertamente porque el contenido material de las reclamaciones no es el mismo, una y otra se distinguen sustancialmente en la medida que en una tarjeta electoral sí existían elementos para identificar la voluntad del elector, en tanto que en la otra el elector dejó inscripciones que impedían asignarle el voto a cualquiera de los candidatos que participaron en ese certamen electoral por la conquista de la alcaldía municipal de Campamento. Además, por la autonomía que reviste cada reclamación es poco probable que se pueda presentar la vulneración del derecho a la igualdad, puesto que cada una de ellas tiene su propia identidad que la diferencia de las demás, tal como lo precisó en anterior oportunidad esta Sala:

“Obsérvese que el demandante efectúa una comparación entre situaciones abstractas, esto es, entre reclamaciones efectuadas por otros candidatos y otras corporaciones públicas, y al mismo tiempo, utiliza como término de comparación la figura de la reclamación. Luego, esta argumentación no puede servir de fundamento para declarar la nulidad del acto acusado, pues no solo se desconoce que el juicio de igualdad debe surgir de hechos concretos, sino que no tiene en cuenta que cada reclamación tiene un contenido autónomo que debe constatarse en el caso concreto y no de manera aislada como lo hace el demandante. Incluso, sostener esta tesis podría conducir a exigir que todas las reclamaciones fundadas en la misma causal deban resolverse de manera idéntica sin importar si se configuran o no, lo cual resultaría un desconocimiento del concepto de igualdad material. Por lo tanto, el punto de comparación no deberá suscitarse en la causal de reclamación sino en la adecuación de los hechos. En consecuencia, el cargo así formulado no prospera” (3) (resalta la Sala).

De otra parte, el argumento esgrimido por el accionante, referente a que el voto ha debido computársele porque toda su campaña electoral la adelantó identificándose con el sobrenombre de “Topo”, con el que es conocido en la región, no es de recibo. Recuérdese que el proceso de escrutinio debe surtirse única y exclusivamente con fundamento en los documentos electorales, y con base en los mismos documentos deben ser atendidas y resueltas las distintas reclamaciones, quedando excluida toda posibilidad de acudir a pruebas ajenas, tales como referencias testimoniales sobre los apelativos de los candidatos. Esto encuentra fundamento en lo dispuesto en el artículo 192 del Código Electoral, que sobre el particular precisa:

“El Consejo Nacional Electoral o sus delegados tienen plena y completa competencia para apreciar cuestiones de hecho o de derecho y ante reclamaciones escritas que les presenten durante los escrutinios respectivos los candidatos inscritos, sus apoderados o los testigos electorales legalmente constituidos y apreciando como pruebas para resolver únicamente los documentos electorales, podrán por medio de resolución motivada decidir las reclamaciones que se les formulen con base en las siguientes causales: ...” (resalta la Sala).

Así las cosas, el voto contenido en el folio 71 del plenario solo podía tenerse por inválido al no haber dejado en claro el elector cuál fue su voluntad, y como quiera que las reclamaciones deben ser decididas únicamente con base en los documentos electorales, es innegable que a la decisión cuestionada por el accionante no le cabe reproche alguno, puesto que ninguno de los documentos electorales traídos al informativo y con base en los cuales se decidió la mentada reclamación, da cuenta queel candidato John Jairo Álvarez Agudelo se identificara igualmente por el seudónimo de “Topo”.

Como acertadamente lo dedujo el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, el acto de elección acusado no está viciado de nulidad por vulneración del derecho a la igualdad, en atención a que la forma como los delegados del Consejo Nacional Electoral para el departamento de Antioquia decidieron las reclamaciones aludidas, no revela ninguna agresión a ese derecho fundamental; por la diferencia material o de contenido en las reclamaciones presentadas por los candidatos Jhon Jairo Álvarez Agudelo y Yelen Leonidas Piedrahita Barrientos, no podía esperarse una decisión igual, no se trató de una decisión discriminatoria sino diferente, que se ajustó al ordenamiento jurídico. Además la reclamación del voto marcado con la inscripción “Topo Rocoelc”, a favor del candidato demandante, no es aceptable porque ello no identifica a ninguno de los candidatos contenidos en la tarjeta electoral.

Como podrá notarse en lo discurrido hasta el momento, no se configura la falsa motivación y la desviación de poder señaladas en la demanda, por la forma como se decidieron las reclamaciones presentadas por los candidatos aludidos. De una parte, porque la motivación que tuvo que cuenta la organización electoral para decidir las reclamaciones se ajustó al ordenamiento jurídico, según se explicó lo que de paso descarta cualquier mendacidad en el juicio de valor que frente a lo debatido tuvieron los delegados del Consejo Nacional Electoral; y de otra, porque el poder o la autoridad reconocida a estos funcionarios para dirimir esas situaciones, se empleó en forma correcta, sin desbordar los alcances de las facultades legales que tenían para ello. Así, bajo estas circunstancias el cargo está llamado a prosperar.

5. De la expedición irregular por supuesta violación del derecho al debido proceso al dirimir el empate entre los candidatos.

Entiende el demandante que el acto de elección demandado es nulo porque se violó el derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, dado que no se le citó al sorteo que debió realizarse para dirimir el empate que se presentó con el candidato Yelen Leonidas Piedrahita Barrientos, lo que en su opinión configura la causal de nulidad por expedición irregular o desconocimiento de normas de rango superior.

Ese derecho fundamental, que tiene asiento en el artículo 29 de la Constitución Política y que se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, se constituye en la garantía de que cualquier actuación se ajuste al procedimiento que la ley haya previsto, sin que sea el arbitrio de la autoridad el que determine si se aplica o no en su totalidad; así mismo, esas autoridades están en la obligación de seguir esos procedimientos sin hacerle adiciones, esto es no pueden entrar en consideraciones subjetivas para agregar a los procedimientos existentes pasos no previstos por el legislador, tal como expresamente lo proscribe el constituyente en el artículo 84 de la Constitución Nacional.

Así cuando en asuntos como el relatado con la demanda se registra un empate entre dos candidatos, lo correcto es acudir a los dictados del artículo 183 del Código Electoral, que ordena resolver esa eventualidad así:

“Si el número de votos a favor de dos (2) o más candidatos o listas fuere igual, la elección se decidirá a la suerte, para lo cual, colocadas en una urna las papeletas con los nombres de los candidatos o de quienes encabezan las listas que hubiesen obtenido igual número de votos, un ciudadano designado por la corporación escrutadora extraerá de la urna una de las papeletas. El nombre que esta contuviere será el del candidato o lista a cuyo favor se declara la elección”.

Pues bien, en ninguna parte del precepto anterior se consagra el requisito que para el demandante no se cumplió y que dio lugar al vicio de la elección; allí no se ordena a la comisión escrutadora que previamente a la realización del sorteo cite a los candidatos interesados, y no lo ordena porque sencillamente se trata de uno de los muchos pasos a seguir en el proceso de escrutinio, el cual se orienta, entre otros principios, por el del secreto del voto y de la publicidad del escrutinio consagrado en el numeral 2º del artículo 10 del Código Electoral, según el cual “El escrutinio es público según las reglas señaladas por este código y las demás disposiciones electorales”.

Ha de entenderse que la publicidad del escrutinio no está sujeta a citaciones previas a los candidatos para que estén atentos al desarrollo del conteo de la votación y a las diferentes vicisitudes que se pueden presentar durante el mismo; la publicidad del escrutinio surge del hecho de tratarse de un procedimiento administrativo, regulado por la ley y, por tanto, ampliamente conocido por todos los colombianos, en el que de antemano se sabe cuándo se realizará la jornada electoral y cuándo y dónde se surtirá el escrutinio correspondiente, siendo así que los interesados saben del escrutinio que en primer momento deben realizar los jurados de votación en la mesa en que prestaron sus servicios (C.E., art. 134), igualmente están enterados que el escrutinio distrital, municipal o zonal se cumplirá a partir de “las nueve de la mañana del martes siguiente a las elecciones en el local que la respectiva registraduría previamente señale” (C.E., art. 160), y que los escrutinios generales a cargo de los delegados del Consejo Nacional Electoral “se iniciarán a las nueve (9) de la mañana del domingo siguiente a las elecciones, en la capital del respectivo departamento”.

Resulta inadmisible, entonces, que el accionante reclame la nulidad del acto de elección acusado, porque no se le citó al sorteo que hubo de practicarse para desempatar la votación de los candidatos John Jairo Álvarez Agudelo y Yelen Leonidas Piedrahita Barrientos, pues como se vio, ni el artículo 183 del Código Electoral, ni ninguna otra disposición jurídica, albergan ese requisito, quien de antemano sabía del calendario electoral y de cuándo y dónde se realizaría el escrutinio para las elecciones de alcalde municipal de Campamento, y si no estuvo presente en el momento del sorteo aludido, es una omisión que no puede desencadenar la invalidez del acto cuestionado, sólo atribuible a él mismo por no haberse presentado a ese acto determinante de la suerte de la alcaldía a la que se candidatizó.

Tampoco pueden alegar con éxito el demandante desconocimiento del empate suscitado con el candidato aquí demandado y que el mismo sería dirimido a través del azar, tal como lo ordena el artículo 183 del Código Electoral, puesto que su reclamación y la presentada por el candidato vencedor, fueron decididas a través de la Resolución 051 del 9 de noviembre de 2003, por los delegados del Consejo Nacional Electoral para el departamento de Antioquia, la cual se notificó en estrados, lo que hace presumir su conocimiento, entre otras personas, por parte del propio accionante, quien no puede ahora alegar falta de citación para buscar la nulidad del acto de elección de Yelen Leonidas Piedrahita Barrientos como alcalde del municipio de Campamento.

Se pone de manifiesto con lo dicho en este acápite, que ningún precepto de rango superior fue desconocido por la forma como se resolvió el empate presentado entre los candidatos aludidos, por el contrario la normatividad respectiva fue observada palmo a palmo, y la falta de citación alegada no hace parte de los procedimientos inherentes al proceso de escrutinio, razones estas que junto a las anteriores, llevan a la improsperidad del cargo.

6. Conclusión.

Bien claro ha quedado para la Sala que ninguno de los cargos tiene vocación de prosperidad, como así lo entendió el tribunal del conocimiento, puesto que ninguna de las causales genéricas de nulidad invocadas, por presunta violación al derecho a la igualdad y al derecho al debido proceso, como quiera que las reclamaciones formuladas por uno y otro candidato no podían ser tratadas como iguales, dadas las diferencias sustanciales entre ellas, y porque la citación que echa de menos el accionante, para participar en el sorteo que dirimió el empate entre los dos candidatos, no tiene consagración legal, entre otras razones porque el legislador ha rodeado de suficiente publicidad el proceso electoral y en particular el atinente al escrutinio. Solo resta a la Sala decir que la improsperidad de los cargos conduce a la confirmación del fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase el fallo proferido el diecinueve (19) de agosto de dos mil cuatro (2004), por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, dentro de la acción electoral promovida por el ciudadano John Jairo Álvarez Agudelo.

2. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese».

(1) Ver copia auténtica, folios 58 a 61.

(2) Corte Constitucional. Sentencia T-401 del 3 de junio de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(3) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Sentencia del 2 de noviembre de 2001. Radicación: 25000232400020010090-01 (2698). Actor: Oswaldo Córdoba Castro. Demandados: diputados de la Asamblea de Cundinamarca. C.P. Darío Quiñones Pinilla.

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