Sentencia 36578 de noviembre 7 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado acta 411

Magistrado Ponente:

Dr. Javier Zapata Ortiz

Bogotá, D.C., siete de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Ha sido reiterada y pacífica la postura de esta corporación sobre el presupuesto de la motivación de las sentencias, ineludible tanto en los aspectos jurídicos, como en los fácticos.

Precisamente este requisito se encuentra erigido como prerrogativa y componente del debido proceso en el artículo 29 de la Constitución Política y desarrollado en el estatuto instrumental.

Luego de la inexcusable revisión del asunto, advierte la Corte que con ocasión al fallo proferido contra el acusado José Antonio Tobar Martínez, en lo atinente a la argumentación de la imposición de condena por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones, por el que se le impuso la sanción junto con el concurso por homicidio agravado y homicidio en la modalidad de tentativa, tanto la primera instancia, como el tribunal, es manifiestamente infundada, declaración judicial que generó el incremento en 1 mes de la pena de prisión y la imposición de la accesoria de la privación del derecho de porte o tenencia de armas por 15 años.

De una parte, porque la Fiscalía no aportó pruebas alusivas a la comisión de la conducta y de otra, porque el juzgador en la sentencia no dedicó esfuerzo argumentativo suficiente y necesario para declarar la certeza probatoria, indispensable para superar la presunción de inocencia predicable a todo procesado.

Lo anterior se evidencia con el simple contraste de la sentencia de primer grado, confirmada sin adición argumentativa por el tribunal, donde se corrobora que sobre este ilícito, solo se llegó a decir(5):

“Ahora, frente al delito contra la seguridad pública aquí también endilgado, esto es, tenemos que si bien el arma no fue recuperada y que por obvias razones no fue posible hacer experticio técnico, se deduce la idoneidad del arma; toda vez que al fin y al cabo con la misma se consumó el delito contra la vida, aunado que el acusado nunca allegó el respectivo permiso de autoridad competente (destaca la Corte).

Así entonces, en esa medida podemos afirmar que el procesado ciertamente ajustó su comportamiento al supuesto fáctico de las normas que se le enrostran, que están previstas en nuestro ordenamiento penal como ilícitas; y que por tanto le son imputables penalmente”.

Al desatar el recurso de apelación interpuesto contra esta decisión, el Tribunal Superior de Cundinamarca, como ya se acotó, nada dijo sobre el tema, el que por demás no fue objeto de impugnación y en este momento procesal tampoco fue abordado por el recurrente en la demanda de casación, menos aún, reclamado por los impugnantes en el trámite de insistencia, situación que desde la visión de la debida fundamentación del fallo constituye una circunstancia equívoca respecto de la cual, la Corte debe pronunciarse de manera oficiosa, en la medida que al detentar una deficiencia en su soporte fáctico conllevó al quebranto de la prerrogativa de presunción de inocencia.

Esta corporación ya se pronunció en dos oportunidades sobre esta temática(6): en un primer evento, con ocasión a la insistencia oficiosa promovida por uno de los magistrados integrantes de la Sala que no había participado en la decisión de inadmisión de la demanda de casación quien consideró, entre otros aspectos y en relación con la condena por los delitos de porte ilegal de armas, que no es viable mantener su vigencia, cuando se soslaye acreditar la materialidad del punible y la motivación de condena, sea insuficiente en su soporte.

En el segundo, atendiendo también a la motivación legal de los fallos, la Corte precisó(7), que el punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones descrito en el artículo 365 del Código Penal(8), contiene en el supuesto de hecho descrito por el legislador, un ingrediente objetivo del tipo —sin permiso de autoridad competente—, consistente en la carencia del sujeto activo del comportamiento de la licencia o autorización administrativa para portarlas, elemento que judicialmente y para impartir condena debe estar debidamente acreditado.

Del mismo modo, que su demostración no es suficiente con elementos de persuasión relacionados con la mera posesión, tenencia o porte del arma de fuego o de la munición, sino que para ello es necesario partir de datos o hechos de naturaleza objetiva, emanados de los medios conocimiento recaudados durante la audiencia del juicio oral, incluso, estipulación de las partes en ese sentido, que permita concluir de manera razonable y fundada que la posesión o tenencia del arma o munición adolece de amparo jurídico.

Es decir, que haya una prueba para determinar la inexistencia de salvoconducto a nombre del agente, sin dejar de lado el principio de libertad probatoria rector en el ordenamiento procesal penal, contenido en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004.

Agrega la Corte, que en el evento en que no se cuente con la circunstancia como fundamento fáctico para declarar la ocurrencia del ingrediente objetivo del tipo —sin permiso de autoridad competente—, esta no se puede presumir argumentativamente, porque se desconocería el mandato legal por el cual se impone la carga de la prueba en el órgano de persecución penal; y en donde se pretenda superar esta exigencia mediante la proposición de una máxima empírica sin soporte probatorio para el enunciado fáctico esencia de acreditación, se incurre en la transgresión de la presunción de inocencia, si por ese camino se declara demostrada un elemento relevante para la configuración del hecho punible.

Es claro, que en el asunto que ahora ocupa la atención de la Corte, los jueces de instancia, consideraron demostrado el supuesto “sin permiso de autoridad competente” componente de artículo 365 del Código Penal a partir de una motivación insuficiente y diametralmente opuesta al deber ser del derecho a la presunción de inocencia, a partir de la deducción cimentada en que “... toda vez que al fin y al cabo con la misma se consumó el delito contra la vida, aunado a que el acusado nunca allegó el respectivo permiso de autoridad competente”.

Del discernimiento del fallo se entiende, pues no se precisa de esa manera, que parte de una regla de la experiencia que carece de generalidad y universalidad, conforme a la cual, quien causa el deceso de una persona con un arma de fuego y no allega a la investigación penal la licencia expedida para su porte, es porque carece de ella, la llevaba sin el permiso de autoridad competente.

Razonar de esta forma, vulnera la garantía de la presunción de inocencia consagrada en el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal, conforme al cual, la carga de la prueba sobre la responsabilidad penal recae en el organismo a cargo de la persecución penal.

Por tanto, es incuestionable que era a la Fiscalía General de la Nación, quien le correspondía demostrar que Tobar Martínez a quien se le reprocha el comportamiento constitutivo del delito de porte ilegal de armas no contaba con la autorización legal para ello.

Se patenta así equivocada la deducción de los falladores al dar por acreditado este supuesto, con la escueta argumentación consistente en que el acusado no lo aportó y desde allí, erigir la materialidad y antijuridicidad del comportamiento.

Es claro, que el fallador cuando advirtió la deficiencia probatoria en el juicio para demostrar el delito de porte ilegal de armas aspiró a construir, sin éxito, una regla de la experiencia y así acreditar, la ausencia del salvoconducto.

La deducción que expresó se convierte en una falacia argumentativa, al no superar lo que podría ser una probabilidad, distante, se itera de las características de generalidad y universalidad, propias de las máximas de la experiencia.

Sin más, los jueces de instancia invirtieron la obligación orgánica de rango legal y constitucional de la Fiscalía General de la Nación para probar los comportamientos y elementos constitutivos de un delito; y sin reparo, desconocieron la proscripción expresa contenida en el inciso tercero del artículo 7º, ibídem, conforme a la cual en ningún caso podrá invertirse.

Por tanto, se debió en su lugar advertir la ausencia de prueba sobre este tópico, declarar la duda y resolverla en favor del encartado. Con esta omisión, se dejó de aplicar el artículo 7º de la Ley 906 de 2004(9) —presunción de inocencia, duda probatoria y prohibición para invertir la carga probatoria—, violación indirecta de la ley sustancial, que llevó a la aplicación indebida del artículo 365 —fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones— del Código Penal, yerro que la Corte ahora debe restaurar.

Para restablecer la garantía conculcada se casará de oficio y parcialmente la sentencia impugnada, en el sentido de revocar la condena impuesta a José Antonio Tobar Martinez por el ilícito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones. De este modo se le absolverá por este delito, con las consecuentes punitivas que haya lugar.

Como el a quo, en decisión confirmada por el tribunal, le impuso por el concurso de hechos punibles de homicidio agravado, homicidio agravado en la modalidad de tentativa y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones una pena de 34 años y 5 meses de prisión, donde por el último de las conductas determino e individualizó el quantum de 1 mes, será este, el que se debe sustraer, donde de la operación aritmética se arroja un resultado para por imponer 34 años y 4 meses de prisión.

Dado que la pena accesoria de prohibición del ejercicio de derechos y funciones públicas se fijó en el máximo legal de 20 años, no se altera, por tanto, no sufrirá modificaciones.

Diferente ocurre con la pena privativa de otros derechos consistente en la prohibición para ejercer el derecho a la tenencia y porte de armas, el cual por sustracción de materia de la condena que la genera, habrá de revocarse. En lo demás, el fallo del tribunal deberá permanecer incólume.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR oficiosa y parcialmente la sentencia.

2. ABSOLVER a José Antonio Tobar Martínez de la conducta punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones que fue acusado, por los motivos expuestos en precedencia.

3. En consecuencia, imponer como pena definitiva a José Antonio Tobar Martínez 34 años y 4 meses de prisión, como autor de los delitos de homicidio agravado y tentativa de homicidio.

4. Revocar la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas que le había sido impuesta a José Antonio Tobar Martínez.

5. En todo lo demás, el fallo impugnado no sufre modificaciones.

6. Cítese para audiencia de lectura del fallo. Contra esta decisión no proceden recursos.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

(5) Página 21 de la sentencia.

(6) Sentencias de casación de 8 de junio de 2011, radicación 33202; y de 25 de abril de 2012, radicación 38542.

(7) En sentencia de casación 2 de noviembre de 2011, radicación 36544, así lo precisó la Sala:

“El inciso 1º del artículo 365 del Código Penal [...] se compone de los siguientes elementos:

(i) Una pluralidad de acciones: importar, traficar, fabricar, transportar, almacenar, distribuir, vender, suministrar, reparar o portar.

(ii) Un objeto material, consistente en por lo menos un arma de fuego de defensa personal o en municiones de la misma índole.

Y (iii) un ingrediente, ‘sin permiso de autoridad competente’, que es normativo en la medida en que contempla una valoración de índole jurídica (autorización legal), pero que es más descriptivo en tanto alude a una situación o circunstancia predominantemente fáctica (no tener el salvoconducto).

En lo que a este último elemento se refiere, salta a la vista que para su corroboración es menester partir de unos datos o hechos de naturaleza objetiva, derivados de los medios probatorios recaudados durante la actuación (lo mismo puede predicarse con cualquier otro elemento del tipo, incluso de los subjetivos o eminentemente normativos).

Lo anterior significa que, para demostrar en un asunto concreto la falta de autorización legal para comerciar, distribuir, llevar consigo, etc., un arma de fuego, deberá introducirse al juicio oral prueba (o, por lo menos, una estipulación de las partes en ese sentido) de la cual pueda colegirse, de manera razonable, que el comportamiento descrito en la ley no estaba amparado por el orden jurídico. Ello, claro está, sin perjuicio de la aplicación del principio de libertad probatoria (L. 906/2004, art. 373 [L. 600/2000, art. 237]) [...].

Sin embargo, si no se parte de una circunstancia o fundamento fáctico claro para decidir acerca de la configuración de tal ingrediente típico, es incuestionable que su existencia tampoco podrá presumirse, ni siquiera argumentativamente, pues de ser así se estaría ignorando la norma según la cual ‘corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad’, tal como lo prevé el inciso 2º del artículo 7º del Código Procesal Penal [L. 600/2000, art. 234, inc. 2º].

En este orden de ideas, [...] si un funcionario propone una máxima empírica sin contar con material probatorio del cual haya podido derivar el enunciado fáctico objeto de demostración, conculcará la presunción de inocencia si por esa vía declara demostrada una circunstancia relevante para la configuración del tipo objetivo”.

(8) “ART. 365.—Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare o porte armas de fuego de defensa personal, municiones o explosivos, incurrirá en prisión de...” (destaca la Sala).

(9) “ART. 7º—Presunción de inocencia e in dubio pro reo. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal.

En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado.

En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria.

Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda”.