Sentencia 36560 de septiembre 25 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 36560

Magistrado Ponente:

Dr. Rigoberto Echeverri Bueno

SL 665 – 2013

Acta Nº 30

Bogotá, D. C., veinticinco de septiembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

El presente proceso estuvo encaminado a que se determinara que los demandantes tenían una relación laboral regida por contrato de trabajo con la IPS Plenisalud Ltda, a la que correspondía el pago de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, incluidos como pretensiones de la demanda. De igual forma, se buscaba establecer una responsabilidad solidaria de la sociedad Comfaoriente, por ser socia de la IPS, con fundamento en lo previsto en el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo, y por ser la beneficiaria de los servicios prestados.

En el curso del proceso se vinculó a la Cooperativa de Trabajo Asociado Secoinsa, a la que las demandadas le imputaron cualquier responsabilidad derivada de los reclamos de la demanda, en la medida en que agrupaba a los demandantes como trabajadores cooperados y tenía una vinculación comercial con la IPS Plenisalud, para atender, a través de sus asociados, a los afiliados de dicha institución.

De acuerdo con lo anterior, puede decirse que en el proceso se plantearon dos hipótesis en torno a la prestación de los servicios de los demandantes: i) era realmente una relación regida por contrato de trabajo con la IPS Plenisalud, que habría fungido como el verdadero empleador y respecto de la cual Comfaoriente debía responder de manera solidaria; ii) o, eran realmente trabajadores asociados de manera libre a la Cooperativa de Trabajo Asociado Secoinsa, que, a su vez, había suscrito un contrato de prestación de servicios con la IPS Plenisalud, para atender a los pacientes de dicha institución, a través de su personal médico asociado.

En ese sentido, los hechos relacionados con la simulación de la cooperativa, su funcionamiento indebido y el “maquillaje laboral” no constituyen hechos nuevos, como lo afirma la réplica, pues fueron claramente planteados y discutidos en las instancias, además de que constituyen la columna vertebral del debate que se entabló entre las partes.

Así lo entendió el Tribunal y, con el ánimo de verificar cuál de las dos disyuntivas correspondía con la realidad, consideró pertinente verificar “(…) si a los autos se trajo la prueba necesaria que configure la vinculación contractual alegada, como la demostración de la labor personalizada de quién dice tener la calidad de trabajador, la subordinación o dependencia jurídica permanente del asalariado respecto del empleador, la cual se erige en el elemento tipificante del lazo contractual, pues si no aparece evidenciado se considera que dicho nexo no nació a la vida jurídica y además la remuneración o retribución por el servicio desarrollado”. Asimismo, luego de evaluar las pruebas del proceso, le dio crédito a la segunda de las hipótesis planteadas.

Para tal efecto, comenzó por poner de presente que las cooperativas de trabajo asociado constituían una fórmula válida de agrupación de trabajadores que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 468 de 1990, “(…) vinculan el trabajo de sus asociados y sus aportes económicos para la producción de bienes, la ejecución de obras o la prestación de servicios, debiendo por lo tanto sus asociados participar activamente en las decisiones de la empresa”. Igualmente, resaltó que dichas agrupaciones no podían servir de intermediarias, enviando trabajadores en misión, y que los asociados eran dueños de los medios materiales de la labor y debían actuar con plena autonomía.

Por otra parte, luego de analizar los contratos de prestación de servicios suscritos entre la IPS Plenisalud y Secoinsa, “(…) con el fin de suministrar personal para la prestación de servicios médicos y paramédicos (…)”, las facturas de venta relacionados con dichos acuerdos, los contratos que fueron suscritos entre Comfaoriente y la IPS Plenisalud, así como los testimonios de Jorge Ramón Ortega, Hernando José Mora, Viany Estella Rivera Leal y Carlos Eduardo Jaimes, el Tribunal concluyó que “(…) los actores, eran trabajadores asociados a la cooperativa Secoinsa, según los documentos ya reseñados, empresa que a su vez tenía un contrato de prestación de servicios profesionales con la IPS Plenisalud. Sin embargo no se demostró de modo alguno que existiera dependencia o subordinación respecto de Comfaoriente, motivo por el que no puede declararse la existencia de una relación laboral entre los actores y la demandada, o por o (sic) menos ello no se concluye de los documentos ni de los testimonios relacionados”. También expresó que “(…) revisadas de este modo las probanzas aportadas al plenario no le asiste razón al a quo al manifestar que encontró probados los elementos de subordinación y dependencia, esenciales para la configuración de la relación de trabajo, pues es evidente que no existe manifestación de los testigos a este respecto, ni sobre la facultad de dar órdenes por parte de Comfaoriente. De ahí que no pudiera establecerse subordinación jurídica a la demandada”.

Ahora bien, el recurso de casación está orientado, en lo fundamental, a demostrar que el Tribunal erró gravemente en el análisis probatorio que le competía, pues no advirtió que los demandantes prestaban sus servicios personales a la IPS Plenisalud dentro de horarios determinados, aceptaban las funciones que les eran impuestas y utilizaban los implementos que les suministraban. Por ello, aduce la censura, la cooperativa de trabajo asociado no actuaba regular y autónomamente, sino que no era más que “(…) un mecanismo de evasión de la protección social de los demandantes (…)”, quienes, en realidad, eran servidores dependientes y subordinados directos de la IPS Plenisalud y, más allá de eso, de Comfaoriente, por ser los afiliados de dicha institución los que eran atendidos.

En términos claros, la censura intenta destruir la inferencia fáctica del Tribunal con apego a la cual los actores estaban asociados a la Cooperativa de Trabajo Asociado Secoinsa y su relación con la IPS Plenisalud se daba a través de contratos de prestación de servicios suscritos entre las dos asociaciones. Procura, por el mismo camino, respaldar la hipótesis de que el vínculo cooperativo era ficticio y, por lo mismo, se daba una verdadera relación laboral para con la IPS Plenisalud.

Teniendo presentes las anteriores distinciones, al entrar al análisis objetivo de los documentos que se consideran indebidamente apreciados, la Sala encuentra:

A folios 190 a 192 obra el contrato de prestación de servicios suscrito entre la IPS Comfaoriente Secoinsa Ltda y la Cooperativa Secoinsa Ltda., que tiene por objeto “(…) el suministro de personal para la prestación de servicios médicos y paramédicos”. Igual situación puede predicarse del contrato obrante a folios 193 y 194, que está suscrito entre las mismas partes y tiene el mismo objeto, y del otrosí obrante a folio 195, que tan solo prevé una prórroga y ajusta los precios del contrato. La comunicación de folio 202 refleja la decisión de la IPS de dar por terminado el contrato, a partir del 9 de abril de 2001.

El Tribunal extrajo de los referidos documentos que los demandantes “(…) eran trabajadores asociados a la Cooperativa Secoinsa, según los documentos ya reseñados, empresa que a su vez tenía un contrato de prestación de servicios profesionales con la IPS Plenisalud (…)”. No obstante, dicha corporación dejó de atender varios aspectos cardinales de los acuerdos, que descartaban la conclusión de que los demandantes eran trabajadores cooperados y que, al mismo tiempo, alentaban la acusación de la censura, en torno a que estaban realmente vinculados de manera subordinada a la IPS Plenisalud.

En efecto, los señalados contratos, junto con el que obra a folios 199 a 201, respecto del cual se acusa falta de apreciación, prevén expresamente que su objeto es el “suministro de personal”, cuestión que, tiene dicho la Sala, no es propia de las cooperativas de trabajo asociado, de acuerdo con la estatuido en la Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 1990. En sentencias como la del 25 de mayo de 2010, Rad. 35790, en la que se analizó un convenio similar a los aquí estudiados, la Sala observó que esas actividades, que equivalen a intermediación laboral o de suministro de trabajadores en misión, “(…) solo [las] pueden ejercer legalmente las empresas autorizadas para ello, que deben tener la calidad de empresas de servicios temporales. Actividad que, por otra parte, no se enmarca dentro de aquellas labores a las que, de acuerdo con el artículo 70 de la Ley 79 de 1988, vigente para la época de los hechos, se vincula el trabajo personal de los asociados a las cooperativas de trabajo asociado, esto es, la producción de bienes, la ejecución de obras o la prestación de servicios”.

En igual sentido, en la sentencia del 17 de abril de 2012, Rad. 38671, la Sala estimó que ese tipo de convenios que tienen “(…) como propósito real el suministro de personal a la entidad de promoción y prevención, (…) no está acorde con las normas que regulan la actividad de las cooperativas de trabajo asociado. Es decir, que lo que se acordó en verdad, fue una actividad de intermediación laboral para el suministro de trabajadores en misión, lo que hace que los servicios prestados por la actora a Provensalud no hayan sido en desarrollo de la actividad cooperada, pues no se trató como lo afirmó el Tribunal de “producción de bienes, ejecución de obras o para la prestación de servicios” en virtud del objeto cooperativo, sino en unos servicios personales directos prestados por la actora a esta codemandada”.

En idéntica dirección pueden verse las sentencias del 16 de diciembre de 2006, Rad. 25713, 7 de octubre de 2008, Rad. 33215, 17 de octubre de 2008, Rad. 30605, y 17 de febrero de 2009, Rad. 32505, en las que esta Sala de la Corte ha sostenido firmemente que las Cooperativas de Trabajo Asociado no pueden asumir el rol de las empresas de servicios temporales, por lo que les está vedado suministrar personal y servir de instrumento indebido para ocultar relaciones de trabajo subordinado.

De igual forma, además de que el objeto de la contratación era el suministro de personal, a través de los mencionados documentos es posible ver que la prestación de los servicios de los demandantes se había planteado con una duración indefinida, lo que respalda la hipótesis de que la IPS planeaba contratar su personal a través de una forma de intermediación indebida, pues los trabajadores tenían vocación de permanencia. En este punto, los contratos también dejan ver que las labores se concentraban en la atención de pacientes en las especialidades médicas y de odontología, que no resultaban extrañas o contingentes a la IPS y que, por el contrario, hacían parte de sus actividades sociales más esenciales, de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal obrante a folios 186 a 189, que, como lo reclama la censura, no fue valorado por el Tribunal.

En los referidos convenios también se prevé la obligación para Secoinsa de “(…) exigir al personal suministrado el cumplimiento estricto de sus obligaciones como: horario, atención al usuario y aceptación de funciones, normas, políticas y reglamentos de la IPS Comfaoriente Secoinsa”. Esto es, el desarrollo de las labores de los demandantes estaba sometido a horarios, que aun cuando, como lo tiene dicho la Sala, no conllevan forzosamente a la determinación de la subordinación, si constituyen un indicio claro de ella (ver la sentencia del 16 de octubre de 2012, Rad. 41951). Asimismo, estaban compelidos a atender las “(…) funciones, normas, políticas y reglamentos de la IPS (…)”, lo que niega definitivamente la organización de un servicio autónomo, autogestionado y coordinado libremente por los trabajadores, en torno a una cooperativa de trabajo asociado, como lo encontró demostrado el Tribunal, a la vez que indican que la IPS era la que realmente dirigía las labores, con un claro poder subordinante.

De otro lado, los contratos contemplan que la IPS estaba en la obligación de “(…) suministrar al personal médico y paramédico los implementos, materiales y demás necesidades propias del servicio”. Tal situación, sin duda, contraviene una vez más la naturaleza de la organización del trabajo autónomo y autogestionado, pues de acuerdo con lo previsto en el artículo 5º del Decreto 468 de 1990, “(…) las cooperativas de trabajo asociado deberán ser propietarias, poseedoras o tenedoras de los medios materiales de labor o de los derechos que proporcionen fuentes de trabajo o de los productos del trabajo”. En la sentencia del 17 de octubre de 2008, Rad. 30605, la Sala señaló al respecto:

“Por otra parte, el impugnante asevera que si bien lo normal es que las cooperativas de trabajo asociado empleen sus propias máquinas y demás medios operacionales, la circunstancia de que se valgan excepcionalmente de las que facilita la empresa no es determinante de subordinación. Aunque es cierto que la circunstancia a la que alude el censor no es prueba de la subordinación, es claro que sí puede ser indicativa de que el contrato celebrado por la cooperativa y la empresa usuaria de los servicios es aparente y no real, pues precisamente el artículo 5º del Decreto 468 de 1990, vigente para la época de los hechos, establecía que las cooperativas de trabajo asociado debían ser las propietarias, poseedoras o tenedoras de los medios materiales de labor o de los derechos que proporcionen fuentes de trabajo o de los productos del trabajo. Por manera que no es equivocado inferir que un contrato que se hace violando esa disposición, en forma tal que no cumple con los requisitos legales, puede ser meramente formal y el vehículo para ocultar una verdadera relación de trabajo”.

Un elemento más que niega la fórmula de trabajo autónomo y autogestionario que encontró probado el Tribunal, está dado en que la IPS podía solicitar a la cooperativa “(…) el retiro de cualquiera de sus asociados, cuando se compruebe causal de mala conducta, incumplimiento de sus obligaciones o cuando falta a tres (3) de sus respectivos turnos, en un periodo de un año, excepto en caso fortuito o de fuerza mayor (…)”. Es decir, la IPS podía vigilar el cumplimiento de los turnos, analizar el comportamiento de los supuestos asociados y establecer faltas disciplinarias, además de disponer el retiro de los mismos. Ello, sin duda, niega contundentemente el hecho de que los demandantes fueran libres en la organización y desarrollo de su labor y, una vez más, respaldan la hipótesis de que estaban subordinados a la IPS Plenisalud Ltda.

Los anteriores elementos de la vinculación de los actores, horarios de trabajo, cumplimiento de funciones, políticas y reglamentos trazados por la IPS, utilización de los implementos suministrados por la IPS y no de los propios, así como el poder disciplinario de la IPS frente a ellos, se derivaban evidentemente de los documentos anteriormente analizados, además de que resultaban absolutamente relevantes en la definición de la controversia, de manera que el Tribunal incurrió en un yerro protuberante al dejar de analizarlos en su contenido estricto y completo.

Así las cosas, el Tribunal valoró en una forma absolutamente inadecuada los documentos atrás analizados y, tras ello, incurrió en el error de hecho denunciado por la censura, de dar por demostrado, sin estarlo, que los demandantes eran trabajadores asociados a la Cooperativa de Trabajo Asociado Secoinsa, pues la realidad demuestra que prestaban sus servicios directamente y de manera subordinada a la IPS Plenisalud Ltda, además de que el vínculo cooperativo era meramente aparente.

Los errores sobre la prueba calificada, como lo aduce la censura, habilitan a la Corte para examinar las declaraciones de Viany Estella Rivera Leal y Carlos Eduardo Jaimes (fls. 480 a 483 y 489 a 492), quienes afirmaron que, efectivamente, la cooperativa Secoinsa tenía la obligación de suministrar personal que, a su turno, estaba sometido al cumplimiento de horarios y reglamentos, en la atención de los pacientes provenientes de Comfaoriente, así como que la IPS suministraba los implementos y daba las órdenes y directrices pertinentes. Al testigo Hernando José Mora González no le constan los hechos.

Como conclusión, el Tribunal incurrió en los errores de hecho denunciados por la censura, al no tener en cuenta que los demandantes nunca actuaron como trabajadores autónomos, que organizaban una labor libremente y de manera autogestionaria, con sus propios recursos y con sus propios medios, sino que estaban subordinados a la IPS Plenisalud, ya que atendían los horarios, directrices e instrucciones dados por ella, a la vez que utilizaban las herramientas e implementos también suministrados por ella. En ese sentido, como lo reclama la censura, la cooperativa era un simple intermediario, que ocultaba la verdadera relación laboral que tenían los actores.

Ahora bien, no obstante que el Tribunal consideró como parte del fundamento de su decisión, que no estaba demostrada la dependencia o subordinación respecto a Comfaoriente, lo cierto es que dicha conclusión no se compadece con las pretensiones del proceso, pues en la demanda nunca se afirmó que los demandantes estuvieran subordinados o fueran dependientes de Comfaoriente. Contrario a ello, dicha entidad fue vinculada al proceso, pero a fin de hacerla responsable de manera solidaria, se repite, por ser socia de la IPS Plenisalud o por ser la beneficiaria de los servicios prestados, de modo que dicho supuesto no es relevante en el fallo, por no incidir en los supuestos de la causa pretendi.

Como consecuencia, el cargo es fundado y se casará la sentencia recurrida, sin que resulte necesario el estudio de los demás errores de hecho denunciados, ni el análisis de las demás pruebas en las que se fundamenta el cargo.

Consideraciones de instancia

En sede de instancia, se debe comenzar por precisar que aunque la Corte ha determinado que la organización del trabajo autogestionario, en torno a cooperativas de trabajo asociado, constituye una importante y legal forma de trabajo, paralela a los vínculos subordinados, también ha destacado que “(…) la celebración de contratos con esas entidades no puede ser utilizada de manera fraudulenta para disfrazar u ocultar la existencia de verdaderas relaciones de trabajo, con el fin de evadir el reconocimiento y pago de derechos laborales legítimamente causados en cabeza de quienes, pese a que en apariencia fungieron como cooperados, en realidad han ostentado la calidad de trabajadores subordinados al servicio de una persona natural o jurídica. Esa conducta no cuenta con respaldo jurídico y constituye una reprochable tergiversación del objetivo que persiguió la ley al permitir el funcionamiento de esos entes cooperativos, en los que debe prevalecer real y efectivamente, mas no solo en apariencia, el trabajo cooperado y mancomunado de los trabajadores que de manera libre hayan tomado la decisión de organizarse para desarrollar su capacidad laboral”. (Ver sentencia del 6 de diciembre de 2006, Rad. 25713).

En este caso, teniendo en cuenta las mismas consideraciones planteadas en sede de casación, para la Sala le asiste plena razón al juzgador de primer grado al determinar que la realidad del proceso indicaba claramente que la cooperativa Secoinsa era una simple intermediaria laboral, que suministraba personal, así como que los demandantes tuvieron sendas relaciones de trabajo con la IPS Plenisalud Ltda., ya que, entre otras, “(…) Secoinsa no adelantó esas labores de trabajo con plena autonomía administrativa y financiera, y menos aún organizó directamente las actividades a desarrollar por sus asociados, como tampoco, por razón del área en la cual se estaba moviendo, asumió los riesgos en la realización de esas tareas, ni contaba con el material propio para desarrollar tal labor (…)”.

Esas inferencias, se repite, encuentran plena demostración en los contratos de prestación de servicios suscritos entre la cooperativa Secoinsa y la IPS Plenisalud, así como en los testimonios de Viany Estella Rivera Leal y Carlos Eduardo Jaimes (fls. 480 a 482 y 489 a 492). Así también lo deja ver la contestación a la denuncia del pleito presentada por la cooperativa Secoinsa, en donde aceptó su actividad de suministro de personal y la prestación personal de los servicios de los demandantes a la IPS Plenisalud, “(…) cumpliendo los reglamentos y demás disposiciones internas de la institución, cumpliendo con horarios y funciones asignadas específicamente a cada uno de ellos”.

Ahora bien, a pesar de que en los folios 190 a 226 y 531 a 563 obran contratos de prestación de servicios, pólizas de cumplimiento y facturas por el cobro de los servicios presuntamente prestados por Secoinsa, que respaldarían la existencia de la relación cooperativa, esos documentos no muestran más que la forma del vínculo que se planeó desarrollar con los demandantes, pero no desechan en alguna medida la conclusión del a quo de que, en realidad, estaban subordinados a la IPS Plenisalud Ltda y el desempeño de sus labores carecía por completo de los elementos propios de una labor autónoma y autogestionaria, por lo que debía darse aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación de trabajo.

La realidad de la vinculación de los demandantes que halló demostrada el a quo tampoco se desvirtúa por el hecho de que Secoinsa hubiera sido creada legalmente y participara como socia de la IPS Plenisalud Ltda, pues tales supuestos nada tienen que ver con las condiciones concretas y directas en las que se desarrollaron las labores, ni aportan elementos de juicio relevantes en la determinación de la condición subordinada del trabajo hacia la IPS Plenisalud o la naturaleza autónoma y autogestionaria de los servicios.

Por lo anterior, en punto a la declaración de la existencia de una relación laboral, regida por contrato de trabajo, entre los demandantes y la IPS Plenisalud Ltda, controvertida en el recurso de apelación de la IPS Plenisalud Ltda y de Comfaoriente, será confirmada la decisión de primer grado.

En lo que tiene que ver con la solidaridad que fue declarada por el a quo, se debe tener en cuenta que fueron varias las razones que se condensaron en la sentencia de primer grado para decretarla y que el recurrente en apelación no las controvirtió debidamente.

Entre otras, el juez de primera instancia encontró probada la solidaridad porque Comfaoriente tenía la calidad de socia de la IPS Plenisalud Ltda y, por virtud de lo establecido en el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo, se hacía responsable solidariamente por todas las obligaciones emanadas del contrato de trabajo. Asimismo, por ser beneficiaria de los servicios prestados, en tanto la IPS Plenisalud Ltda siempre se identificó y se presentó como la IPS de Comfaoriente y las labores de los demandantes estaban encaminadas a atender a sus afiliados en el régimen subsidiado.

De acuerdo con la contestación de la demanda presentada por Comfaoriente, el certificado de existencia y representación legal de la IPS Plenisalud Ltda (fls. 186 a 189) y el documento obrante a folios 574, entre otros, es cierto que Comfaoriente tenía la condición de socia de la IPS Plenisalud Limitada (sic). Por esa razón, efectivamente, era dable hacer operar la solidaridad prevista en el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo.

También es admisible la conclusión del a quo de que Comfaoriente era la beneficiaria del servicio, pues de acuerdo con el contrato de prestación de servicios suscrito entre la IPS Plenisalud Ltda y Comfaoriente (fls. 512 a 515), la contestación de la demanda de esta última entidad (fls. 235 a 241), las facturas obrantes a folios 564 a 569, y el testimonio de Carlos Eduardo Jaimes (fls. 489 a 492), entre otros, los demandantes atendían a los pacientes afiliados al régimen subsidiado de la Caja de Compensación Comfaoriente, de manera que el receptor o favorecido por los servicios era dicha entidad. De otro lado, con arreglo a lo establecido en el artículo 215 de la Ley 100 de 1993, las administradoras del régimen subsidiado debían prestar a sus afiliados, directa o indirectamente, los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud, de manera tal que las labores médicas de los actores hacia los afiliados de la ARS, no resultaban extrañas a su objeto social, ni a sus actividades normales.

Esta premisa encuentra mayor demostración si se tiene en cuenta que Comfaoriente tenía contratados de manera directa a otros médicos, que desempeñaban las mismas funciones de los actores, como es el caso del señor Hernando José Mora (fls. 479 y 480).

Son suficientes estas dos fuentes de la solidaridad para mantener las condenas impuestas a Comfaoriente como responsable solidario de la IPS Plenisalud Ltda.

El apelante Comfaoriente también plantea en la apelación de la decisión de primer grado que no era dable imponer el pago de indemnización moratoria, por cuanto, para ello, resultaba indispensable la demostración de mala fe en la falta de pago de las acreencias debidas. En torno a tal aspecto, tal y como lo sostuvo el a quo, la Sala no encuentra que la IPS Plenisalud hubiera tenido razones atendibles para dejar de pagar las acreencias laborales que correspondían a los demandantes y que, por lo mismo, se hubiera comportado con apego a los cánones de la buena fe. Por el contrario, en el curso del proceso quedó demostrado que la organización de los trabajadores en la Cooperativa de Trabajo Asociado Secoinsa sirvió de fachada para ocultar una relación de trabajo que se encontraba clara y continuamente subordinada, de manera que el comportamiento de la demandada nunca fue recto.

En esa dirección, los contratos de prestación de servicios suscritos entre la IPS Plenisalud y la cooperativa Secoinsa (fls. 190 a 196, 199 a 201), así como los testimonios de Viany Estella Rivera Leal (fls. 480 a 482) y Carlos Eduardo Jaimes (fls. 489 a 492), dejan ver que la IPS Plenisalud era plenamente consciente de que la relación de trabajo con los actores se había estructurado de una forma en la que fungía como empleador directo y tenía el poder subordinante, pues podía imponer horarios, reglamentos, normas de conducta, además de que estaba autorizada para disponer el retiro de los asociados y controlarlos disciplinariamente. En tal medida, no podía ampararse en el desarrollo de un medio de contratación legítimo, para excusarse de la falta de pago de las acreencias que fueron materia de condena.

Así lo ha concluido la Sala en anteriores oportunidades, en las que, frente a hipótesis similares a las aquí analizadas, ha sostenido:

“De otra parte, tampoco hay duda alguna de que la demandada no obró de buena fe, puesto que se abstuvo, a la finalización del contrato de trabajo, de reconocer y pagar al demandante las acreencias laborales que le correspondían, sin que pueda tomarse como excusa la vinculación formal bajo la modalidad de trabajo asociado del actor con la Cooperativa Multiactiva Universitaria Nacional Limitada, Comuna, que suministraba personal de trabajadores docentes y no docentes a la universidad (folios 171 a 173), pues ya se ha visto que se hizo un uso fraudulento de esa forma de contratación, para esconder una verdadera relación laboral, no con cualquier trabajador, sino con uno que desempeñaba un importante cargo directivo, en el que ejercía funciones esenciales para el cumplimiento de la principal actividad lucrativa de la demandada.

Con mayor razón, se muestra carente de buena fe la conducta de la demandada, si, aparte de simular una contratación con una cooperativa de trabajo asociado, las partes estuvieron vinculadas, inicialmente, a través de una relación laboral que estuvo vigente entre el 23 de julio de 1995 y el 30 de diciembre de 1995 (folios 184 a 186), e inmediatamente, sin solución de continuidad, el demandante suscribió un convenio de asociación a partir de 1 de enero de 1996 (folios 59 a 61), cumpliendo con el mismo objeto del contrato de trabajo que antes existió con la demandada, cuando existen diferencias sustanciales entre las dos modalidades contractuales, no solo desde el punto de vista legal sino también en la forma como se ejecutan.

Al respecto esta Sala de la Corte ha expresado que:

“El numeral 2 del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el 1º de la Ley 50 de 1990, contiene una importante regla de juicio, probatoria, que protege los fundamentales derechos que emanan de la relación laboral: una vez reunidos los tres elementos que la tipifican, dice la norma, se entiende que existe contrato de trabajo, que no deja de serlo, añade, por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.

“Como lo ha dicho esta Sala de la Corte, esa regla de juicio le enseña al juez laboral que debe desatender el simple rótulo formal o aparente que se le asigne a los contratos y los documentos que oculten la relación de servicio personal subordinado con nombres o menciones propias de otros contratos.

“Cuando las partes han estado vinculadas por medio de un contrato de trabajo y en seguida, sin solución de continuidad, aparece sorpresivamente la celebración de un contrato civil y la utilización de formas propias de ese contrato, puede constituir un total desconocimiento de la regla de juicio del citado artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo y, asimismo, del principio constitucional de la primacía de la realidad, admitir la novación del contrato al dar por demostrado ese hecho con base exclusiva en los medios probatorios escritos que no acrediten la forma como el trabajador prestó sus servicios.

“En esos casos la aludida regla probatoria debe ser rigurosamente seguida. El juez debe observar si existe un motivo para admitir el sustancial cambio de la relación y si la independencia jurídica está probada con medios de convicción que le permitan ver, con toda claridad, que la subordinación laboral en efecto cedió ante una total independencia jurídica propia de los contratos civiles, mercantiles y de otro orden (el mandato, la prestación de servicios independientes, la procuración, la agencia, etc.). El rigor en esta materia es ineludible, porque decisiones judiciales que sean tolerantes invitan a evadir el cumplimiento de la ley laboral y a permitir que el beneficiario del servicio aproveche la necesidad del trabajador dependiente para imponerle condiciones que lo perjudican inmediatamente y que afectarán el legítimo disfrute de sus derechos laborales reconocidos por la ley y su seguridad frente al riesgo de vejez, con grave daño no solo individual sino social”.

Siguiendo esa orientación, al estudiar los hechos del proceso, no encuentra la Corte que el cambio en la forma de contratación del actor haya tenido sustento en la realidad porque se utilizó un mecanismo ilegal, para aparentar que ya no era un trabajador subordinado, cuando en verdad continuaba siéndolo.

La buena fe se ha dicho siempre que equivale a obrar con lealtad, con rectitud, de manera honesta, en contraposición con el obrar de mala fe; y se entiende que actúa de mala fe “quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud” (Gaceta Judicial, Tomo LXXXVIII, pág. 223), como lo expresó la Sala Civil de esta Corte en sentencia de 23 de junio de 1958.

Esa buena fe que la jurisprudencia ha encontrado en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y que le ha servido, si se halla suficientemente probada, para exonerar al empleador del pago de la indemnización moratoria cuando se le encuentra judicialmente responsable de la falta de pago de salarios y prestaciones a la terminación del contrato, es la creencia razonable de no deber, pero no es una creencia cualquiera sino una debidamente fundada, pues aunque igualmente se ha admitido que corresponde a la que se ha dado en denominar buena fe simple, que se diferencia de la buena fe exenta de culpa o cualificada, debe entenderse, con todo, que es aquella que cabe definir como la conciencia de haber obrado legítimamente y con ánimo exento de fraude.

Y aquí lo que la Corte encuentra es la intención de la demandada de desconocer la realidad de una relación laboral, lo que en modo alguno puede ser demostrativo de buena fe.

Para el caso, es pertinente recordar lo que proclamó esta Sala de la Corte Suprema de Justicia al estudiar un asunto de similares contornos, en el sentido de que no podrá estimarse “que en quien ha acudido a la fraudulenta utilización de la contratación con una cooperativa de trabajo asociado exista algún elemento que razonablemente pueda ser demostrativo de buena fe de esa persona, porque si realmente ostenta la calidad de empleadora, se estará en presencia de una conducta tendiente a evadir el cumplimiento de la ley laboral, lo que, en consecuencia, amerita la imposición de sanciones como la moratoria debatida en el presente proceso”, como se dijo en la varias veces citada sentencia de 6 de diciembre de 2006, radicación 25713.

No desconoce la Corte que el actor pudo haber sido partícipe de la maniobra de la demandada, como que fungió como gerente de la cooperativa de trabajo de la que también fue asociado. Pero si bien ese comportamiento es reprochable, no justifica la actitud asumida por la universidad enjuiciada, ni puede servir para exonerarla de la sanción por mora, para cuya imposición debe auscultarse la conducta laboral del empleador, no la del trabajador, como lo ha explicado esta Sala de la Corte”.

Valga advertir también que la Corte ha señalado, en repetidas oportunidades, que la conducta que debe examinarse, en pos de determinar la procedencia de la indemnización moratoria, es la del empleador directo, y que el deudor solidario responde por ella por el efecto de la solidaridad y no por la calificación de su conducta. Entre otras, en la sentencia del 21 de marzo de 2012, Rad. 39128, la Sala señaló en torno al punto:

“Está por fuera de debate que el Instituto Nacional de Vías, Invías, era el beneficiario de la obra, como lo afirmó el Tribunal, y no lo discute la impugnante. Frente al tema planteado por la censura relacionado con la buena fe del instituto, conviene recordar que esta Sala, por mayoría, en procesos de similares características al aquí estudiado, en los que se llamó solidariamente a Invías, definió el asunto, en el sentido de indicar que la buena fe o carencia de ella por parte del contratista es la que debe analizarse, para efectos de imponer la sanción moratoria, y no la del obligado solidario, por lo que el dueño de la obra o el beneficiario de la misma, se equipara al empleador, para efectos de la sanción del artículo 65 del C. S. del T.

Así quedó dispuesto entre otras en sentencia de 10 de febrero de 2009, Rad. 33560, en la que se hizo referencia a las del 6 de mayo de 2005, 20 de febrero de 2007 y 5 de noviembre de 2008, con radicados 22905, 28438 y 32953 respectivamente, según las cuales: “El artículo 34 del C. S. del T. no hace otra cosa que hacer extensivas las obligaciones prestacionales o indemnizatorias del contratista, al dueño de la obra conexa con su actividad principal, sin que pueda confundirse tal figura jurídica con la vinculación laboral, como lo ha sostenido esta Sala en otras ocasiones. La relación laboral es única y exclusivamente con el contratista independiente, mientras que la relación con el obligado solidario, apenas lo convierte en garante de las deudas de aquél. Así lo ha sostenido la Corte, entre otras, en las sentencias del 26 de septiembre de 2000 (Rad. 14038) y del 19 de junio de 2002 (Rad. 17432).

“Es claro, entonces, que la culpa que genera la obligación de indemnizar es exclusiva del empleador, lo que ocurre es que, por virtud de la ley, el dueño de la obra se convierte en garante del pago de la indemnización correspondiente, no porque se le haga extensiva la culpa, sino por el fenómeno de la solidaridad, que, a su vez, le permite a este una vez cancele la obligación, subrogarse en la acreencia contra el contratista, en los términos del artículo 1579 del Código Civil, lo que, se ha dicho, reafirma aún más su simple condición de garante.

“En estas condiciones, es la buena o mala fe del empleador, o sea del contratista, la que debe analizarse para efectos de imponer la sanción moratoria y no la de su obligado solidario.

“Como tuvo oportunidad de analizarse, al ser despachado el cargo anterior, el Tribunal al confirmar la decisión del a quo sin ninguna consideración al respecto, acogió sin reservas los planteamientos de este con relación a la conducta injustificada del empleador contratista, que lo llevaron a concluir su falta de buena fe al abstenerse de cancelar oportunamente las acreencias de su extrabajador. Fundamento fáctico este que no ataca el cargo y que es suficiente para mantener la decisión.

“Es, en consecuencia, irrelevante para la decisión, que la conducta asumida por la obligada solidaria hubiere estado o no revestida de buena fe, por lo que la acusación se torna infundada”.

En ese sentido, en relación con los reclamos planteados en el recurso de apelación de Comfaoriente, relacionados con la solidaridad y la procedencia de la indemnización moratoria, también se confirmará la sentencia apelada.

En el recurso de apelación de los demandantes se reclama el pago de la indemnización establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por no haberse realizado la consignación oportuna de las cesantías en un fondo. Asimismo, el pago de los intereses sobre las cesantías y los aportes al Régimen de Pensiones.

Frente a la indemnización prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el juzgador de primer grado estimó que era improcedente, “(…) en razón a que no está acreditado que los demandantes hayan puesto en conocimiento de la IPS Plenisalud Ltda., su afiliación a un fondo de cesantías (…)”.

Tras ello, dicho fallador dejó de tener en cuenta que ese supuesto nunca fue afirmado por las demandadas ni discutido en el proceso, además de que, en los términos de la referida norma, es el empleador el que está en la obligación de realizar la liquidación anual de las cesantías y consignarlas antes del 15 de febrero del año siguiente, en una cuenta individual a nombre del trabajador. Para ello, es el empleador el que, en el ejercicio de su gestión y de la organización de su personal, debe poner a disposición del trabajador los medios necesarios para que haga uso efectivo de su libertad de elegir un fondo de cesantías, por lo que, por este aspecto, no era dable excusar el cumplimiento de la obligación de consignar.

En este caso, efectivamente se verificó un incumplimiento de la obligación del empleador, que debe castigarse con un día de salario por cada día de retraso. Tampoco se verificó una conducta ajustada a los postulados de la buena fe, como ya se analizó, de manera que la indemnización era plenamente procedente.

Por lo anterior, se revocará parcialmente el numeral cuarto de la sentencia apelada y se condenará a la demandada al pago de la indemnización por la no consignación de las cesantías. Para tales efectos, se tendrá en cuenta que el a quo determinó que el salario de los demandantes para los años 1996 y 1997 ascendía a $729.000.oo y para los años 1998, 1999, 2000 y 2001 a $911.252.oo. Asimismo, que la primera obligación de consignar las cesantías se generó el 15 de febrero de 1997 y que, acorde con las precisiones planteadas en la sentencia del 11 de julio de 2000, Rad. 13467, desde el día siguiente existe mora, que debe ser sancionada hasta la fecha de finalización de cada una de las relaciones laborales, que, a su vez, de acuerdo con el a quo, corresponden al 30 de noviembre de 2000, para Alba Lucía Villamil Carrero y Germán Corredor Jauregui, 30 de abril de 2001 para Maritza Zabaleta, 30 de septiembre de 2001, en el caso de Yolima Castillo Blanco y 31 de marzo de 2001, en el de Libia Soraya Castillo Blanco. Tampoco fue planteada la excepción de prescripción por las demandadas.

En tales términos, se ordenará el pago a favor de los demandantes de las siguientes sumas, por concepto de sanción por la no consignación de las cesantías en un fondo:

Alba Lucía Villamil Carrero $39.669.750.oo.

Germán Adrián Corredor Jauregui $39.669.750.oo.

Maritza Zabaleta $44.377.875.oo.

Yolima Castillo Blanco $48.934.125.oo

Libia Zoraya Castillo Blanco $43.466.625.oo

En torno a los aportes para el régimen de pensiones, la Corte debe advertir que, con arreglo a lo establecido en el literal d) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en la forma en la que fue modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, se debe tener en cuenta “[e]l tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador”.

En tales condiciones, a pesar de que los aportes al sistema de pensiones constituían una obligación inherente a la relación laboral que fue declarada entre los demandantes y la IPS Plenisalud, frente a la cual concurre como deudor solidario Comfaoriente, lo procedente en estos casos es que, la administradora de pensiones respectiva tenga en cuenta el tiempo de servicios por el cual no hubo afiliación ni cotizaciones, y recobre el valor de los aportes con el cálculo actuarial respectivo, para lo cual deberá tramitar el bono o título pensional allí previsto. Entre tanto, dada la ventaja que otorga la norma anteriormente mencionada, no resulta procedente ordenar el pago de los aportes en la forma pedida. Por lo mismo, en este aspecto, será confirmada la sentencia apelada.

Dentro de las condenas impuestas por el juez de primera instancia están claramente incluidos los intereses sobre las cesantías, respecto de todos los demandantes, por lo que no le asiste razón alguna al apelante en este aspecto.

Quedan, en los anteriores términos, resueltos los recursos de apelación planteados por las partes.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación.

En las instancias correrán por cuenta de la parte demandada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 13 de marzo de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por los señores los señores Alba Lucía Villamil Carrero, Germán Adrián Corredor Jauregui, Maritza Zabaleta, Yolima Castillo Blanco y Libia Zoraya Castillo Blanco contra la IPS Plenisalud y la Caja de Compensación Familiar del Oriente Colombiano, Comfaoriente, en cuanto revocó los numerales primero, segundo y tercero de la sentencia emitida en la primera instancia, por medio de los cuales se había declarado la existencia de la relación laboral de los actores con la IPS Plenisalud, así como la solidaridad de la Caja de Compensación Familiar del Oriente Colombiano, Comfaoriente, y se había condenado a esta última al pago de salarios, prestaciones sociales, vacaciones e indemnización moratoria.

En sede de instancia, confirma los numerales primero, segundo y tercero de la sentencia apelada, revoca parcialmente el numeral cuarto, por medio del cual se había absuelto de las demás pretensiones, y, en su lugar, se condena a la Caja de Compensación Familiar del Oriente Colombiano, Comfaoriente, al pago de las siguientes sumas, por concepto de sanción por la no consignación de cesantías en un fondo:

Alba Lucía Villamil Carrero $39.669.750.oo.

Germán Adrián Corredor Jauregui $39.669.750.oo.

Maritza Zabaleta $44.377.875.oo.

Yolima Castillo Blanco $48.934.125.oo

Libia Zoraya Castillo Blanco $43.466.625.oo

Se confirma la providencia apelada en sus demás decisiones.

Sin costas en el recurso de casación. En las instancias estarán a cargo de la parte demandada.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen».