Sentencia 36471 de septiembre 14 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION LABORAL

Acta 33

Rad.: 36471

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza

Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diez (2010).

EXTRACTOS: «III. El recurso de casación

Solicita que se case totalmente la sentencia recurrida, para que la Corte, una vez constituida en sede de instancia, confirme en su integridad la decisión de primer grado.

Con el propósito reseñado, la acusación presentó dos cargos fundados en la causal primera de casación laboral que fueron replicados por el Instituto de Seguros Sociales, que se estudiarán simultáneamente por razones de orden práctico.

Primer cargo

Orientado por la vía directa, acusa la aplicación indebida de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 2º del Decreto 2192 de 2004, 7º del Decreto 2070 de 2003, 4º del Decreto 1748 de 1995 y 12 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, lo que se aduce condujo a la infracción directa del artículo 37 de la Ley 100 de 1993.

Indica la acusación que en la sentencia recurrida se anotó que “en el computo del tiempo de servicios debe tenerse en cuenta el año laborado por el trabajador compuesto por 365 días y no por 360” para aclarar que en el cargo no se discute el período laborado por el empleado, sino el punto de derecho en torno a la duración, para efectos de la cotización a la seguridad social, de un año.

Acerca de este punto sostuvo que tomando en cuenta que los empleados cotizan treinta (30) días por mes, es decir, trescientos sesenta (360) al año, no se puede desfinanciar al Sistema aumentándole al año de servicios días de cotización no sufragados. Razón que anota llevó al Ministerio de la Protección Social a indicar en el concepto 1228 del 3 de marzo de 2006, lo siguiente:

“... El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, el 4 de marzo de 1999 en el Expediente 12.503, reiteró los fallos del 12 de septiembre de 1996 Expediente 9171 y del 20 de noviembre de 1998 Expediente 13310: ‘...el año que ha de tenerse en cuanta para efectos de jubilación es el de 360 días (...) porque el mes laboral solo se estima en 30 días para efectos fiscales (...). En el campo privado el artículo 134 del Código Sustantivo del Trabajo contempla de manera enfática que, el salario en dinero debe pagarse por períodos iguales y vencidos, (...) así que para el salario mensual se toma en cuenta el mes de 30 días, lo que multiplicado por doce (12) meses que componen a un año equivale a 360 días, es lógico, indiscutible y correcto, que la misma regla deba aplicarse para las cotizaciones...”.

Apoyada en la posición citada, sostiene la censura que el juzgador de segundo grado aplicó indebidamente los artículos que consagran, para casos diferentes al discutido, que la duración de un año de servicios equivale a trescientos sesenta y cinco (365) días, para con base en esos preceptos inoportunos, omitir aplicar, como era su deber, el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 para conceder, en subsidio de la pensión de vejez, una indemnización sustitutiva.

La réplica

Se refiere a los dos cargos, simultáneamente, indicando que si bien el sentenciador de segundo grado estima que las semanas a cotizar efectivamente por la trabajadora demandante deben corresponder a un período efectivamente laborado, ellas deben estar acorde a un tiempo equivalente a 365 días y no 360 como lo propone la acusación, lo que es cierto dado que el afiliado paga en efecto en cotizaciones un periodo de tiempo que equivale a 365 días y no 360 como lo propone el recurrente.

Advierte que la censura no hace mención al hecho cierto e irrefutable referente a que el año cotizado por un trabajador asegurado da como resultado un total de 52 semanas, que efectivamente cotizó la trabajadora para ese período de tiempo, que le permiten cumplir el mínimo de cotizaciones durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

Agrega que el ataque no logra desvirtuar que la trabajadora cotizó 500 semanas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, en orden a demostrar que sólo fueron 496.

Segundo cargo

Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 36 y 37 de la Ley 100 de 1993, 2º del Decreto 2192 de 2004, 7º del Decreto 2070 de 2003, 4º del Decreto 1748 de 1995 y 12 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con el artículo 43 del Decreto Ley 1650 de 1977.

Quebranto normativo que, sostiene el ataque, se originó en los siguientes yerros fácticos que atribuye al juzgador de segundo grado, derivados de la apreciación equivocada de la historia laboral de la demandante (fls. 105 al 111 del cuaderno de instancia:

“Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que la actora había cotizado 499,57 semanas en los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad para pensionarse, y

“No dar por probado, a pesar de estarlo, que la actora sólo cotizó 496,5714 semanas en los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad para pensionarse”.

El ataque comienza con argumentos similares a los expuestos al iniciar el cargo anterior para señalar que el juzgador de segundo grado aplicó indebidamente los artículos que consagran, para efectos diferentes al presente asunto, con el propósito de sostener que la duración de un año de servicios equivale a trescientos sesenta y cinco (365) días. Y, con base en esas disposiciones inoportunas, no empleó, como era su deber, el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, para conceder en subsidio de la pensión de vejez, una indemnización sustitutiva.

Observa que en la historia laboral de la actora, erróneamente valorada por el Tribunal, se aprecia con absoluta claridad que el mes, para efectos de las cotizaciones, es de 30 días y, en consecuencia, el año tiene 360 días. Como la cotización obrero - patronal es por 30 días, no se le pueden otorgar más días a la actora, ya que esto implicaría un empobrecimiento injusto para el fondo común, lo cual sólo agravaría la ya muy delicada situación del sistema pensional, habida consideración de que el cálculo para el pago de la cotización se hace sobre la base de que el mes tiene 30 días, monto que es el único que puede computarse para efectos de determinar los días efectivamente sufragados.

IV. Consideraciones de la Corte

Se estudian conjuntamente los dos cargos que presenta la acusación, pese a que se dirigen por vías distintas, teniendo en cuenta que presentan razonamientos jurídicos comunes, ello no obstante que en el segundo cargo se denuncia la violación indirecta de las normas que se consideran quebrantados en la sentencia recurrida.

En cuanto al tema de fondo controvertido, esto es, si para determinar el número de semanas cotizadas a efectos de establecer el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales debe tomarse el año como de 360 días o de 365, importa anotar que el Tribunal fundó su conclusión en tres consideraciones esenciales: (i) en primer lugar, que la pensión de vejez no es una dádiva sino una contraprestación a los servicios prestados, de suerte que tiene como causa principal esos servicios y, por ello, si el afiliado trabaja 365 días, no se ve razón para que se le descuenten, sin razón aparente, 5 días de trabajo válido por cada año, de modo que debe tomarse el tiempo efectivo laborado y no el que se tome, para otros efectos como los fiscales; (ii) si bien es aceptable diseñar fórmulas para establecer el cómputo de las semanas cotizadas, no lo es descontar el tiempo efectivo de trabajo, e ir en contra de la realidad porque un año civil tiene 365 días, mas no 360. Y, (iii) finalmente, no existe en la legislación ninguna norma que obligue a asumir un año como de 360 días para efectos pensionales, pues, por el contrario, existen disposiciones, que, aunque no se refieren al tema concreto, sirven de apoyo al discernimiento de ese fallador, en cuanto a que la pensión debe corresponder con el tiempo efectivo de servicio, como el parágrafo 1º del artículo 2º del Decreto 2192 de 2004, el artículo 7º del Decreto 2070 de 2003 y el 4º del Decreto 1748 de 1995, que transcribió en lo pertinente.

Para la Corte los razonamientos jurídicos de los cargos no son suficientes para demostrar que el Tribunal se equivocó, por las siguientes razones:

En primer término, si el fallador asentó que no había norma jurídica que estableciera que para efectos de la pensión de vejez los años son de 360 días, para derruir ese raciocinio era menester indicar la disposición que lo consagra, así se tratase de una disposición reglamentaria o interna proferida por el propio demandado. En sustento del alegato que contienen los cargos, se afirma que los afiliados cotizan 30 días al mes, pero no se determina de donde surge esa conclusión, pues no se indica el precepto que así lo consagre, del que pudiera concluirse, como se sugiere implícitamente, que no se pueden contabilizar más días que aquellos sobre los cuales se cotiza.

Ahora bien, en los cargos se trae a colación un concepto del Ministerio de la Protección Social en el que, a su turno se alude una sentencia del Consejo de Estado en la cual se cita al artículo 134 del Código Sustantivo del Trabajo, norma legal que no se cita como violada en ninguno de los dos cargos, para concluir que el año que ha de tenerse en cuenta para la jubilación es de 360 días.

Con ello, lo que hace el recurrente es oponer el criterio jurídico vertido en ese concepto, de aceptarse su existencia, que no tiene fuerza vinculante para los jueces, según surge de lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, con el del Tribunal, mas ese raciocinio corresponde a un ejercicio tendiente a demostrar una equivocación hermenéutica, que no se denunció, pero no la aplicación indebida que orienta los cargos.

Ahora bien, en ese concepto, que en verdad no obra en el proceso, se dice que para efectos fiscales el mes laboral sólo se estima de 30 días, pero el Tribunal no pasó por alto que para esos precisos efectos el año se puede considerar de 360 días, sólo que estimó que ello no podía ser de ese modo para la pensión de vejez, respecto de la cual debía tenerse en cuenta el tiempo efectivo laborado.

Importa anotar que de la norma legal a la que se alude en el concepto, insularmente considerada, no se desprende inexorablemente que al trabajador le deban ser remunerados solamente 360 días al año, pues una cosa es que se le deban pagar los salarios por períodos iguales y vencidos y que el correspondiente a los sueldos no pueda superar un mes, que es lo que allí se establece, y otra, diferente, que en el año solamente se paguen 360 días.

Con todo, así se concluyera que de la disposición legal citada se desprende la conclusión que alega la censura, se mantendrían vigentes los otros razonamientos del Tribunal, fundados, en lo esencial, en la existencia de normas legales que, aplicadas analógicamente, permiten concluir que la pensión debe corresponder con el tiempo efectivo de servicio; en la naturaleza de la prestación por vejez, que retribuye el servicio y no es una dádiva; y en la realidad de que un año civil tiene 365 días.

En verdad no se derrumba la utilización que de la analogía hizo el fallador, porque no se demuestra que de la norma legal que se cita en el cargo se desprende que no existe el vacío normativo que evidenció el Tribunal, como tampoco que, en desarrollo de la integración normativa que utilizó, los preceptos de que echó mano no podían ser utilizados por no gobernar cuestiones análogas a la situación de hecho debatida en el proceso.

No desconoce la Corte la existencia de normas internas del Seguro Social, como la Circular 191 del 4 de febrero de 1994, que pueden servir de apoyo a lo que alega la censura respecto de los días que se consideran cotizados, pero si sobre ella nada se dijo en el cargo no es posible involucrarla en el análisis jurídico que corresponde efectuar, con mayor razón si, dada su naturaleza jurídica, es una prueba, que, por lo demás, no obra en el proceso, y no una que puede ser tenida como norma sustancial del orden nacional, que pudiera examinarse en cargos dirigidos por la vía de puro derecho, como el primero.

Los cargos, conforme a lo expuesto, no prosperan; por tanto las costas en el recurso son de cuenta de la parte recurrente.

Se fijan las agencias en derecho en la suma de cinco millones de pesos ($5’000.000.oo)

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de febrero de 2008, en el proceso promovido por María Hermelinda Porras López contra el Instituto de Seguros Sociales.

Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la parte demandada.

Se fija el valor de las agencias en derecho en la suma de cinco millones de pesos ($ 5’000.000,oo).

Por Secretaría, practíquese la liquidación de las costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen».