Sentencia 36478 de julio 8 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 

SECCIÓN TERCERA

EXTRACTOS: «Como ya se ha dicho reiteradamente, el arbitramento es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, mediante el cual se inviste temporalmente de función jurisdiccional a unos particulares, para que estos funjan como jueces, administren justicia en una causa específica y decidan la controversia suscitada entre las partes, mediante una providencia denominada laudo arbitral que, como las sentencias judiciales, hace tránsito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo.

La definición misma del arbitramento, implica la existencia de un conflicto, una controversia, un litigio, es decir, un desacuerdo entre las partes de un negocio jurídico, que requiere la intervención de un tercero imparcial, que lo dirima.

Precisamente, según las definiciones comunes (14) :

“Arbitrador” es “1. com. juez en quien las partes se comprometen para que por vía de equidad ajuste y transija sus diferencias”.

Árbitro: “1. com. Der. juez designado por las partes litigantes, y que ha de ser letrado, pero no juez oficial, para fallar el pleito conforme a derecho”.

Y el contrato de arbitraje, es definido como “1. m. Der. Compromiso de someter a la decisión de uno o varios árbitros la solución de una controversia presente o futura, que obliga a cumplir la resolución arbitral e impide conocer a los jueces y tribunales”.

Y en un lenguaje jurídico:

Arbitraje: “Representa una forma no judicial de dirimir conflictos, mediante la que las personas naturales o jurídicas convienen en someter a la decisión de uno o de varios árbitros (siempre número impar) las cuestiones litigiosas surgidas, o que puedan surgir, en materias de su libre disposición conforme a derecho” (15) .

Arbitraje: “Acción y facultad de resolución confiadas a un árbitro”.

Juicio arbitral: “El de carácter voluntario para las partes que someten su controversia a la resolución de un árbitro o varios —en número impar siempre, para facilitar la mayoría— para conocer y decidir la cuestión sometida a su fallo. Los árbitros, abogados por la forzosa, han de resolver según lo alegado y probado. La resolución, llamada laudo o sentencia arbitral, es recurrible ante los tribunales judiciales que la ley expresa” (16) .

Arbitraje: Procedimiento extrajudicial por el cual las partes, en un conflicto transigible actual o potencial, remiten su solución a un tribunal ad hoc. (...) El arbitraje surge de un ‘pacto arbitral’ por el que las partes se obligan a someter sus diferencias a un tribunal arbitral renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces” (17) .

Desde la óptica de su consagración legal —D. 2279/89, art. 1º modificado por L. 446/98, art. 111—, también se observa su definición en los siguientes términos:

“ART. 1º—El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral”.

En cuanto a la doctrina, ella hace referencia a la noción del arbitraje en términos como los siguientes:

“El laudo arbitral es y continúa siendo una sentencia, o sea, un acto de declaración de certeza del derecho, emitido por órganos privados que asumen la función jurisdiccional (...).

Objeto del contrato de compromiso es la resolución de una controversia, o de varias controversias, por parte de uno o más árbitros, nombrados por las partes.

(...) La actividad desplegada por las partes y por los árbitros, en virtud de la función jurisdiccional asumida por los árbitros, suele llamarse proceso o procedimiento arbitral, que es el conjunto de actividades de las partes y de los órganos arbitrales encaminadas a declarar la certeza de las relaciones jurídicas concretas y a resolver las correspondientes controversias específicas sometidas al examen del juicio de los árbitros” (18) .

“El arbitraje es un método de solución de controversias mediante el cual, en ciertas ocasiones, la ley permite a las partes sustraerse de la intervención de los órganos judiciales estatales.

Se llaman árbitros, a fin de distinguirlos de los ‘jueces’ o ‘magistrados’. Los árbitros tienen una jurisdicción limitada, ya que poseen la notio, la vocatio y la iuditium, mientras que los jueces agregan a las anteriores la coertio y la executio. Por ello los jueces pueden ser requeridos aún desde la iniciación del arbitraje —medidas cautelares— hasta su finalización —ejecución del laudo arbitral—” (19) .

“El contrato por el cual dos o más personas someten la decisión de un conflicto de intereses a particulares llamados árbitros, generalmente elegidos por ellas, se denomina compromiso; y arbitraje o arbitramento dícese propiamente a la jurisdicción que mediante el compromiso se confiere a los árbitros. Proceso arbitral es el que se sigue ante los árbitros a fin de llegar a la decisión de la controversia, y sentencia o laudo arbitral es el fallo de aquel. El arbitraje puede ser voluntario o necesario; lo primero cuando las partes se someten a él espontáneamente y lo segundo, cuando norma legal las constriñe al mismo” (20) .

“El arbitramento es pues, uno de los medios previstos en la ley para que los particulares puedan obtener la solución de sus conflictos o diferencias de carácter transigible, para lo cual se requiere la manifestación expresa de los contendientes de someterse a este mecanismo, solución que se materializa en un laudo proferido por terceros que actúan en calidad de árbitros y para ello la ley los inviste transitoriamente de la facultad de administrar justicia (...).

El arbitraje consiste entonces, en la solución de un conflicto cuyo objeto sea transigible por medio de un tribunal de arbitramento compuesto por particulares, quienes no tienen la investidura de jueces del Estado ni ninguna otra de carácter oficial, aunque sí adquieren la primera para adelantar y fallar el proceso que se somete a su jurisdicción, mediante una decisión que se denomina laudo y que la ley equipara a una sentencia judicial, desplazando naturalmente a los jueces normales y ordinarios en el conocimiento de dicha cuestión (...)” (21) .

En referencia al arbitramento internacional, también se encuentran definiciones como las siguientes (22) :

“(...) la noción de arbitraje reside en la jurisdicción paccionada (sic) o convencional que tiene su origen en la voluntad de las partes, pero con efectos procesales en la ejecución del laudo, al estar garantizado por recursos jurisdiccionales como el de exequatur, que dota de eficacia al laudo homologándolo con la sentencia ordinaria para hacerlo cumplir forzosamente.

La doctrina es rica en definiciones y nociones del arbitraje. Entre las numerosas existentes, destaco las siguientes:

— El arbitraje es un medio jurídico de arreglo de litigios, presentes o futuros, basados en la voluntad de las partes, que eligen por sí mismas directamente, o a través de mecanismos de designación acordados por ellas, a simples particulares a los que se confía la adopción de una decisión obligatoria —el laudo arbitral— que ponga fin a la diferencia entre ellas.

— El concepto de arbitraje entendido como técnica en virtud de la cual una o más personas dan solución a un conflicto planteado por las partes, comprometiéndose previamente ambas a aceptar la decisión o laudo.

— En el derecho español. El artículo 1º de la ley de arbitraje vigente dice: ‘Mediante el arbitraje, las personas naturales o jurídicas pueden someter, previo convenio, a la decisión de uno o varios árbitros las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir en materias de su libre disposición”.

— En el derecho francés, el arbitraje internacional está definido como aquel que regula los intereses del comercio internacional. Esta flexibilidad y aparente imprecisión es deliberada, precisamente para no encerrarse en un estrecho casuismo (...).

En el derecho suizo actual (Ley de dic. 18/87) se considera al arbitraje como uno modo privado de solucionar conflictos, fundado sobre el acuerdo de las partes (...).

Actualmente, tanto la doctrina internacional como el derecho comparado coinciden en dar una noción sobre el arbitraje a partir de los dos elementos que lo conforman:

1. La función de resolver el conflicto que tiene el árbitro o el tribunal arbitral, basado en la delegación otorgada por las partes.

2. La misión y competencia para decidir entre pretensiones o demandas contradictorias.

Ambas funciones ponen de relieve la validez jurisdiccional, pero de origen convencional, que tiene el arbitraje (...)”.

Observa la Sala cómo, en todas las citas doctrinales traídas a colación, de una u otra manera se deja claro que la función de los árbitros es resolver controversias suscitadas entre las partes, mediante el pronunciamiento de una decisión de naturaleza judicial, denominada laudo, que define la contención.

Ahora bien, la controversia, conflicto o litigio, es aquella situación en la que están enfrentados diversos intereses o derechos cuya titularidad se discute por las partes de una relación jurídica —negocio jurídico—, y respecto de los cuales no han logrado ponerse de acuerdo, porque se afirma o niega su existencia, o se discute el cumplimiento de alguna obligación, o se niegan reclamaciones patrimoniales, etc., etc.; es decir que lo verdaderamente relevante en estos casos, es la disparidad de criterios y el desacuerdo de las partes, así como la indeterminación de los derechos cuestionados, que —por descontado que no procede la justicia por propia mano—, hacen surgir la necesidad de acudir a mecanismos que permitan dirimir el enfrentamiento entre las partes involucradas en la controversia, siendo el principal de ellos, la sentencia judicial.

Por ejemplo, en relación con el vocablo “litigio”, es claro que el mismo no se refiere a cualquier clase de proceso judicial que se pueda adelantar, sino que tiene que ver precisamente, con la clase de asunto que en él se debe resolver; en palabras de la doctrina (23) :

“Conviene precisar el alcance del concepto de litigio con el propósito de advertir lo inadecuado que resulta el empleo del vocablo como sinónimo de proceso. En efecto, la expresión litigio identifica una pugna, un desacuerdo sobre un determinado objeto, que plantea la presencia de intereses lógicamente excluyentes entre sí.

En muchas ocasiones el litigio va envuelto en la cuestión problemática que da lugar al proceso. Pero en esos casos el litigio surge mucho antes del proceso, pues éste presupone el planteamiento de la cuestión problemática ante el juez.

Además, bien puede suceder que los implicados encuentren una fórmula de avenimiento sin necesidad de acudir al juez, caso en el cual, a pesar de haber existido litigio, no hay lugar a proceso. Lo mismo puede decirse de aquellos eventos en que el afectado se abstiene de someter la cuestión a estudio del juez, renunciando a la reclamación de su derecho, pues aquí el litigio está latente, pero el proceso no alcanza a nacer.

Otras veces el proceso versa sobre asuntos que por su naturaleza excluyen la posibilidad de un litigio, dado que comprometen el interés de sólo un individuo o el de varios sujetos que obran con idéntico propósito. En estos casos, no obstante la necesidad del proceso judicial para proveer la solución respectiva, no hay lugar a pensar en la presencia de una disputa que permita hablar de litigio”.

Es decir que las controversias o conflictos, dan lugar a la existencia de los procesos declarativos genéricos o de conocimiento, en contraposición a los procesos ejecutivos, toda vez que mediante los primeros, se busca establecer la existencia de un derecho sobre el que recae la incertidumbre, mientras que a través del segundo, lo que se pretende es el cumplido ejercicio de tal derecho radicado en cabeza del ejecutante, mediante la coerción del deudor a cumplir con su obligación, respecto de cuya existencia ninguna duda subsiste, puesto que precisamente se trata de obtener el cumplimiento coactivo de una obligación clara, expresa y exigible, que consta en un título ejecutivo, que bien puede ser una sentencia judicial en la que se haya declarado la existencia del derecho; en palabras de la doctrina (24) :

“Los procesos de condena, declarativo y de declaración constitutiva tienen como finalidad la declaración de un derecho o responsabilidad o de la constitución de una relación jurídica, e incluyen, por tanto, al grupo general de declarativos y a los dispositivos. En todos ellos, el juez regula un conflicto singular de intereses, y determina quién tiene el derecho, es decir, es quien ius dicit. Son procesos de juzgamiento o conocimiento.

Cuando no se trata de una pretensión discutida que implique la necesidad de declarar quién tiene la razón, sino de una pretensión insatisfecha, cuya existencia aparece clara y determinada en el título que se aduce, estamos en presencia del proceso ejecutivo. En aquel, el mandato no existe, sino que debe ser formado por el juez mediante la decisión o sentencia; en cambio, en este, el mandato ya existe y se trata simplemente de su ejecución (...).

En el proceso de juzgamiento o de conocimiento se consigue la declaración del interés pretendido, y en el proceso ejecutivo se logra la satisfacción del interés protegido, a pesar del sujeto obligado. Ya no estamos ante dos partes que recíprocamente se disputan la razón, ‘sino ante una parte que quiere tener una cosa y otra que no quiere darla, en tanto que el órgano del proceso se la quita a esta para dársela a aquella’”.

Se trata entonces, de dos clases de procesos cuya finalidad es diferente pero complementaria, en la medida en que a través de los de naturaleza cognoscitiva se obtiene la declaración de existencia o reconocimiento de un derecho del que aún no se es titular o respecto del cual hay duda sobre su titularidad; pero una vez surge la sentencia judicial declarando el derecho en cabeza del demandante, mediante los procesos ejecutivos se logra su efectividad, aún de manera forzada, constituyendo en tal caso la providencia, el necesario título ejecutivo, contentivo de una obligación clara, expresa y exigible a favor del ejecutante; inclusive actualmente, en virtud de lo dispuesto por el artículo 335 (25) del Código de Procedimiento Civil, es posible tramitar el proceso ejecutivo a continuación del proceso de conocimiento, ante el mismo juez y sin necesidad de la presentación de una demanda ejecutiva.

De la específica naturaleza del proceso ejecutivo y su finalidad, puede deducirse en principio, la improcedencia del mecanismo arbitral para su trámite, por cuanto no existiría controversia sobre materia transigible que lo justificara, sino el cobro de una obligación clara, expresa y exigible, en donde ninguna duda cabe respecto de la titularidad del derecho que se ejerce coactivamente a través del ejecutivo; así ha sido tradicionalmente aceptado por la doctrina:

“El arbitramento no se opone a que la justicia ordinaria sea competente en las cuestiones no susceptibles de arbitraje, aunque emanen del negocio materia del mismo, como son las no incluidas en él, las de jurisdicción voluntaria que no implican controversia, y las ejecutivas, ya que el arbitramento se establece para decidir y no para ejecutar.

Sobre este punto y otros que se relacionan dice Redenti: ‘Excluido que puedan ser encomendadas a los árbitros atribuciones sustitutivas de las del juez en los procedimientos de jurisdicción voluntaria (pues respecto a ellos no cabe la transacción, advertimos), en la ejecución procesal forzada, en los procedimientos de quiebra y procedimientos a ellos análogos, en la concesión de secuestros y de providencias cautelares en general’” (26) (las negrillas son de la Sala).

“El juez arbitral no posee imperium: su decisión tiene la fuerza de la cosa juzgada pero no tiene fuerza ejecutoria; no puede ordenar medidas conservatorias o cautelares como el embargo” (27) .

El profesor Devis Echandía, al respecto, manifestó:

“El compromiso arbitral puede ser sobre toda clase de litigios relacionados con el contrato o sobre algunos de ellos, taxativamente determinados. En el último caso, en nada afecta la competencia de los jueces para conocer de los demás. En el primero, la competencia general del tribunal de árbitros está limitada, aun cuando las partes nada digan al respecto, a los juicios no ejecutivos, en su sentido más amplio, porque los árbitros no tienen facultades coercitivas (...)” (28) .

Por su parte, el procesalista Hernán Fabio López Blanco, ha dicho:

“(...) se debe dejar sentado que se trata de proceso declarativo o de cognición por cuanto la actuación procesal de los árbitros va hasta cuando, mediante la declaración acerca de la procedencia o no del derecho alegado, se desata la controversia a ellos planteada en lo que se denomina laudo arbitral, que no es nada diverso a la sentencia que ellos profieren, sin que puedan ejecutar lo resuelto, (...) no queda duda acerca de que el proceso arbitral no está dado para adelantar ejecuciones, por eso su carácter de proceso de cognición o declarativo (29) .

(...) la actual estructura del proceso arbitral no permite conocer de la integridad de un proceso de ejecución por cuanto los árbitros carecen de las posibilidades de llevar a cabo las medidas cautelares de que trata el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil y tampoco pueden ellos adelantar las etapas propias del remate, aspectos expresamente vedados a ellos en el estatuto arbitral.

Por tal motivo si dentro de un contrato se pactó cláusula compromisoria, pero por las particulares circunstancias surge del mismo la posibilidad de que una de las partes pueda ejecutar por cuanto se reúnen los requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, la actuación de tal índole debe darse, debido a que en esta hipótesis queda sin efecto la cláusula compromisoria” (30) .

Más recientemente, este mismo autor, al intervenir en el XXIX Congreso colombiano de derecho procesal con una ponencia en la que efectuó comentarios al proyecto de ley que reforma el régimen del proceso arbitral, sostuvo (31) :

“Para efectos de mejor entender los alcances que debe darse a la reforma del proceso arbitral es necesario dejar sentado que se trata de proceso declarativo o de cognición por cuanto la actuación procesal de los árbitros va hasta cuando, mediante la declaración acerca de la procedencia o no del derecho alegado, se desata la controversia a ellos planteada en lo que se denomina laudo arbitral, que no es nada diverso a la sentencia que profieren, sin que puedan ejecutar lo resuelto, pues si bien es cierto que fue eliminado el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 2279 de 1989 en lo referente a que “los aspectos de ejecución que demanden las condenas en los laudos deben tramitarse ante la jurisdicción ordinaria”, en la nueva redacción que a dicha norma le imprimió el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, no significa que esta característica haya desaparecido debido a que el parágrafo segundo del artículo 40 del Decreto 2279 de 1989, prescribe que de “la ejecución del laudo conocerá la justicia ordinaria, conforme a las reglas generales”, lo que guarda armonía con el artículo 43 del mismo estatuto cuando en su numeral 2º consagra como causa para el cese de funciones del tribunal “la ejecutoria del laudo, o de la providencia que lo adicione, corrija o complemente” y con el artículo 114 de la Ley 446 de 1998 donde se advierte que las controversias provenientes de los contratos de arrendamiento se pueden someter a decisión arbitral “pero los aspectos de ejecución que demanden las condenas en los laudos deberán tramitarse ante la jurisdicción ordinaria”, con lo cual no queda duda acerca de que el proceso arbitral no está dado para adelantar ejecuciones, por eso su carácter de proceso de cognición o declarativo, aspectos todos que persisten en el proyecto de ley”.

Recuerda el autor, cómo en la actualidad existe una posibilidad de conocimiento parcial por parte de los árbitros de aspectos propios del proceso ejecutivo, cuando pueden resolver, lo que se denomina la fase declarativa del mismo, teniendo competencia para decidir si prosperan o no las excepciones perentorias planteadas, pero debiendo continuar la justicia ordinaria con la etapa de la ejecución:

“Esa posibilidad está dada cuando las partes acuerdan someter a los árbitros la decisión de las excepciones perentorias propuestas dentro de un proceso de ejecución, pero jamás permite adelantar un proceso de ejecución completo ante la justicia arbitral, es decir, desde su iniciación, pues el esquema señalado para su trámite lo impide dado que no puede operar un plazo para su terminación, lo que equivale a destacar que la viabilidad se da en dos ocasiones: la primera cuando el acuerdo surge dentro de un proceso ejecutivo en curso en el que se excepcionó de fondo; la segunda cuando las partes, de consenso, acuden directamente a la justicia arbitral para que desate la controversia propia de las excepciones perentorias, porque sería exceso de formalismo exigir que primero se instaure la ejecución y luego sí se pida el traslado del expediente para que árbitros las decidan (32) (...).

Y es que si no pueden los árbitros ejecutar su propio laudo menos podrán hacerlo con títulos ejecutivos de otro origen, por lo que reitero que así en un documento se haya estipulado la cláusula compromisoria, si en el evento concreto la pretensión surge con base en el mismo permite adelantar un proceso ejecutivo, queda sin efecto la previsión y debe acudirse a la justicia ordinaria”.

En cuanto a la jurisprudencia nacional, se observa:

La Corte Constitucional, al analizar el tema para decidir una tutela en 1995, consideró improcedente atribuir la función jurisdiccional a particulares para que ejercieran el poder coactivo o coercitivo que esencialmente le pertenece al Estado y por lo tanto negó la posibilidad de que los árbitros pudieran tramitar procesos ejecutivos, manifestando (33) :

“5. El derecho si es preciso puede hacerse cumplir de manera forzada a través de la utilización de la coacción. El desacato de la norma, apareja la correlativa imposición, actual o posible, de una específica sanción o consecuencia negativa para el sujeto que realiza el comportamiento o la abstención proscritas. El carácter coactivo es, pues, rasgo esencial de la normatividad jurídica, sin el cual se corre el riesgo de socavar su función como técnica de control y de orientación social. Esta dimensión del orden jurídico, no descarta que sus mandatos frecuentemente se cumplan de manera espontánea, y se postula sin perjuicio de que lo deseable en una sociedad democrática y participativa, sea la realización del derecho, como marco de la convivencia pacífica, con el menor recurso a la fuerza.

La coercibilidad, elemento que acompaña al derecho, requiere de la existencia permanente de un aparato institucionalizado que administre la coacción de conformidad con la Constitución y la ley, las que a su turno le imprimen a su ejercicio, en razón del contenido y valores que defienden, el sello indeleble de la legitimidad democrática. Sólo así, el empleo de las medidas de coacción por las instituciones permanentes del Estado, no se identifica con la violencia o el terror organizado.

El ordenamiento jurídico no se limita a diseñar y establecer el aparato de fuerza y las condiciones para su ejercicio, sino que, adicionalmente, indica el método de su actuación y las formas procesales que deben observarse cuando se viola una norma jurídica y se hace entonces necesario poner en marcha sus dispositivos de constreñimiento o de reparación. En este orden de ideas, el uso de la coacción resulta inseparable de sus condiciones de ejercicio y de las formas procesales que deben agotarse para su correcto empleo, fijadas en el derecho objetivo.

6. Los particulares, en su condición de conciliadores y árbitros, transitoriamente, pueden administrar justicia. Se pregunta la Corte si en este caso, la indicada investidura, les permite recibir y ejercitar válidamente habilitaciones de las partes para adelantar a través del procedimiento arbitral juicios de ejecución con base en títulos ejecutivos o definir aspectos centrales en los que se ventilen ante la jurisdicción ordinaria, como sería la decisión de las excepciones propuestas por la persona demandada.

7. Según el artículo 116 de la Constitución Política, la ley puede transitoriamente atribuir la función jurisdiccional a particulares que obren como árbitros o conciliadores. En el Estado social de derecho, los particulares colaboran de variadas maneras en el desarrollo de las funciones y fines estatales. Dicha colaboración, en el ámbito jurisdiccional, no obstante, tiene carácter transitorio y excepcional. En primer término, la conciliación y el arbitraje sólo pueden tener por objeto asuntos que por su naturaleza sean susceptibles de dicho trámite, y es evidente que no todos lo son. En segundo término, la paz y el orden público, se ponen en peligro si a los particulares, así obren como conciliadores o árbitros, se les atribuye directamente la facultad de disponer del poder coactivo. No es concebible que el ejercicio de la jurisdicción, como función estatal, se desplace de manera permanente y general a los árbitros y conciliadores (C.P., art. 113). Tampoco resulta admisible ampliar la materia arbitrable a asuntos que trascienden la capacidad de disposición de las partes y respecto de los cuales no sea posible habilitación alguna.

No todo asunto de competencia de los jueces ordinarios, en consecuencia, puede ser trasladado a la justicia arbitral. Entre las materias vedadas a los árbitros y conciliadores, por las razones anotadas, se encuentra el conocimiento de las pretensiones ejecutivas. La existencia de un título ejecutivo con base en el cual se formula la demanda, así posteriormente se presenten excepciones y se deba decidir sobre éstas, coloca la controversia en un momento posterior al de la mera configuración del derecho. Lo que se busca a través de la acción ejecutiva es la intervención del Estado con miras no a zanjar una disputa, sino a hacer efectivo un derecho sobre cuya existencia el demandante no ha menester reconocimiento distinto al de la verificación del título que, en los términos de la ley, le sirve de suficiente causa y prueba. De otro lado, la ejecución está íntimamente ligada al uso de la fuerza pública que, por las razones anotadas, ni la ley ni el pacto pueden transferir a los árbitros o conciliadores.

8. Las normas legales que regulan el arbitramento deben ser interpretadas a la luz de la Constitución. Contrariamente, la coadyuvante intenta explicar el alcance del artículo 116, inciso final, de la Constitución Política, a partir de la consideración que le merecen las normas legales que gobiernan la materia”.

En este sentido, las restricciones legales a la institución arbitral, apuntan a justificar la imposibilidad de que ella pueda convertirse en foro sustituto de la jurisdicción ordinaria.

En verdad, la materia arbitrable sólo puede estar integrada por asuntos o cuestiones susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir. El ámbito de lo transable abarca los objetos —bienes, derechos y acciones— sobre los cuales existe capacidad de disposición y de renuncia. La conciliación y el arbitraje presuponen una diferencia o disputa entre las partes o la posibilidad de que entre ellas surja una controversia. El mismo concepto de parte que utiliza la Constitución se refiere a la posición asimétrica o de confrontación en que se encuentran dos o más sujetos, derivable de un conflicto actual o potencial. Alrededor del título ejecutivo bien puede darse un debate sobre su existencia y validez, pero este tiene una connotación distinta. En primer término, con base en el título su beneficiario o tenedor solicita al juez se decrete y lleve a efecto su cumplimiento coactivo, no la mera definición de un derecho, como quiera que en su favor obra la presunción de titularidad del respectivo derecho. Si la contraparte opone excepciones, su resolución positiva o negativa es puramente incidental y, por tanto, se inscribe en un momento que todavía pertenece al curso de acción que ha de seguir el Estado cuando se propone aplicar la coacción y que consiste en determinar previamente si existen las condiciones de validez y de eficacia establecidas en la ley para seguir adelante con la ejecución. En todo caso, dado que los factores de competencia se toman en cuenta en el momento de entablar la acción, desde la perspectiva del tenedor del título ejecutivo que se apresta a requerir la intervención de la jurisdicción, no existe diferencia ni controversia sobre la existencia y extensión de su derecho, sino necesidad de la intervención del Estado para procurar su cumplimiento.

La ausencia de poder coactivo de los árbitros, lo corrobora la disposición del Decreto 2279 de 1989, que somete a la justicia ordinaria lo relativo a la ejecución del laudo, de conformidad con las reglas generales (ibíd, art. 40, par.). Si en verdad dispusieran de este poder los árbitros, la norma sobraría. Idéntica conclusión cabe extraer del inciso 2º del artículo 1º del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 96 de la Ley 23 de 1989, que en punto al arbitramento sobre el contrato de arrendamiento, establece que “los aspectos de ejecución que demanden las condenas en los laudos deberán tramitarse ante la jurisdicción ordinaria.

Finalmente, tampoco tiene asidero constitucional el arbitraje circunscrito a la definición de las excepciones propuestas por la parte ejecutada. El proceso ejecutivo es inescindible y conserva ese carácter aún en la fase cognitiva que se debe recorrer a fin de resolver las excepciones presentadas contra el título. La definición de las excepciones es un momento en el trámite que ha de seguir el Estado antes de consumar la ejecución... De otro lado los arreglos extrajudiciales a que lleguen eventualmente las partes y que puedan conducir al desistimiento de la acción ejecutiva, no se califican como arbitramento ni desvirtúan la esencia de la jurisdicción.

Adicionalmente, cabe anotar que los procesos ejecutivos se inician con base en un título que de conformidad con la ley, presta mérito ejecutivo, hipótesis que difiere del supuesto en el que es necesario resolver previamente sobre la existencia de un derecho, lo que ciertamente sí corresponde a la competencia del tribunal de arbitramento” (la Sala resalta).

La Corte Suprema de Justicia, por su parte, ha sostenido (34) :

“Sin embargo, excepcional y transitoria e individualmente se permite que el Estado delegue su función en administrar justicia en particulares, como en los árbitros (C.N., art. 116, inc. final), de acuerdo con la ley y precisamente la ley actualmente vigente continúa con el criterio tradicional de reserva por parte del Estado del poder jurisdiccional de ejecución, debido a su esencia coercitiva y coactiva de las órdenes, y medios y medidas que en ella deben aplicarse; razón por la cual se excluye de la posibilidad de cláusula compromisoria, compromiso y arbitraje los asuntos de ejecución. De allí que si bien se permite diferir a arbitraje las “controversias transigibles”, como aquellos que requieren de una certeza jurídica mediante transacción o sentencia, también se haya dispuesto en el pasado inmediato que tales atribuciones “no impiden adelantar ente(sic) esta (“los jueces”) proceso de ejecución” (parte final del último inciso del art. 2011 del C. Co.). E igualmente se acoja implícitamente el mismo cuando, de una parte, aplicando la misma regla para el arbitraje del arrendamiento prescribe que, no obstante su competencia, “los aspectos de ejecución que demanden las condenas en los laudos deberán tramitarse ante la jurisdicción ordinaria” (D. 2279/89, art. 1º, inc. 2º, en la redacción de la L. 23/91, art. 96). Y ello, de otra parte, se reitera en el parágrafo del artículo 40 del mismo decreto cuando expresa “De la ejecución del laudo conocerá la justicia ordinaria, conforme a las reglas generales”. Luego, es una jurisdicción coactiva para conocer de los procesos de ejecución reservadas a los jueces permanentes y, dentro de ellos, a los de la jurisdicción ordinaria civil (CPC, art. 16, num. 1º; art. 23, num. 1º; arts. 488 y ss.), sin perjuicio de las excepciones pertinentes, como la competencia para jurisdicción coactiva administrativa (C.N., art. 268, num. 5º), etc. Entonces, si, conforme a la Constitución y la ley los árbitros no pueden ejecutar coactiva o forzadamente sus propias decisiones recogidas en laudos, mucho menos pueden hacerlo respecto de otras decisiones judiciales, ni de decisiones o títulos creados por los particulares que requieran de poder o potestad coactiva. Pues esto es de tal entidad que su representación en la libertad (v. gr. mandamiento forzoso de pago) y en el patrimonio (v. gr. medidas de embargo y secuestro, orden de llevar a cabo la ejecución, remate, etc.) del ejecutado, requiere, a juicio de nuestro ordenamiento, de la intervención de los órganos jurisdiccionales permanentes del Estado. De allí que si la ley no establece distinción dentro de su reserva estatal, para este tipo de conocimiento, se concluya que de la competencia y jurisdicción arbitral, quedan excluidos todos los procesos ejecutivos incluyendo los atinentes a las pólizas de seguros en los casos del artículo 8º de la Ley 45 de 1990.

1.2.2.2. Luego, si en un caso determinado la ley impone al Estado conocer por medio de jueces, determinados procesos, no pueden estos últimos sustraerse por ningún motivo a su conocimiento, a pesar de que exista cláusula compromisoria en contrario, pues esta sería ineficaz de pleno derecho conforme con el artículo 6º del Código de Procedimiento Civil. De allí que si, en contra de lo dicho, se adoptan decisiones en el sentido de sustraerse al ejercicio de la jurisdicción ejecutiva radicada exclusivamente en el Estado, no solo viola, como se dijo, el debido proceso sino que quebranta el derecho fundamental al acceso “debido” a la administración de justicia. Porque el Estado se sustrae a su “deber” exclusivo de administrar justicia en materia de proceso de ejecución, sin que para ello pueda aducirse que aún le queda la posibilidad de acceder a la justicia arbitral, pues, siendo un deber exclusivo del Estado su prestación no puede venir sino de este último, razón por la cual aquella la jurisdicción ejecutiva a cargo de árbitros no sería lo que la Constitución y la ley ordena que debe prestarse en los ciudadanos. Más aún, esa decisión que ordena que esa jurisdicción no sea prestada por el Estado sino por los árbitros, no solo impide que aquel cumpla con su deber sino que también arriesga a que estos últimos rechacen su conocimiento por falta de jurisdicción, dejando la ejecución sin juez que lo decida, o que, por el contrario conozcan de ella contrariando el ordenamiento jurídico colombiano. Todo lo cual, a todas luces, constituye una actuación arbitraria que, por estar fuera del marco constitucional y legal pertinente, configura una vía de hecho, susceptible de amparo mediante tutela” (las negrillas son de la Sala).

No obstante lo anterior, nuestro ordenamiento jurídico sí ha contemplado la posibilidad de que el arbitramento proceda aún en el evento de procesos ejecutivos, como lo hizo el artículo 2º del Decreto 2551 de 1991, al disponer:

“ART. 2º—En los procesos en que no se haya proferido sentencia de primera o única instancia, que versen total o parcialmente sobre cuestiones susceptibles de transacción, distintos de los laborales, penales y contencioso administrativos y de aquellos en los cuales alguna de las partes estuviera representada por curador ad litem, las partes, de común acuerdo, pueden pedir al juez que aquéllas se sometan a trámite de conciliación, y que si ésta fracasa o fuere parcial, a posterior arbitramento salvo que acuerden acudir a amigable composición.

La anterior solicitud también podrá formularse en los procesos de ejecución en los que se hayan propuesto excepciones de mérito (...)” (negrillas fuera del texto original).

La Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 2º del Decreto 2651 de 1991, manifestó (35) :

Límites que establece el inciso cuarto del artículo 116 en relación con la administración de justicia por los árbitros

Si se analiza el inciso cuarto del artículo 116, se llega a la conclusión de que la administración de justicia por los árbitros, sólo tiene estas limitaciones:

La primera, que los particulares solamente pueden ser investidos de la función de administrar justicia, en calidad de conciliadores o en la de árbitros, transitoriamente. Esta transitoriedad es evidente no sólo por el texto mismo de la norma, sino porque al ser las partes en conflicto potencial o actual las que habilitan a los árbitros, al resolverse el conflicto desaparece la razón de ser de la función arbitral.

La segunda, ya insinuada, que son las partes quienes habilitan a los árbitros para fallar, en derecho o en conciencia.

Y una última, que los árbitros administran justicia “en los términos que determine la ley”. Esto permite al legislador, por ejemplo, establecer las reglas a las cuales debe someterse el proceso arbitral.

Pero, no existen otras limitaciones. Por ello, no es admisible sostener que los asuntos que se ventilan, o podrían ventilarse, en el proceso de ejecución, están excluidos del proceso arbitral. ¿De dónde surgiría esta supuesta exclusión? ¿Cómo afirmar que las obligaciones cuyo cumplimiento puede exigirse en el proceso de ejecución, constituyen una excepción a lo establecido por el inciso cuarto del artículo 116 de la Constitución, cuando tal excepción no aparece en esta norma, ni en ninguna otra?

De otra parte, es claro que todas las obligaciones civiles, en general, dan derecho a exigir su cumplimiento. Precisamente ésta es su definición legal, pues, según el artículo 1527 del Código Civil, las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento. Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado, en razón de ellas.

Y el juicio ejecutivo es, precisamente, el medio para conseguir el cumplimiento de las obligaciones civiles, cuando se reúnen los requisitos establecidos por la ley procesal. Obligaciones exigibles en el proceso ejecutivo, que no han sido excluidas del proceso arbitral ni del mecanismo de la conciliación, por el artículo 116 de la Constitución, ni por ningún otro.

A lo cual habría que agregar que las obligaciones cuyo cumplimiento puede exigirse ejecutivamente, son de contenido económico. Esas obligaciones están gobernadas por el principio de la autonomía de la voluntad. De conformidad con este principio, dispone el artículo 15 del Código Civil:

“Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia”.

Escapan, por el contrario, a la autonomía de la voluntad, las obligaciones amparadas por “las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”, de conformidad con el artículo 16 del mismo Código Civil.

Lo dispuesto por los artículos 15 y 16 del Código Civil explica por qué el artículo 1º del Decreto 2279 de 1989, establece: “Podrán someterse a arbitramento las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir o vinculadas con uno o varios fideicomisos mercantiles. El arbitramento puede ser en derecho, en conciencia o técnico”. Esto excluye del pacto arbitral, que según el artículo 2º del mismo decreto comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, todas aquellas controversias que versen sobre cuestiones no susceptibles de transacción, o entre incapaces. Conviene tener presente que, según el artículo 2470 del Código Civil “No puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción”. Y que, de conformidad con el 2473 del mismo código, “No se puede transigir sobre el estado civil de las personas”.

En virtud de todas estas normas, están, pues, excluidas del arbitramento cuestiones tales como las relativas al estado civil, o las que tengan que ver con derechos de incapaces, o derechos sobre los cuales la ley prohíba a su titular disponer.

Restricciones semejantes han sido prácticamente universales. Así, el artículo 806 del Código Italiano de Procedimiento Civil, de 1940, dispuso:

Compromiso. Las partes podrán hacer decidir por árbitros las controversias entre ellas surgidas, salvo las previstas en los artículos 429 y 459, las que se refieran a cuestiones de estado y de separación personal entre cónyuges y las demás que no puedan ser objeto de transacción”. El artículo 429 de tal código versa sobre las “controversias individuales de trabajo”, y el 459, sobre “controversias en materia de previsión y asistencia obligatorias”.

Si, pues, según el artículo 15 del Código Civil, una obligación que presta mérito ejecutivo puede renunciarse cuando sólo mira al interés del renunciante y no está prohibida su renuncia, ¿por qué no podrían el acreedor y el deudor, antes o después de la demanda ejecutiva, someter la controversia originada en tal obligación a la decisión de árbitros?

Y, si sobre las obligaciones que prestan mérito ejecutivo es posible transigir, para terminar extrajudicialmente un litigio pendiente o precaver un litigio eventual, como lo prevé el artículo 2469 del Código Civil, ¿cómo sostener que los conflictos a que pueden dar lugar tales obligaciones no pueden someterse a la decisión de los árbitros, como lo prevé el último inciso del artículo 116 de la Constitución?

En conclusión: los árbitros, habilitados por las partes, en los términos que determine la ley, pueden administrar justicia para decidir conflictos surgidos en torno a obligaciones exigibles ejecutivamente, así esté en trámite el proceso ejecutivo, o no haya comenzado aún. Así lo establece inequívocamente el inciso cuarto del artículo 116 de la Constitución.

Hay que recordar que corresponde al legislador, en virtud del mandato del artículo 29 de la Constitución, y especialmente de su inciso segundo, fijar las formas propias de cada juicio, es decir, las normas procesales, y señalar el juez o tribunal competente para cada clase de asuntos. Por consiguiente, si el legislador dispone que ante los árbitros habilitados por las partes en conflicto, se diriman asuntos propios del proceso de ejecución y establece las reglas de este proceso arbitral, en nada quebranta la Constitución.

A todo lo dicho, cabría añadir únicamente esto: los únicos juicios ejecutivos que escaparían al ámbito propio de los árbitros serían los que se adelantan por la jurisdicción coactiva, para cobrar deudas en favor del fisco, a una especie de los cuales se refiere el numeral 5º del artículo 268 de la Constitución” (las negrillas son de la Sala).

Sin embargo, observa la Sala en relación con lo dispuesto por el artículo 2º del Decreto 2651 de 1991, que la Ley 446 de 1998 no lo adoptó como legislación permanente (art. 162) (36) , razón por la cual desapareció del ordenamiento jurídico nacional, a pesar de lo cual, son muchas las voces que con apoyo en esta disposición y aún en los términos del artículo 116 constitucional que consagra la existencia del arbitramento en nuestro país, han admitido la posibilidad de que el mismo opere inclusive frente a asuntos concernientes a cobro ejecutivo de obligaciones.

Así, a título ejemplo, la doctrina ha manifestado:

“(...) no existe norma alguna que prohíba pactar la cláusula compromisoria en contratos que presten mérito ejecutivo, puesto que las diferencias, que normalmente se ventilarían por medio de un proceso ejecutivo, resultantes de obligaciones de dar, hacer o no hacer, o de pagar una suma líquida de dinero, también son de competencia de un tribunal arbitral, pues al tenor de la ley, la jurisdicción arbitral se extiende a todas las diferencias. Y todas las diferencias no excluyen la obligación que tenga una de las partes de pagar una suma líquida de dinero o hacer o no hacer alguna cosa, a favor de la otra.

(...) hoy no es extraño ni ajeno a nuestra legislación que un tribunal arbitral conozca conflictos que ante la justicia ordinaria se ventilarían mediante un proceso ejecutivo, como lo dispuso expresamente el legislador en el artículo 2º del Decreto 2651 de 1991.

(...) el único requisito para que se abra paso la justicia arbitral es que el asunto sea susceptible de transacción, lo que es evidente frente a cualquier conflicto que sea posible tramitar por la vía del proceso ejecutivo.

En otras palabras, si todo lo que se tramita por la vía del proceso ejecutivo es susceptible de transacción, entonces podrá también ser materia de competencia arbitral.

(...) no hay razón válida para sostener que los árbitros hoy día no podían conocer de ejecuciones, porque cuando en éste se proponen excepciones perentorias incuestionablemente varía la naturaleza jurídica del proceso y de ejecutivo pasa a tomar el carácter del proceso de cognición. Como afirmar Michel, con la oposición se instaura un proceso de cognición que se desarrolla según las normas ya vistas. El oponente adquiere la posición de actor y a él le incumbe la de la prueba de los hechos modificativos o extintivos del crédito (...).

En todo juicio ejecutivo hay, en efecto, dos procedimientos vinculados pero con individualidad propia: Un proceso de puro conocimiento y un proceso de ejecución. El primero tiene como objeto determinar si se reúnen las condiciones necesarias para la ejecución y decidir la controversia que se produce entre las partes con motivo de las excepciones que el ejecutado pone en requerimiento de pago naturaleza puramente jurisdiccional y no requiere para su realización ejercicio de los actos de imperio, cosa que sólo es necesaria en el segundo.

Nada se opone, en consecuencia, a que esa tarea sea efectuada por los compromisarios y que éstos le encomienden al tribunal ordinario competente el correspondiente proceso de ejecución que es lo único que les está vedado conocer (Aylwin Azocar, Patricio. El Juicio Arbitral, pág. 428)” (37) .

Por su parte, la posición del Consejo de Estado sobre la procedencia o improcedencia de la actuación arbitral frente a procesos ejecutivos, no ha sido única, como se puede observar en los siguientes pronunciamientos:

“Para la Sala es perfectamente claro que de la anterior prescripción contractual no se deduce de ninguna manera que las partes contratantes hubieren atribuido a un tribunal de arbitramento, facultades para que eventualmente pudiera conocer sobre un proceso ejecutivo atinente al mismo contrato; allí se hace referencia a un mecanismo de solución de las controversias relativas a la ejecución de las obligaciones pactadas.

A juicio de esta corporación, ello tampoco sería jurídicamente posible, toda vez que los tribunales de arbitramento son jueces excepcionales y temporales (cuya vigencia no podrá superar de un año), dispuestos por voluntad de las partes con el fin de resolver controversias que se originen con ocasión del convenio. Con sujeción a lo anterior, las partes limitaron los alcances del tribunal de arbitramento a dirimir cualquier diferencia que pueda presentarse entre ellas “por causa o con ocasión de la interpretación o ejecución del contrato”. Los árbitros como jueces excepcionales están investidos de autoridad temporal para decidir quién tendría la razón. Se trata del trámite y culminación de un clásico proceso de conocimiento.

Lo anterior conlleva a afirmar que en este caso concreto la acción ejecutiva instaurada por Fogafín no podría ser del conocimiento de un tribunal de arbitramento, que como se dijo antes solamente está destinado para declarar el derecho, por disponerlo así expresamente las partes” (38) .

Posteriormente, sostuvo la Sala:

“Estos argumentos no son de recibo para la Sala, puesto que no es procedente adelantar un proceso arbitral para adelantar un cobro ejecutivo.

En efecto, la naturaleza misma del arbitramento, impide que un tribunal arbitral conozca del proceso ejecutivo. Son varias las razones:

— El juez de la ejecución tiene poderes coactivos que no son propios de los árbitros. El arbitramento es una figura de conocimiento a la cual acuden las partes de una relación negocial para dirimir controversias de suyo intransigibles, por voluntad propia; con el fin de sustraer del conocimiento de la jurisdicción (ordinaria o administrativa), los conflictos que entre ellas se presenten. Si la figura tiene como finalidad permitir que las partes sustraigan la solución de sus conflictos de la jurisdicción estatal, no se compadece con su naturaleza, que los árbitros asuman funciones propias de las autoridades que ejercen poderes coercitivos.

— Los terceros interesados o afectados por el proceso ejecutivo, en especial por las medidas cautelares (piénsese en quien se opone al embargo y secuestro), no suscriben la cláusula compromisoria y, por tanto, no tienen por qué someter sus litigios a la competencia de los árbitros. No hay que olvidar que estos solo tienen la calidad de jueces para el caso concreto, por disposición de la ley unida a la voluntad de las partes que suscribieron el pacto arbitral.

— Los árbitros no ejercen jurisdicción amplia, total y de manera permanente, no tienen superior jerárquico que revise sus decisiones con facultades para conocer del fondo del asunto litigioso, puesto que los recursos de anulación y revisión que se ejercen contra los laudos arbitrales, no permiten toda clase de decisiones jurídicas sobre las cuales se funda la decisión arbitral. Inclusive el juez de la anulación, tan solo de manera excepcional, tiene competencia para entrar a modificar el laudo, cuando se encuentra equivocada la decisión arbitral.

Esto implica que las partes y los terceros afectados se quedarían sin la posibilidad inmediata de que en instancia superior, se conozcan y decidan las objeciones que surjan respecto de las decisiones que se adopten por los árbitros en el proceso ejecutivo.

— Frente a un título ejecutivo, del cual se deriva una obligación clara, expresa y exigible, no hay controversia alguna respecto de la existencia o no de la prestación a cargo del deudor, que deba someterse al conocimiento de los árbitros. Por ello se habla de obligación indiscutida, como despegue del trámite de ejecución.

— Finalmente, el proceso ejecutivo termina de manera normal con el pago voluntario o compulsivo, situación que no puede enmarcarse en un término o plazo previamente establecido por la ley ni por las partes.

Se concluye entonces, que ésta sí es la jurisdicción competente ante la cual se puede adelantar el cobro ejecutivo de las obligaciones derivadas del contrato estatal suscrito entre las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, a pesar de que en el contrato estatal se hubiese pactado cláusula compromisoria.

Todo lo anterior lleva a la Sala a precisar que se separa de la orientación que, sobre el arbitramento y el proceso ejecutivo, ha expresado la Corte Constitucional en la sentencia C-294 del 6 de julio de 1995, magistrado ponente doctor Jorge Arango Mejía, que ha sido recogida en otros fallos de la misma corporación” (39) .

En otra oportunidad, teniendo en cuenta lo que al respecto había manifestado la Corte Constitucional y admitiendo la posibilidad de que los árbitros tengan competencia para tramitar juicios ejecutivos, el Consejo de Estado manifestó:

“(...) cabe precisar que si bien es cierto que se ha reconocido la competencia de los árbitros para adelantar juicios ejecutivos (40) , también lo es que se ha condicionado su procedencia a que la cláusula compromisoria comprenda claramente esa voluntad de las partes.

Así lo precisó la Sala cuando al pronunciarse sobre los efectos de la cláusula compromisoria respecto de la aseguradora y en relación con los procesos ejecutivos, precisó:

“Si bien es cierto que la aseguradora ejecutada garantizó el cumplimiento del contrato de obras públicas suscrito entre el referido ente territorial y la Sociedad Pablo Alfonso Sánchez y Cía. Ltda., es un tercero a esta relación, y en consecuencia, no la obliga la cláusula compromisoria antes transcrita.

“En gracia de discusión, si el pacto compromisorio tuviera efectos para el garante, las partes contratantes no confirieron en forma expresa y clara competencia al tribunal de arbitramento para conocer de los procesos ejecutivos y, menos aún, para el cobro coercitivo de la póliza única de cumplimiento.

“De conformidad con el pacto compromisorio las controversias que surjan durante la ejecución del contrato, sometidas a la decisión de árbitros, son aquéllas que se produzcan en la realización del objeto contractual y no las que se originen por la instauración de procesos ejecutivos con ocasión del contrato.

“En consecuencia, corresponde a esta jurisdicción conocer de este proceso” (41) (se destaca).

En el caso concreto es improcedente la tramitación del proceso ejecutivo ante la justicia arbitral porque las partes no sometieron el adelantamiento del proceso ejecutivo de manera expresa al conocimiento de la justicia arbitral (...)” (42) .

De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, para la Sala es claro que, en principio, y en razón de la naturaleza misma del arbitraje y del origen que esta figura tuvo en la historia de las instituciones jurídicas y procesales (43) como medio al que acudían las partes involucradas en un conflicto para obtener la participación de un tercero imparcial que dirimiera tal desacuerdo —lo que condujo a que actualmente, ante la existencia de la justicia institucional como función eminentemente estatal, se convirtiera en mecanismo alternativo de solución de conflictos—, el mismo resulta ajeno al trámite de los procesos ejecutivos, en los cuales no hay conflicto o controversia qué resolver, toda vez que su finalidad es el cobro coactivo de obligaciones claras, expresas y exigibles, contenidas en un título ejecutivo y que por lo tanto, no brindan dudas sobre su existencia y extensión, razón por la cual, el titular del derecho y acreedor de la obligación, acude al Estado, poseedor del poder coercitivo necesario para hacerla cumplir por el deudor, aún en contra de su voluntad y mediante la utilización legítima de la fuerza.

No obstante, la Constitución Política, al permitir la designación de árbitros por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, que serán por lo tanto investidos transitoriamente de la función de administrar justicia (art. 116), no estableció limitación alguna y defirió a la ley los términos del ejercicio de la función judicial por estos particulares; en consecuencia, el Congreso de la República, dentro de su libertad de configuración legislativa, puede establecer las condiciones en las que el arbitramento será posible dentro de nuestro sistema jurídico procesal.

Al respecto, observa la Sala que el legislador otorgó de manera expresa la facultad de acudir al arbitraje en ciertos procesos ejecutivos hipotecarios, al establecer, el artículo 88 de la Ley 510 del 3 de agosto de 1999 (44) , lo siguiente:

“ART. 88.—Árbitro para controversias hipotecarias. Cuando las partes convengan en someter las controversias a las que dé lugar la aplicación de las normas sobre contratos de crédito hipotecario y títulos de crédito hipotecario a una decisión arbitral, el árbitro será único y abogado, tomará todas sus decisiones en derecho, y decidirá en un plazo improrrogable de cinco (5) meses que podrá extenderse otros tres (3) si fuere preciso hacer el remate y venta de los bienes.

Podrá haber lugar a la designación de árbitros plurales cuando las controversias que hayan de resolverse no sean típicas; son “típicas” las que se suscitan entre los establecimientos de crédito y sus deudores para asuntos que se refieren a un solo contrato.

Las normas que esta ley contiene sobre arbitramento podrán aplicarse también a otros contratos de crédito, con garantía de hipotecas, aunque no reúnan las condiciones de los “contratos de crédito hipotecario” que tipifique el gobierno con las facultades que esta ley le concede, y que celebren las corporaciones de ahorro y vivienda”.

Y en los artículos siguientes, esta ley reguló lo concerniente a la designación del árbitro único, sus honorarios, el procedimiento arbitral, remuneración de los centros de arbitraje, conciliación dentro de los procesos arbitrales y la ejecución del laudo arbitral, etc.; específicamente sobre el procedimiento arbitral, el artículo 91 disponía:

“ART. 91.—Procedimiento arbitral. El Gobierno Nacional deberá fijar las reglas de procedimiento a las que deberán someterse los arbitramentos a los que se refiere este capítulo. Esas reglas deben garantizar, en todo caso, ‘el debido proceso’ y, en particular, el derecho del demandado a la defensa, por un abogado escogido por él, o señalado de oficio por el árbitro; el derecho de ambas partes a que no haya dilaciones injustificadas; el derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra, y a impugnar la sentencia condenatoria. En todo caso, los asuntos no reglamentados por el Gobierno Nacional se regirán por las disposiciones aplicables al procedimiento arbitral.

Los centros de arbitraje podrán cobrar una remuneración por el mantenimiento de listas de árbitros y por su designación, y por la aprobación de reglamentos de arbitraje, según tarifas que deben ser públicas siempre. Pero el hecho de que se les solicite tal designación, o la aprobación de reglamentos arbitrales, no les dará derecho a exigir que se les pague por cualquier otro tipo de servicios relacionados con el trámite de los procesos, a menos que las partes quieran utilizarlos.

Podrán realizarse audiencias no presenciales, siempre que se dejen registros magnetofónicos o electrónicos de las mismas.

Mientras se tramitan los procesos arbitrales a que se refieren los artículos precedentes, los demás procesos judiciales en los que se persiga el bien hipotecado serán suspendidos a partir de la providencia en la que el juez resuelva sobre medidas cautelares, pero el acreedor en el proceso arbitral no podrá ser obligado a ser parte en ellos sino en la oportunidad que adelante se describe. Si el juez decretó medidas cautelares, estas no podrán hacerse efectivas mientras no se produzca el remate del bien hipotecado en el proceso arbitral, momento en el cual se reanudarán los procesos suspendidos de acuerdo con las reglas comunes de competencia y procedimiento, y en ellos serán partes también quienes lo fueron en el proceso arbitral. Quienes hayan sido pagados en el proceso arbitral, deben acatar lo que en los procesos que se reanuden se decida acerca de si alguien tiene mejor derecho a los bienes recibidos, en función de los privilegios legales que en los procesos reanudados se invoquen.

Los procesos arbitrales podrán acumularse.

Los árbitros tendrán las mismas facultades que la ley concede a los jueces, inclusive la de comisionar o requerir a las autoridades competentes para todos los propósitos y en todos los casos en que los jueces hubieren tenido esta facultad(45) (las negrillas son de la Sala).

El inciso 1º de la anterior norma, fue declarado inexequible mediante sentencia C-384 del 5 de abril de 2000, magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa, por considerar la Corte Constitucional, que se le estaba otorgando al Presidente de la República una función que es típicamente legislativa, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 29 de la Carta: fijación de las reglas de procedimiento; sostuvo entonces la Corte, que

“En efecto, las reglas de procedimiento a las que se someten los árbitros son aquellas a las cuales se sujeta esta excepcional forma de administrar justicia, es decir de juzgar, y el artículo 29 en mención es claro al indicar que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes”. Así las cosas, solo mediante ley pueden establecerse las normas que rigen las ritualidades de los juicios, incluyendo los que adelanta la justicia arbitral”.

En esta sentencia, dijo además la Corte, refiriéndose concretamente a la posibilidad de tramitación de procesos ejecutivos por jueces arbitrales:

“Una última cuestión llama la atención de la corporación y es la referente a la posibilidad de resolver por el procedimiento arbitral conflictos concernientes a créditos que van a cobrarse ejecutivamente, incluyendo los que estén garantizados con título hipotecario. Al respecto, la Corte encuentra que ya este asunto ha sido estudiado por la jurisprudencia constitucional que al respecto ha indicado lo siguiente:

“Los árbitros, habilitados por las partes, en los términos que determine la ley, pueden administrar justicia para decidir conflictos surgidos en torno a obligaciones exigibles ejecutivamente, así esté en trámite el proceso ejecutivo, o no haya comenzado aún. Así lo establece inequívocamente el inciso cuarto del artículo 116 de la Constitución. Corresponde al legislador, en virtud del mandato del artículo 29 de la Constitución, y especialmente de su inciso segundo, fijar las formas propias de cada juicio, es decir, las normas procesales, y señalar el juez o tribunal competente para cada clase de asuntos. Por consiguiente, si el legislador dispone que ante los árbitros habilitados por las partes en conflicto, se diriman asuntos propios del proceso de ejecución y establece las reglas de este proceso arbitral, en nada quebranta la Constitución” (46) .

Siendo entonces que esta Corte ha decidido que no quebranta la Constitución el que el legislador autorice el arbitramento respecto de obligaciones exigibles ejecutivamente, sin establecer distinciones respecto de la clase de título ejecutivo que se pretende cobrar, resulta claro que a través de la justicia arbitral puede adelantarse cualquier cobro ejecutivo, incluido el que tiene garantía hipotecaria, pues el artículo 116 de la Constitución no introduce al respecto una limitante expresa”.

Se observa entonces, que el Congreso de la República, dentro de la libertad de configuración legislativa que la Constitución le otorga, bien puede establecer, como de hecho lo hizo en este caso específico, la posibilidad de que sea la justicia arbitral la que tramite procesos ejecutivos, estableciendo así mismo las normas procedimentales pertinentes para el trámite de tales procesos, tal y como lo admite la doctrina nacional:

“(...) al haber dictado esta ley una serie de preceptos relacionados con el arbitraje —por ejemplo, la facultad para adelantar medidas ejecutivas, incluido el remate, dictar ‘laudos ejecutivos’ parciales o decretar cualquier medida cautelar (art. 93)— corrobora lo que en esta obra se sostiene de que el árbitro no puede actuar en el proceso con la misma amplitud con que lo hace el juez ordinario, a menos que exista norma expresa que lo autorice” (47) .

De acuerdo con lo expuesto, aún en el evento de considerar procedente, como de hecho lo hizo la jurisprudencia constitucional, la constitución de tribunales de arbitramento para la tramitación de procesos ejecutivos, resulta evidente que ello solo es posible en la medida en que el legislador, de manera expresa, así lo haya autorizado y regulado, para determinados eventos en los que lo considere pertinente y procedente y además, que las partes hayan acordado tal posibilidad en el respectivo pacto arbitral.

Es decir que, así se admita la posibilidad de convocar tribunales de arbitramento para tramitar procesos ejecutivos, surgen dos obstáculos que deben ser superados para que aquellos puedan actuar válidamente en tal clase de procesos:

1. De un lado, es necesario que el legislador autorice y establezca el procedimiento a seguir por parte de los árbitros, cuando se trate de cobros ejecutivos, puesto que el procedimiento que actualmente existe, corresponde a un proceso de conocimiento, declarativo y de condena, que obviamente no resulta adecuado para aquella finalidad.

2. De otro lado, es necesario que las partes expresamente hayan acordado en el pacto arbitral la posibilidad de someter al conocimiento de árbitros el cobro coactivo de obligaciones claras, expresas y exigibles, contenidas en títulos ejecutivos —en este caso, derivados de contratos estatales—, es decir, que de manera expresa y concreta incluyan en la cláusula compromisoria o en el compromiso, el acuerdo de tramitar los procesos ejecutivos que se puedan suscitar entre ellas, ante tribunales de arbitramento y no ante la justicia ordinaria».

(Sentencia de 8 de julio de 2009. Expediente 36478. Cosejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra).

(14) Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. 22ª ed., http://buscon.rae.es/draeI/.

(15) Diccionario jurídico Espasa, Editorial Espasa Calpe, S.A., Madrid, 2001.

(16) Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. 2ª ed. Actualizada, corregida y aumentada por Guillermo Cabanellas de las Cuevas. Editorial Heliasta, Argentina, 2002.

(17) Pachón Lucas, Carlos. Diccionario de la Administración Pública Colombiana. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1999, pg. 540.

(18) Rocco, Ugo. Derecho Procesal Civil. Vol. 1. Serie clásicos del derecho procesal civil. Editorial Jurídica Universitaria S.A., México, 2001; págs. 80, 83 y 88.

(19) Feldstein de Cárdenas, Sara L. y Leonardi de Herbón, Hebe M.. El Arbitraje. Abeledo Perrot, 1998, pg. 12.

(20) Morales Molina, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil, Parte general. Editorial ABC Bogotá, 11ª ed., 1991, pg. 60.

(21) Benetti Salgar, Julio; El Arbitraje en el Derecho Colombiano; Editorial Temis, 2ª ed., 2001. Págs. 14 y 15.

(22) Roca Aymar, José Luis; El Arbitraje en la Contratación Internacional. Instituto Español de Comercio Exterior. ESIC Editorial, Madrid, 1994. pgs. 37 a 41.

(23) Rojas Gómez, Miguel Enrique; Teoría del Proceso. Universidad Externado de Colombia , 1ª ed., 2002. pág. 125.

(24) Devis Echandía, Hernando; Nociones Generales de Derecho Procesal Civil. Aguilar S.A. de Ediciones, Madrid (España), 1966. págs. 142 y 143.

(25) “Artículo 335 modificado por la Ley 794 de 2003, artículo 35. Ejecución. Cuando la sentencia haya condenado al pago de una suma de dinero, a la entrega de cosas muebles que no hayan sido secuestradas en el mismo proceso, o al cumplimiento de una obligación de hacer, el acreedor deberá solicitar la ejecución, con base en dicha sentencia, ante el juez de conocimiento, para que adelante el proceso ejecutivo a continuación y dentro del mismo expediente en que fue dictada. No se requiere formular demanda, basta la petición para que se profiera el mandamiento ejecutivo de acuerdo con lo señalado en la parte resolutiva de aquella y, de ser el caso, por las costas aprobadas, sin que sea necesario, para iniciar la ejecución, esperar a que se surta el trámite anterior”.

(26) Morales Molina, Hernando; Curso de Derecho Procesal Civil Parte General. 11ª ed., 1991, Editorial ABC-Bogotá. Pág. 65.

(27) Oppetit, Bruno; Teoría del Arbitraje. Legis Editores S.A., 2006. pág. 63, al establecer las diferencias entre la jurisdicción estatal y la jurisdicción arbitral.

(28) Devis Echandia, Hernando; Tratado de Derecho Procesal Civil, Parte general, T. IV, De los actos procesales, parte segunda. Editorial Temis, Bogotá, 1964; pág. 200.

(29) Pie de página de la transcripción: “No es que sea un imposible jurídico permitir el proceso arbitral para procesos de ejecución. Lo que sucede es que de acuerdo con la normatividad vigente, empezando por la Constitución misma, el arbitramento es eminentemente transitorio, lo que impide predicarlo de las ejecuciones, que culminan con el pago de la obligación, no con la sentencia, momento por entero incierto en cuanto a su ocurrencia”.

(22) (sic) López Blanco, Hernán Fabio; Procedimiento Civil t. II. Parte especial. Dupré Editores, 8ª ed., 2004 , págs. 743 y ss.

(31) XXIX Congreso colombiano de derecho procesal. Universidad Libre, 1ª ed., 2008.

(32) Nota de la transcripción: “Se podría objetar que si existe el título ejecutivo el acreedor podría ejecutar directamente, lo que es cierto. Empero, y sin perder de vista que en estos casos el acuerdo de voluntades es la fuente básica del proceso arbitral, nada obsta para que ellas acudan a árbitros con el fin advertido, sabedora la eventual ejecutante de la futura interposición de defensas perentorias”.

(33) Corte Constitucional, Sentencia T-057 del 20 de febrero de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(34) Tutela del 23 de septiembre de 1994, expediente 1566, M.P. Pedro Lafont Pianetta.

(35) Corte Constitucional, sentencia C-294 del 6 de julio de 1995. M.P. Jorge Arango Mejía.

(36) El Decreto 2651 de 1991, fue expedido en virtud de las facultades otorgadas al Presidente de la República por el artículo transitorio 5º de la Constitución Política, literal e), para “Expedir normas transitorias para descongestionar los despachos judiciales” (la Sala resalta); dicho decreto, en sus artículos 1º y 62, determinó el carácter transitorio de sus disposiciones, al establecer que tendría vigencia sólo hasta el 10 de julio de 11995(sic), aunque por razones de conveniencia fue prorrogado en dos ocasiones por el Congreso de la República, a través de la Ley 192 de 1995 y la Ley 284 de 1996, que extendió su vigencia hasta el 10 de julio de 1997; posteriormente, fue expedida la Ley 446 de 1998, de descongestión de despachos judiciales, respecto de la cual, en la exposición de motivos, se manifestó que “... Con el objeto de impedir que las normas contenidas en este decreto desaparezcan del ordenamiento jurídico colombiano, el presente proyecto de ley tiene como su primer objetivo reemplazar la normatividad contenida en el Decreto 2651 de 1991 convirtiendo en permanentes algunas de sus previsiones e incorporando algunas nuevas que coadyuven a la obtención de la finalidad que animaba tal regulación”. Gaceta de Congreso 621 del 24 de diciembre de 1996.

(37) Gil Echeverry, Jorge Hernán; Nuevo Régimen de Arbitramento. Manual práctico. Cámara de Comercio de Bogotá, 2ª ed., 2002. págs. 104 y ss.

(38) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 9 de octubre de 1997. Expediente 13703. M.P. Juan de Dios Montes Hernández.

(39) Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 10 de diciembre de 1998, expediente 15407. Actor: Departamento de Casanare. M.P. Daniel Suárez Hernández.

(40) Corte Constitucional. Sentencia C-294 de 1995 de junio 6 de 1995, Ponente: Jorge Arango Mejía. Gaceta de la Corte Constitucional.

(41) Auto proferido el 12 de agosto de 1999, expediente 16380.

(42) Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 13 de diciembre de 2001, expediente 15310, M.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(43) “El arbitraje, como medio de solución de conflictos surgidos entre dos o más personas, es, quizás, la primera institución jurídico-procedimental que surge. En efecto, en un primer momento de la humanidad, cuando el nivel de de reglamentación de las relaciones jurídicas interpersonales era prácticamente inexistente, la ausencia de los tribunales como parte del Estado encargado de juzgar y ejecutar lo juzgado en base a un derecho positivo elaborado técnicamente, hacía que, en caso de conflicto, se acudiera a una persona en la que los litigantes tenían depositada su confianza”. Roca Aymar, José Luis; op. cit., pág. 66.

(44) Por la cual se dictan disposiciones en relación con el sistema financiero y asegurador, el mercado público de valores, las Superintendencias Bancaria y de Valores y se conceden unas facultades. Publicada en el Diario Oficial 43.654 del 4 de agosto de 1999.

(45) “Posteriormente, mediante la Ley 546 de 1999, se expidieron normas adicionales referentes al evento en el que las entidades financieras que otorguen créditos para la construcción o adquisición de vivienda pacten con los deudores de dichos créditos cláusulas compromisorias o compromisos. Estas normas indican que tal pacto debe constar por escrito, que el tribunal respectivo decidirá en derecho, que el proceso se adelantará conforme al trámite previsto en el Código de Procedimiento Civil para los procesos de ejecución con título hipotecario, y que los árbitros tendrán las mismas facultades reconocidas a los jueces en tales procesos. Respecto de las decisiones que se adopten, sólo cabrán los recursos que según las normas legales proceden dentro del proceso arbitral. Regulan también lo concerniente a las medidas cautelares y a la ejecución de la sentencia y a las facultades de los árbitros al respecto.

Finalmente, el artículo 35 de la Ley 546 de 1999 indica que ‘(e)n lo no previsto..., los tribunales de arbitramento se regirán por las disposiciones vigentes en materia de arbitramento, y en particular por las contenidas en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998, la Ley 510 de 1999 y las demás que en el futuro las adicionen, complementen, modifiquen o sustituyan’" (sentencia C-384, citada a continuación).

(46) Sentencia C-294 de 1995, M.P. Jorge Arango Mejía.

(47) Benetti Salgar, Julio; El Arbitraje en el Derecho Colombiano. Editorial Temis, 2ª ed., 2001. Pág. 95.

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