Sentencia 36598 de agosto 3 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente:

Dr. Eduardo López Villegas

Ref.: Expediente 36598

Acta 27

Bogotá D.C., tres de agosto de dos mil diez.

Resuelve la Corte sendos recursos de casación interpuestos por los apoderados de las partes contra la sentencia proferida por la Sala Civil-Laboral-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 22 de febrero de 2008, en el proceso seguido por María Eugenia Castro de Paz contra Banco Cafetero S.A. en liquidación.

l. Antecedentes

En lo que interesa al recurso impetrado, se precisa lo siguiente:

La demandante pretende que se declare la existencia del contrato de trabajo a término indefinido entre las partes, iniciado desde el 1º de octubre de 1990 y terminado el 4 de abril de 2000, por despido sin justa causa. En consecuencia, solicita se condene el reintegro al cargo que venía desempeñando, o a otro de similar categoría, al pago de los salarios, prestaciones sociales, aportes a la seguridad social y demás derechos laborales dejados de percibir por el despido; declarándose para todos los efectos que no ha habido solución de continuidad; y el pago de perjuicios morales en cuantía de dos mil gramos oro. Subsidiariamente, reclamó la indemnización por despido injusto prevista en la convención colectiva de trabajo vigente y la indemnización moratoria por la mora en el pago de los salarios y prestaciones sociales adeudados a partir de la terminación del contrato de trabajo; las prestaciones convencionales no pagadas, y la indemnización por perjuicios morales tasados en dos mil gramos oro. Y los valores indexados.

Según la demanda, la actora prestó sus servicios a Concasa desde el 1º de octubre de 1990 para ocupar el cargo de gerente de la sucursal en Popayán. El 3 de diciembre de 1998, se presentó la sustitución patronal, en razón a que el banco demandado absorbió a Concasa, por lo que el contrato de trabajo continuó vigente y se modificó por los beneficios extralegales existentes para los trabajadores del banco. Durante el tiempo de servicio se destacó por ser buena funcionaria. En diciembre de 1998, cuando ocurrió la sustitución patronal, la demandante fue asignada, en principio, como gerente de la oficia 860 de Popayán y, más tarde, la trasladaron por encargo a la oficina 307 por renuncia del titular de la gerencia, conservando la representación legal de ambas oficinas con el mismo contrato.

En agosto de 1999, se efectuó una visita de la Contraloría Regional del banco a la oficina de Concasa (sic) de Popayán, para verificar las políticas y procedimientos en cuanto al otorgamiento, administración y mantenimiento de la cartera de crédito por parte de la gerente. Como resultado de la visita, se produjo un informe en contra de la demandante el 1º de diciembre de 1999. Por oficio del 28 de diciembre de 1999, la demandante presentó ante el gerente regional del banco escrito de aclaraciones y consideraciones respecto al informe de la Contraloría del Banco.

Con base en el citado informe, la subgerente bancario de la regional suroriental del banco formuló pliego de cargos disciplinarios a la trabajadora el 16 de febrero de 2000, aplicando parcialmente el procedimiento disciplinario convencional vigente. Por oficio de marzo de 2000, la demandante presentó los descargos y en ellos argumentó que no le era aplicable el procedimiento convencional vigente en Bancafé, por cuanto esta norma no regía el contrato de trabajo de la demandante cuando ocurrieron los hechos materia de los cargos, esto es en 1998, puesto que solo a partir de diciembre de 1998 había ocurrido la fusión del banco. Por lo que se le debía aplicar el procedimiento disciplinario vigente antes de la sustitución patronal, en aplicación de los principios de favorabilidad, in dubio pro operario y condición más favorable establecida en el artículo 53 de la Constitución. Y, dada su calidad de trabajadora oficial, le era aplicable la Ley 200 de 1995, como norma disciplinaria, en vez de la convención colectiva.

Se refiere a la escritura pública 3497 del 28 de noviembre de 1999 de la Notaría 31 del Círculo de Santa Fe de Bogotá, por medio de la cual se modificaron los estatutos del banco, donde se dice que Bancafé es una sociedad anónima por acciones de economía mixta, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, excepto en lo que respecta al artículo 29 de dicho estatuto que establece que el Presidente y el Contralor del banco son empleados públicos y los demás se sujetan al régimen laboral aplicable a los empleados particulares; según el censor, este artículo 29 se opone a lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 que precisa la calidad de trabajadores oficiales de quienes prestan sus servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado. Que, de todas formas, a la demandante se le aplicó el procedimiento convencional vigente para los trabajadores del banco, pero violándosele los términos de la misma.

Según las normas que cita de la convención colectiva, el censor, antes de aplicarse una sanción disciplinaria, el banco debe dar la oportunidad de ser oído tanto al trabajador inculpado como a dos representantes del sindicato; y no producirá efecto alguno la sanción que se imponga pretermitiendo este trámite. Además que cometida una falta por el trabajador, la empresa tiene ocho días hábiles para citarlo a diligencia de descargos, a partir de la fecha en que tenga conocimiento de la falta.

Para el demandante, tal procedimiento se violó en razón a que el pliego de cargos se formuló seis meses después de la fecha en que convencionalmente podía alegarse el conocimiento de los hechos. Estos planteamientos fueron argumentados por la ex trabajadora en sus descargos, según el memorial de descargos. Además se le negaron las pruebas solicitadas y, pese a ello, logró demostrar que no había cometido falta alguna. No obstante esto, con violación al debido proceso convencional, la demandada dio por terminado el contrato de trabajo con oficio del 31 de marzo de 2000, a partir del 4 de abril de 2000. Despido que le causó varios perjuicios a la demandante.

La demandada se opuso a las pretensiones. Aceptó los extremos del contrato, y afirmó que la demandante, mediante carta del 18 de noviembre de 1998 y otro sí modificatorio del contrato, renunció, a partir del 3 de noviembre de 1998, a todos los beneficios de la convención colectiva y laudos arbitrales, y extralegales.

Precisó que la visita de la Contraloría comenzó en agosto de 1999, en adelante, y el informe que contenía esa visita de la Contraloría se efectuó el 9 de diciembre de 1999, y las aclaraciones y consideraciones de la demandante fueron recibidos el 5 de enero de 2000; pero que no era cierto que con dicho informe se hubiese aclarado todo; hasta el 14 de febrero de 2000, la administración del banco tuvo certeza del resultado de la investigación adelantada por la Contraloría por las presuntas faltas en que había incurrido la demandante, en su calidad de gerente de la oficina de Popayán, razón por la cual se le citó a descargos mediante comunicación del 16 de febrero de 2000, de conformidad con el artículo 32 de la convención colectiva de trabajo. Que en el banco se tiene un procedimiento para aplicar sanciones disciplinarias, el cual no se aplica cuando se trata de terminar un contrato con justa causa. Y acepta la fecha de terminación del contrato de trabajo con la carta mencionada por la demandante.

Agregó que el contrato de la demandante se regía por el régimen aplicable a los trabajadores particulares. A la demandante se le pagó la totalidad de los salarios y, antes de darse la sustitución patronal, tenía salario integral, lo cual se mantuvo; que después de una exhaustiva investigación, se pudo establecer cómo la demandante había incurrido en una serie de manejos y procedimientos irregulares, al detectarse que la demandante había aprobado créditos excediendo sus facultades, e igualmente había mantenido créditos a clientes que registraban embargos y acciones judiciales sin definir, desconociendo los parámetros contenidos en los documentos internos del banco que relaciona y creando condiciones de riesgo dentro de la actividad bancaria.

Tratándose de una actividad bancaria dada su particular naturaleza rigurosamente vigilada por la Superintendencia Bancaria, su función de ofrecer seguridad y confianza, configura una actividad que se exige de cada uno de sus trabajadores la más elevada diligencia en el cumplimiento de las instrucciones impartidas, para ofrecer así a los clientes una imagen cierta de orden, eficiencia y calidad en el manejo de los dineros, valores y demás títulos negociables, evitando operaciones o previniendo transacciones que coloquen a la entidad en franca situación de indefensión o en abierta posición de pérdida de credibilidad o seriedad. Bajo esta perspectiva, un manejo indelicado, negligente o descuidado de funciones o responsabilidades en el cumplimiento de los deberes que se deben tener en cuenta en la aprobación, manejo y administración de créditos, se constituye, dada la naturaleza de la entidad y la responsabilidad del cargo ocupado, en una falta grave.

 

Todo esto hace que sea improcedente el reintegro, además porque los hechos y razones que motivaron el despido de la demandante generaron desconfianza para el empleador, y la demandante no alcanzó a laborar más de 10 años.

El a quo declaró que el despido fue injusto y condenó al banco a pagar la indemnización por despido injusto conforme al reglamento interno de trabajo de la entidad vigente para la fecha del despido, considerando que el régimen aplicable a la demandante era el Código Sustantivo del Trabajo y la Convención Colectiva del Trabajo y no el Código Único Disciplinario.

II. Sentencia del tribunal

En lo que tiene que ver con el recurso extraordinario, el ad quem, al resolver sendas apelaciones, confirmó la sentencia de primera instancia, con base en las siguientes consideraciones:

Lo primero que hizo fue determinar la naturaleza jurídica del banco y el régimen aplicable a la demandante, con base en la escritura pública 3497 del 28 de octubre de 1999, obrante a los folios 66 y ss. del cuaderno 1º, donde encontró que, en el artículo 1º, se consagra que el banco es una sociedad por acciones, de economía mixta del orden nacional, de la especie de las anónimas, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, excepto en lo que respecta el artículo 29 del estatuto y las actividades propias del giro ordinario de sus negocios, las cuales se sujetarán a las disposiciones del derecho privado; lo cual no le dejó duda de que “el régimen laboral aplicable a la demandante es el de los trabajadores particulares y no, como lo alega la demandante en su impugnación, la Ley 200 de 1995…”.

Y agregó:

“Del hecho de que en los estatutos se mencione que Bancafé es una sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, no se puede inferir que sus trabajadores sean servidores públicos, puesto que precisamente en dichos estatutos se hizo la salvedad al respecto, en el sentido de precisar que estaban sometidos al régimen laboral de los empleados particulares (art. 29), sin que dicha cláusula resulte ineficaz como lo pretende hacer valer el apoderado judicial de la parte demandante en el escrito de apelación”.

Luego de precisar lo anterior, hizo énfasis en que a la relación laboral de la demandante “debió aplicársele las normas del Código Sustantivo del Trabajo y, como bien lo consideró el a quo, la Convención Colectiva de Trabajo vigente a la fecha en que se suscitaron las causas del despido, en tanto, si bien la trabajadora había renunciado en el “otrosí” del contrato de trabajo a los beneficios de la Convención Colectiva vigente en Bancafé, no hay asomo de duda de que éste inició la respectiva investigación por presunta ‘extralimitación de atribuciones’ conforme a la Convención Colectiva de Trabajo de 1966, es así como a folio 2 del cuaderno 1, se observa que Bancafé cita a la demandada a diligencia de descargos conforme al artículo 32 de dicha Convención”.

Sobre la justa causa señaló:

“De entrada debe decirse que se acogen en su integridad los argumentos esgrimidos por la juez de primer grado en cuanto a la imprecisión del procedimiento disciplinario ejecutado por Bancafé para el despido de la demandante, llamando la atención de la Sala especialmente el hecho de habérsele negado a la investigada señora (…), bajo el simple argumento de Bancafé de no (sic) era procedente su petición en razón a que las pruebas pedidas eran inconducentes y superfluas, estimando por tanto concluida la investigación administrativa, sin argumentar el porqué de su decisión, lo que a simple vista denota una flagrante violación al derecho de defensa y al debido proceso de la investigada, el cual, por disposición constitucional, también debe ser respetado en toda clase de actuaciones administrativas (C.P. art. 29).

Centra la atención de la Sala, de igual modo, el hecho de que Bancafé se hubiese limitado a establecer la justa causa para el despido de la señora Castro, apoyado en el informe rendido por la Contraloría Regional de la entidad sobre las anomalías encontradas en el desempeño de sus atribuciones que como Gerente tenía la misma, cuando en la investigación administrativa efectuada por la Superintendencia Bancaria en ese entonces, por los mismos hechos, en razón a la remisión que del asunto le hiciera el Jefe de la División de asuntos fiscales de la Contraloría General de la Nación, determinó que no se evidenciaba en la actuación materia de estudio el quebranto de la infracción a norma alguna expedida la misma o normatividad interna del banco vigente para la época de los hechos, procediendo entonces a dar por finalizada la actuación respecto de la responsabilidad personal de la señora Castro por la contravención a normas sobre otorgamiento de créditos, ordenando por tanto el archivo del expediente, constituyendo lo anterior una prueba fundamental para determinar que no hubo, o al menos no se logró establecer por parte del empleador, una justa causa para el despido de la referida señora, razón por la que se comparte la sanción impuesta por el a quo, la que, una vez revisada su liquidación, se considera ajustada a lo prescrito en el reglamento interno de trabajo de 1.966, vigente para la época del despido, el que, es aplicable en el presente caso en virtud al principio in dubio pro operario, al ser el más favorable a la trabajadora. Solo resta decir al respecto que efectivamente no era procedente el reintegro deprecado por la demandante, en tanto, a más de lo anotado por la juez de primera instancia, la indemnización por despido excluye al reintegro.

De igual manera se acoge el criterio del juez de primer grado sobre la negación del pago de prestaciones sociales convencionales al haber renunciado a ellas la demandante en el otrosí del contrato de trabajo suscrito con Bancafé, al devengar en ese entonces un salario integral por valor de $3.646.000, el que, además del salario básico incluye un elemento denominado factor prestacional, el cual compensa de manera anticipada el valor de las prestaciones, (...) y en general todas la acreencias laborales que se incluyan en dicha estipulación, con excepción de las vacaciones.

También se comparte lo decidido por la juez de conocimiento en relación con la desestimación de la indemnización moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, por cuanto se logró establecer que Bancafé canceló a la demandante, a la fecha del despido, las acreencias pactadas del contrato de trabajo. También se avala la decisión de negar la condena en perjuicios morales causados con el despido, en tanto estos no fueron suficientemente demostrados en el plenario”.

III. Recursos de las partes 

Ambas partes presentaron recurso de casación, los cuales se resolverán de manera intercalada siguiendo el orden necesario de las premisas, de tal manera que se decidirá, en primer lugar, el alcance principal del recurso del demandante, y, a continuación, el recurso de la parte demandada.

Casación de la parte demandante

La parte demandante pretende, principalmente, que se case totalmente la sentencia del tribunal, en cuanto confirmó la del a quo, y, en sede de instancia, se “declare ineficaz el despido de la demandante por parte de la entidad demandada, ordene su reintegro al cargo que desempeñaba o a uno de igual o superior jerarquía, se ordene el pago de los salarios, prestaciones sociales, aportes a la seguridad social y demás derechos laborales dejados de percibir, desde la fecha de su despido hasta cuando ocurra su restitución al cargo, declarando que no hubo solución de continuidad en su contrato de trabajo durante el tiempo de su desvinculación y se ordene la indexación de las sumas a cancelar a la demandante”.

De manera subsidiaria, con base en las pretensiones subsidiarias de la demanda inicial, se pretende que la Sala case parcialmente la sentencia, y, en sede de instancia, adicione el fallo proferido por el a quo en el sentido de condenar a la entidad demandada a pagar a favor de la actora la indemnización moratoria por falta de pago de la indemnización por despido injusto, a razón de una día de salario por cada día de mora, desde los 90 días de despido siguientes al despido, hasta la fecha en que efectivamente se pague, a razón de $141.829 diarios, de conformidad con el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, modificatoria del artículo 52 del D. 2127 de 1945. Así mismo, que se reliquide la indemnización por despido injusto tomando como base el último salario devengado por la demandante, que fue de $4.254.880 (fl. 124, cdno. 1) y no el de $3.646.000 tomado la sentencia de primera de instancia.

Con tal propósito presenta tres cargos que fueron objeto de réplica; se resolverán, primeramente, de manera conjunta los cargos primero y segundo, por perseguir el mismo alcance y valerse de argumentos similares.

Cargo primero:

Se ataca la sentencia por violación directa que conllevó la falta de aplicación del artículo 5º del D. 3135 de 1968 en relación con los artículos 1º y 3º del D. 1848 de 1969 y 3º del D. 1950 de 1973, régimen legal que clasifica como trabajador oficial al servidor de las empresas industriales y comerciales del Estado, el cual no podía ser modificado por los estatutos de la entidad. Tal falta de aplicación trajo como consecuencia la violación directa de los artículos 52 del Decreto 2127 de 1945 y 1º del D. 797 de 1949 que, en su parágrafo 2, establece la denominada sanción moratoria, según la cual si la entidad dentro de los 90 días siguientes al despido del trabajador no cancela a este los salarios y prestaciones sociales e indemnizaciones, el contrato de trabajo recobrará su vigencia, es decir que el despido será ineficaz y deberá pagarse al trabajador un día de salario por cada día de retardo en el pago de las acreencias laborales dejada de cancelar en el término legal. También a la infracción por vía directa de los artículos 5º, 20 y 25 de la Ley 200 de 1995.

Demostración del cargo:

Comienza transcribiendo los artículos 5º del D. 3135 de 1968, 3º del D. 1950 de 1973, 1º y 3º del D. 1848 de 1969, alegando que los citados artículos rigen la clasificación de los servidores públicos para la fecha del despido, al igual que para la fecha en que ocurrieron los hechos objeto de la investigación disciplinaria en Concasa, entidad que fue sustituida por el banco.

Continúa diciendo que el artículo 5º del D. 3135 de 1968 señala que, en las empresas industriales y comerciales del Estado, la regla general es la de que los trabajadores son trabajadores oficiales, salvo que los estatutos establezcan qué personas de dirección y confianza tiene la calidad de empleados públicos. Lo que repite los artículos 1º y 3º del D. 1848 de 1969 y el artículo 3º del D. 1950 de 1973, señala.

En el presente caso, los estatutos de la entidad demandada, contenidos en la escritura pública 3.497 de 1999 de la Notaría 31, fls. 66 a 76 del cuaderno 1, citada en el fallo de segunda instancia, definen en el artículo 1º que la entidad estará sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del estado, excepto en lo definido en el artículo 29 del estatuto y ese artículo 29 establece que solo el presidente y el contralor de la entidad tienen la calidad de empleados públicos, y los demás empleados del banco se sujetarán al régimen aplicable a los empleados particulares.

El tribunal, se remite al contenido de la citada escritura, para considerar a la demandante como trabajadora particular; lo que no tendría discusión, según el censor, si solo se analizara el contenido de la escritura pública como lo hace el tribunal. Pero ocurre, dice el impugnante, que el tema de la clasificación de los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado se regula por los citados artículos 5º del D. 3136 de 1968, 1º y 1º del D. 1848 de 1969 y 3º del D. 1950 de1973, todos los cuales coinciden en señalar que, en estas entidades, solo los estatutos acertadamente definen al gerente general y el contralor de la entidad, pero, el régimen legal establece que, en estas empresas, los restantes servidores son trabajadores oficiales; por tanto, no podía el estatuto, por no existir autorización legal para ello, cambiar la naturaleza jurídica de los trabajadores oficiales para convertirlos en trabajadores particulares, pues esa potestad no fue diferida por el legislador al estatuto y solo el Congreso de la República podía modificar ese mandato legal. De esta manera, el tribunal incurrió en la falta de aplicación de las normas señaladas, lo que, a su vez, trajo como consecuencia la violación directa de los artículos 52 del D. 2127 de 1945 y 1º de la Ley 797 de 1949 que, en su parágrafo 2, establece la denominada sanción moratoria, si la entidad no paga los derechos causados del trabajador a la terminación del contrato, dentro de los 90 días siguientes. Como también, resultan violados por la vía directa, los artículos 5º, 20 y 29 numeral 6 de la Ley 200 de 1995, régimen disciplinario vigente a la fecha del despido; al ser la demandante trabajadora oficial, era un imperativo para el banco y los jueces de instancia aplicar estas normas, pero por considerarla trabajadora particular, se incurrió en la violación directa “por falta de aplicación”. Tal infracción, hace procedente la declaratoria de ineficacia del despido y el consecuente reintegro de la demandante con el reconocimiento de sus acreencias laborales.

Réplica:

Señala que la demanda presenta fallas de orden técnico en la medida en que ahora el reintegro lo predica con base en el artículo 1º del D. 797 de 1949, cuando el tribunal lo negó por no ser aplicable al caso la Ley 200 de 1995; además que si se llegara a entender que el censor denuncia la infracción directa de los artículos señalados de la Ley 200 de 1995, no concuerda con la realidad por cuanto el tribunal sí la tuvo en cuenta en su decisión. Si no se entiende así, se tendría que concluir que el demandante no indicó la modalidad de la violación y no se podría tampoco estudiar el cargo.

Sobre el fondo, considera que no procede el reintegro con base en el artículo 1º del D. 797 de 1949, como lo solicita el recurrente, y con este propósito es que tiene interés en que se tenga a la demandante como trabajadora oficial. Siendo el D. 797 de 1949 un decreto reglamentario, era indispensable tachar de violada el artículo 11 de la Ley 6ª de 1945. En todo caso, señaló que el artículo 1º del D. 797 debe entenderse que consagra lo mismo que el artículo 64 del CST, como lo señala la jurisprudencia.

Segundo cargo:

Denuncia la violación de la ley sustancial por la vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea del artículo 5º del D. 3135 de 1968 en relación con los artículos 1º y 3º del D. 1848 de 1969 y 3 del D. 1950 de 1973, régimen legal que clasifica como trabajador oficial al servidor de las empresas industriales y comerciales del Estado, el cual no podía ser modificado por los estatutos de la entidad. Lo que trajo como consecuencia la violación directa de los artículos 52 del D. 2127 de 1945 y 1º del D. 797 de 1949 que en su parágrafo establece la indemnización moratoria, como la infracción directa de los artículos 5, 20 y 29 numeral 6º de la Ley 200 de 1995.

Demostración del cargo:

Nuevamente transcribe las normas denunciadas, y a los argumentos del cargo anterior le agrega que, el tribunal, “…al admitir, en la demandante, la condición de trabajadora particular por aplicación del estatuto de la entidad, violó por interpretación errónea los artículos 5 del decreto 3135 de 1968, 1 y 3 del decreto 1848 de 1.969 y 3 del Decreto 1950 de 1973, régimen legal que clasifica como trabajador oficial al servidor de las empresas industriales y comerciales del estado, el cual no podía ser modificado por el estatuto de la entidad”.

Para el censor “esa interpretación errónea de los precitados artículos trajo como consecuencia la violación directa de los artículos 52 del Decreto 2127 de 1945 y 1 de la Ley 797 de 1949 que en su parágrafo 2 establece la denominada sanción moratoria, según la cual, si la entidad dentro de los 90 días siguientes al despido del trabajador no cancela a este los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, el contrato de trabajo recobrará la vigencia, es decir que el despido será ineficaz y deberá pagarse al trabajador un día de salario por cada día de retardo en el pago de las acreencias laborales dejadas de cancelar en el término legal”.

Réplica:

Se opone, principalmente, porque el cargo no señala el concepto de violación, lo cual considera insuficiente para poder orientar el estudio. Sobre el fondo, reitera lo dicho en la oposición al primer cargo, por encontrarlos similares.

IV. Consideraciones

Según los argumentos de los cargos, entiende la Sala que el demandante se duele de la infracción directa de los artículos señalados de la Ley 200 de 1995, por lo que le corresponde a la Sala resolver, si el tribunal se equivocó al considerar que el régimen aplicable a la demandante era el de trabajador particular; y si, para la justa causa de despido, se le debió aplicar los artículos 5º, 20 y 25 de la Ley 200 e 1995.

El tribunal concluyó que “[n]o cabe duda entonces conforme a los elementos de prueba existentes que el régimen laboral aplicable a la demandante es el de los trabajadores particulares y no, como lo alega la demandante en su impugnación, la Ley 200 de 1995, Código Disciplinario Único al ser trabajadora oficial”, por lo que no tiene razón el replicante cuando dice que el ad quem sí lo tuvo en cuenta, pues está claro que el juzgador de instancia si bien es cierto hizo referencia a la Ley 200 de 1995, lo hizo para decir que no la aplicaba, lo que es motivo de reproche del censor

No se controvierte dentro del proceso que la demandante ingresó a laborar a Concasa desde el 1º de octubre de 1990, que a partir del 3 de diciembre de 1998 operó la sustitución patronal por el banco demandado, y que, con oficio del 31 de marzo de 2000, el banco terminó el contrato de trabajo de la actora alegando justa causa.

De acuerdo con tales premisas, resulta forzoso reiterar lo que tiene asentado esta Sala de manera mayoritaria, entre otras, en la Sentencia 33701:

“Ciertamente se equivoca el tribunal al considerar que los trabajadores de la demandada mantuvieron su calidad de trabajadores particulares con posterioridad al 29 de septiembre de 1999, al adquirir el Estado un capital accionario superior al 90% en la demandada, por cuanto la posición mayoritaria de la Sala es que a partir de esa fecha y en virtud de dicha capitalización, estos trabajadores tienen la calidad de trabajadores oficiales y se les aplica el régimen de este tipo de servidores públicos. Al respecto, en proceso en contra de la misma demandada, la Sala Laboral de la Corte en sentencia del 15 de febrero del 2007 (Rad. 28.999), dijo que:

‘…debe decirse que el demandante trabajó para la accionada ininterrumpidamente entre el 16 de septiembre de 1977 y el 30 de agosto de 2000, es decir 22 años, 11 meses y 14 días, lo que no es objeto de controversia, de los cuales como trabajador oficial lo fue por espacio de 17 años, 8 meses y 21 días, discriminados así: 16 años, 9 meses, 19 días, contados hasta el 5 de julio de 1994, cuando en la demandada se redujo el capital estatal a menos del 90%, y 11 meses, 2 días, que transcurrieron entre el 28 de septiembre de 1999, cuando ésta volvió a tener nuevamente participación estatal por encima del 90%, hasta el 30 de agosto de 2000 fecha de desvinculación del actor.

‘Y es que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto Ley 130 de 1976, las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la nación o de sus entidades descentralizadas fuere inferior al 90% del capital social, se someten al derecho privado; y solo aquellas en que el Estado posea el 90% o más de su capital social deben someterse al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado como lo prevén el artículo 3º del Decreto 3130 de 1968 y el 97 de la Ley 489 de 1998”.

Lo anterior basta para concluir que el tribunal sí se equivocó al considerar que la demandante era trabajadora particular.

Sin embargo, no obstante estar fundado el cargo, no está llamado a prosperar, porque la falta que le atribuye el banco a la actora, como motivo de terminación del contrato, no corresponde a las faltas gravísimas de las contenidas en el artículo 25 de la Ley 200 de 1995, de acuerdo con lo establecido por esta Sala en la sentencia 18223 de 2002:

“…lo primero que hay que decir es que la Ley 200 de 1995, no incluyó una derogatoria expresa del Decreto 2127 de 1945, lo cual impone analizar si ello pudo darse en forma tácita.

El Decreto 2127 de 1945 contiene un estatuto reglamentario “en lo relativo al contrato individual de trabajo, en general”, lo cual debe entenderse referido a una materia específica pero frente a la que no se hizo distinción en lo tocante con el sector, público o privado, al cual se estaba dirigiendo.

Con el Código Sustantivo del Trabajo se excluyó del campo de aplicación de tal decreto, el contrato de trabajo de los trabajadores particulares y quedó rigiendo solo para el sector público, pero dentro de éste, en relación exclusivamente con los servidores vinculados mediante contrato.

La Ley 200 de 1995, por la cual se adopta el Código Disciplinario Único, se dirige, según su artículo 20, a

“los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”, básicamente. Significa lo anterior, que aunque involucra a los servidores públicos, lo hace en forma general y sin que dirija de manera expresa y especializada una de sus disposiciones a desplazar la normatividad propia de quienes se encuentran vinculados mediante contrato de trabajo.

(…).

Por eso se concluye que las justas causas previstas en el Decreto 2127 de 1945 para terminar el contrato de trabajo, por parte del trabajador o del empleador, continúan vigentes y frente a ellas, se mantiene la misma regulación y el tratamiento que ha sido identificado por la jurisprudencia, que ha reiterado que el despido partiendo de las causales previstas en el Decreto 2127 de 1945, como también de las señaladas en el Código Sustantivo del Trabajo, no corresponde a una medida en estricto sentido de carácter sancionatorio, por lo que en relación con estas no procede la aplicación del trámite contemplado en el Código Disciplinario, el cual, por ser propio de tal estatuto, opera solo frente a las conductas tipificadas en el mismo como configurantes de faltas gravísimas y como tales, de justas causas, también, de terminación de los contratos de trabajo. Además, como ya lo ha señalado esta Sala, frente a las faltas gravísimas, que también configuran justas causas de despido, solo procede el trámite previsto en la Ley 200 de 1995, a la que hacen expresa referencia estas consideraciones, por lo que en consecuencia, el procedimiento previsto en ella, desplaza cualquier trámite convencional establecido como previo para terminar el contrato por justa causa, originadas en el acaecimiento de una falta calificada en él como gravísima. 

Se tiene entonces que si a un trabajador oficial, luego del proceso disciplinario se le encuentra incurso en una falta gravísima, procede la terminación de su contrato, como también si incurre en una conducta calificada como justa causa de despido en el Decreto 2127 de 1945, y en este último caso no se requiere agotar los trámites previstos en el Código Disciplinario”.

Por lo anotado los cargos no están llamados a prosperar.

2. Recurso de la parte demandada.

La demandada persigue que se case la sentencia acusada en cuanto confirmó la del a quo, para que, en sede de instancia, se revoque y, en su lugar, se disponga su absolución total.

Para tal efecto, presenta un solo cargo que no fue objeto de réplica.

Cargo único de la demandada:

Denuncia la violación indirecta, por aplicación indebida de los artículos 58, 60, 61 (L. 50/90, art. 5º), 62-63 (art. 7º D. 2351 de 1965), 64 (6º de Ley 50 de 1990), 104, 467 del CST, 29 de la Constitución, 11 del D. 2360 de 1003; 60 y 61 del CPT y SS como violación de medio.

Según el recurrente, los yerros del tribunal son:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada estaba obligada a someterse al trámite convencional de descargos.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada incurrió en imprecisiones en cuanto al procedimiento disciplinario previo al despido de la demandante.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada argumentó y dio razones serias para no disponer la práctica de algunas de las pruebas solicitadas por la demandante en el trámite disciplinario.

4. Concluir, en contra de lo establecido en el proceso, que la demandada se limitó a apoyarse en el informe rendido por la Contraloría Regional de la entidad, para establecer la justa causa de despido.

5. Sostener que la investigación de la Superintendencia bancaria era una prueba fundamental para determinar que no hubo justa causa de despido.

6. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada le brindó a la demandante las debidas oportunidades para que ejerciera el derecho de defensa dentro del debido proceso.

7. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante mantuvo créditos en mora a los señores Juan Pablo Velasco, Javier Vargas Ruiz Diego Ayala sin enviarlos en término de cobro judicial.

8. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante incurrió en actos que violaron sus obligaciones y prohibiciones laborales.

Pruebas mal apreciadas:

a) La convención colectiva de trabajo de 1966 (fls. 114 y ss.).

b) Informe de la Contraloría Regional Suroccidental 1130 de 1999, (fls. 190 a 199, repetido en otros).

c) Informe de la Contraloría Regional Suroccidental 178 de 2000 de 14 de febrero de 2000, (fls. 35 y ss. 174 y ss. y otros).

d) Investigación Administrativa de la Superbancaria (fl. 115 y fl.117 y ss. del cuaderno 3).

e) Reglamento Interno de Trabajo (fls. 243 y ss.).

f) Carta de terminación del contrato de 31 de marzo de 2000 (fls. 51 y ss. y 125 y ss. y otros).

g) Renuncia a los beneficios de la convención colectiva de trabajo de 18 de noviembre de 1998 (fl. 220).

h) Carta del 15 de marzo de 2000 (fl. 142).

i) Diligencia de descargos de la demandante incluyendo el documento presentado por la demandante de fls. 146 a 160 (fls. 143 y ss.).

j) Continuación de la diligencia de descargos (fls. 135 y ss.).

k) Citación a descargos a la demandante de 16 de febrero de 2000 (fls. 2 y ss. y 160 y ss.).

Pruebas no apreciadas:

a) Solicitud de crédito y sus anexos de Margarita Arboleda, María Antonia Velasco y Juan Pablo Velasco (fls. 217 y 218).

b) Aprobación del crédito de Juan Pablo Velasco (fls. 217 y 218).

c) Memorando interno 03268 de 21 de octubre de 1996 (fl. 139 C. 2).

d) Circular normativa 203 (fls. 143 y ss. C. 2).

e) Manual de Crédito (fl. 149 y ss. C. 2).

f) Confesión contenida en las respuestas de la demandante al interrogatorio de parte (fl. 112 y ss. C. 3).

g) Descripción de clientes con riesgo (fls. 223 a 237 C. 3).

h) Oficio 451 del 17 de marzo de 2000 (fl. 274 C. 3).

i) Comunicaciones de 21 de enero y mayo 18 de 1998 (fls. 342-343, 344-345, 346-347 Carpeta 3).

j) Comunicación de la demandante del 28 de diciembre de 1999 (fl. 321 carpeta 3).

Demostración del cargo:

Considera que uno de los aspectos que tuvo en cuenta el a quo, a lo cual se remitió el tribunal, en lo que tiene que ver con el procedimiento disciplinario aplicado a la oportunidad de descargos que se le brindó a la demandante, es que no se siguieron los pasos incluidos en la convención colectiva de trabajo de 1966, argumento que fue construido partiendo del documento de febrero 16 de 2000 por el cual se cita a la demandante a descargos y es cierto que en él se cita el trámite de la convención colectiva. Pero, afirma el recurrente, esa cita no convierte en obligatoria la aplicación rigurosa de todos los pasos previstos en la dicha convención de 1966, que, por lo demás, sí se cumplieron, debido a que la demandante según el documento a folio 220 renunció al cubrimiento de la convención colectiva y, por tanto no se podía exigir, como lo hace el tribunal, la aplicación de la misma a una investigación como la que se adelantó para determinar si la demandante había incurrido o no en las conductas impropias que se le endilgaron.

Precisado lo anterior, a juicio del censor, debe concluirse que la afirmación del tribunal según la cual la demandada incurrió en imprecisiones en cuanto al procedimiento disciplinario que precedió al despido, resulta totalmente carente de fundamento, y solo puede explicarse como una consecuencia de la mala apreciación de los documentos que obran en los folios 2 y siguientes (repetido en los folios 169 y ss.), 143 a 160 y 135 y siguientes, en los cuales se aprecia la citación a descargos, la iniciación de la diligencia correspondiente y, finalmente, la continuación de la misma. El procedimiento se cumplió con rigor y con claridad, es decir, sin que se pueda tachar de impreciso. En el primer documento, se le identifican claramente a la demandante los hechos que se consideran violatorios de sus obligaciones laborales, se identifican cada una de las conductas, cada una de las situaciones, se individualizan los casos y se comunican las consecuencias. En el segundo, se le exponen a la demandante las preguntas que debe absolver, se le recibe su documento con las explicaciones que consideró pertinentes y se suspende la diligencia de descargos en atención a las pruebas que solicita la absolvente a descargos. En el tercero, se le da oportunidad para consignar todas sus manifestaciones e inquietudes, que, por lo demás, se centraron básicamente en aspectos puramente formales, en consideraciones jurídicas y en alegaciones de contenido conceptual, pero en muy poco se detuvo a presentar unas explicaciones realmente válidas.

Como fácilmente se lee en todos los documentos, según el recurrente, en todos estos documentos, la demandante ante todo cuestionó el procedimiento porque consideró que no le era aplicable el Código Sustantivo del Trabajo, lo cual no fue acogido por los jueces de instancia; invocó postulados constitucionales sobre el derecho de defensa y sobre la favorabilidad para el trabajadora, pidió aplicación de la convención colectiva, cuestionó los efectos de la sustitución de empleadores, pidió la declaratoria de prescripción y así mismo de nulidad de lo actuado, dio su propia versión de los hechos, pero en realidad no desvirtuó los cargos que se le formularon como más adelante se demuestra. A la demandante se le brindaron todas las garantías para que pudiera ejercer su derecho de defensa.

Admite que es cierto que se le negó la práctica de unas pruebas porque se consideraron inconducentes, pero el tribunal concluyó que la empleadora no había dado ninguna explicación sobre el particular, error que nace porque el ad quem solo miró el documento de folio 142, pero no reparó en que, en la carta del 31 de marzo de 2000 (fls. 51 y ss.), la demandada expresa una por una de las razones por las cuales consideró inconducentes y superfluas las pruebas solicitadas por la actora, con lo cual atiende una nueva petición de la misma.

Considera que incide en lo que toca con los aspectos que se están analizando, la confesión de la demandante ante la pregunta 15 del interrogatorio que se formuló y en la cual acepta claramente que tuvo la oportunidad para manifestar sus descargos.

Según el censor, lo anterior demuestra los tres primeros dislates atribuidos por el ad quem, pero adicionalmente sustenta el identificado con el numeral 6º, pues de la lectura completa y acertada de estos documentos resulta claro que a la demandante se le garantizó plenamente el derecho de defensa y para el efecto se cumplió detalladamente con el debido proceso.

Alega que no es cierto que la demandada se haya basado solamente en el informe de la Contraloría Regional; pero si así lo fuera no contiene argumento sólido porque no hay huella de que dicho informe estuviera equivocado. La realidad es que la demandada, para construir su decisión de terminar el contrato de trabajo, si bien arrancó de los informes de la Contraloría regional suroccidental, no se limitó a ellos porque tuvo en cuenta, además, los documentos relacionados con los créditos cuestionados en tal informe, como es el caso de los documentos de folios 200 a 205 y el de los folios 217 y 218, que el tribunal no vio, de los cuales resulta evidente que la demandante contó en su momento con la información sobre la relación conyugal de los señores Margarita Arboleda y Juan Pablo Velasco, lo cual hacía irregular el otorgamiento de los créditos por una suma superior a la autorizada.

Agrega que el banco también se apoyó en las declaraciones de la demandante en su diligencia de descargos y tuvo en cuenta sus argumentaciones, aunque concluyó que las mismas no desvirtuaron los cuestionamientos efectuados en el informe de la Contraloría regional, como también tuvo en cuenta la circular normativa 203, el manual de crédito y el memorando interno 3268 de octubre 21 de 1996, documentos que el tribunal no miró y por eso no pudo tener en cuenta su contenido y el efecto del mismo dentro de la decisión de la empleadora y el que ha debido tener en la decisión que ahora se cuestiona; todo esto configura el 4º error.

Señala que el tribunal hizo énfasis en el informe a la investigación que hizo la Superintendencia Bancaria, pero no tiene en cuenta que la comunicación de dicha entidad es de diciembre de 2000, muy posterior a la terminación del contrato, y que allí no se indica cuáles fueron las conductas que fueron investigadas, como tampoco se deduce de los demás documentos relacionados con esa actuación, pues además de algunos elementos coincidentes, no hay huella de que hubieran agotado todas las faltas que se le atribuyeron a la demandante en la investigación de la Contraloría y en la carta de despido. Pero lo más importante es que el tribunal no tuvo en cuenta que es la justicia laboral y no un ente administrativo, el facultado para determinar si existe o no violación a las obligaciones de un trabajador con tal entidad que llegue a configurar una justa causa de despido.

Respecto de los yerros 7 y 8 se puede comenzar la explicación con las confesiones expresadas por la actora en relación con las preguntas 5 y 6 del cuestionario que se le formuló en el interrogatorio a instancia de parte, pues allí acepta la prohibición de otorgar préstamos a personas vinculadas por nexos conyugales o consanguíneos y hace lo propio respecto del conocimiento de las relaciones entre Juan Pablo Velasco y Margarita Arboleda como su esposa y con María Antonio de Velasco como su madre, nexo bien conocido por ella porque, en los documentos de folios 200 a 205, en especial los folios 200 y 204, que estuvieron bajo su estudio, y 217 y 218 (firmado por la actora), aparece claramente aceptado, y por eso resulta inadmisible la explicación que dio en sus descargos sobre el particular, pues solo argumentó que el límite de endeudamiento no se había superado en los créditos otorgados individualmente sino con la suma de ellos, situación esta última que es precisamente la que es objeto de la prohibición.

Afirma que tal prohibición de acumulación de personas naturales como grupo familiar para efectos de otorgamiento de créditos se encuentra prevista en el artículo 11 del D. 2360 de 1993 y el encuadramiento de la situación debatida en la que incurrió flagrantemente la demandante se encuentra descrita en el documento de folios 35 y siguientes en el cual la Contraloría Regional analiza y desvirtúa las respuestas que la actora dio a los resultados de la investigación que adelantó tal entidad sobre las faltas en que incurrió la demandante. Por lo demás, en tal documento, dice, es fácil constatar la ausencia de solidez de las justificaciones que expresó la actora, pues en la mayoría de los casos se escudó en terceros, en que no tenía personal suficiente, en que ante la ausencia de firma del señor Velasco “el cónyuge responde por la porción conyugal correspondiente”, en que la aprobación fue de la junta asesora, pero no señala que fue ella quien le mandó indebidamente los documentos para su aprobación, en que no verificó libros contables de Molduras de Colombia Ltda. porque no tenía personal idóneo, en fin, la explicaciones se centran en excusas fútiles, pero en ningún momento señala unas razones que realmente desvirtúen los cargos formulados, todo lo cual ha debido ser apreciado por el tribunal, pero su ligereza pasó por alto todo el contenido de los documentos que contienen las glosas de la Contraloría regional, los descargos de la demandante, la respuesta de dicha Contraloría a tales descargos y el contenido detallado de la carta de terminación del contrato, pues solo se centró en la investigación de la Superintendencia, como si con ello quedara el tribunal exonerado de su función de analizar la totalidad de las pruebas, en los términos de los artículo 60 y 61 del CPT y ss.

En lo tocante con la tardanza de iniciar las acciones judiciales en relación con los deudores en mora, como se observa en la carta de terminación del contrato, las explicaciones de la demandante se ubican en que, en relación con los señores Velasco y Ayala, por ejemplo, envió los documentos para el cobro judicial en noviembre de 1999, cuando para agosto del mismo año estos señores tenía, respectivamente, 12 y 11 cuotas vencidas, pese a que la circular normativa 203 de noviembre 25 de 1998, que el tribunal no apreció; señala que las acciones judiciales se deben iniciar a los 151 días, es decir, la mitad del tiempo de mora presentado en los dos casos señalados atrás a guisa de ejemplo.

Sobre la convención colectiva de 1966 y el reglamento interno de trabajo, dice que el tribunal los tuvo en cuenta sin que ello fuera pertinente, toda vez que la demandante, como ya se vio, renunció a los beneficios convencionales y porque no cabía aplicar una indemnización ante la evidencia de la justa causa.

Dice que, en el cuaderno 3, aparecen documentos que muestran lo inviable que resultaba otorgar créditos al señor Velasco, a su señora y a su madre, pues, en los folios 223 y siguientes de ese cuaderno, aparecen con altos grados de riesgo en relación con su capacidad crediticia. Allí se observan las deudas con otros bancos, las malas calificaciones de crédito (D, C, E en algunos casos), y, en tales documentos, aparece la firma apocopada de la demandante, se puede comparar con la que impuso al final de las hojas del acta de la audiencia del interrogatorio de parte (fls. 112 a 115 del C. 3) como responsable de tales informes, lo cual corrobora su conocimiento de la situación y reitera que resulta inexplicable su conducta como gerente de una oficina bancaria. Estos documentos no los apreció el ad quem, como tampoco observó el documento del folio 274 en el cual se aprecia que la situación de irregularidad en los créditos de los clientes favorecidos por la actora, se había convertido de conocimiento público.

En la carpeta 3 (en el expediente se abrieron varios cuadernos y varias carpetas que en su inmensa mayoría no fueron objeto de ningún análisis por parte del tribunal) aparecen nuevamente documentos sobre la aprobación de créditos al grupo familiar del Sr. Velasco (fls. 342 a 347) en los cuales se observa que en la sumatoria se supera ampliamente lo permitido en relación con un cliente (manual de crédito) tal como se puntualiza en los informes de la Contraloría Regional que fueron superficialmente vistos por el tribunal.

Considera que lo anterior es suficiente para complementar la demostración de los desatinos denunciados que el final muestran solo una conclusión posible, y es la existencia de una justa causa de terminación del contrato de trabajo. Por ello, al concluir lo contrario, el tribunal indudablemente aplicó en forma indebida los artículos que regulan las obligaciones y prohibiciones de los trabajadores y los modos y justas causas de terminación del contrato de trabajo, que por ello se incluyen en la proposición jurídica.

Cabe señalar, según el censor, que el dictamen pericial visible a los folios 1 a 64 y 77, del cuaderno 4, concuerda con lo que se ha descrito en estas explicaciones y por ello la parte actora intentó cuestionarlo, pero la realidad es que tal prueba, que ahora puede ser analizada a pesar de no ser calificada en casación, pues se ha cumplido con la demostración de los yerros evidentes de hecho por medio de la prueba calificada, señala claramente las facultades que tenía la demandante en materia de crédito y concluye que la actora “[n]o tenía atribución para aprobación de solicitudes de crédito a clientes con calificación desfavorable” y ya se vio que tales calificaciones, al menos, en el caso del Sr. Velasco, su señora y su madre, eran negativas como se desprende de los documentos de folios 223 y 237 del cuaderno 3.

Ese mismo elemento probatorio (la pericia) describe el monto de las deudas de ese grupo familiar y concluye una suma muy superior a la de las facultades de la actora, tanto para otorgar créditos como para no remitirlos al cobro judicial a pesar del número de cuotas vencidas, lo cual también se registra en ese dictamen, el que fue sometido a contradicción en la audiencia del 31 de octubre de 2005 (fls. 65-66 cdno. 4) y aprobado en la audiencia del 23 de marzo de 2006 (fl. 78 cdno. 4).

V. Consideraciones

Le corresponde a la Sala resolver si el tribunal incurrió en los yerros evidentes denunciados por el censor que lo llevaron a proferir condena por indemnización por despido injusto.

En primer lugar, el impugnante se duele de que el ad quem dio por demostrado, sin estarlo, que el banco estaba obligado a surtir el trámite convencional de descargos y que incurrió en imprecisiones en cuanto al procedimiento previo al despido; como también que no dio por demostrado que el banco le brindó a la demandante las debidas oportunidades para que ejerciera el derecho de defensa dentro del debido proceso.

Sobre el particular, según la sentencia impugnada, una de las razones que tuvo el ad quem para confirmar la condena impuesta por el a quo por concepto de indemnización por despido, fue “la imprecisión del procedimiento disciplinario ejecutado por Bancafé para el despido de la demandante”, acogiendo en su integridad los argumentos esgrimidos por el a quo relacionados con dicho punto, llamándole la atención, al tribunal, especialmente, el hecho de que el banco le negó a la investigada unas pruebas pedidas por ella con el simple argumento de que eran superfluas e inconducentes, sin argumentar el porqué de esta negativa, lo que, para el ad quem, denotaba una flagrante violación al debido proceso de la investigada.

Los argumentos del a quo que el tribunal hizo suyos comienzan diciendo que “…según consta a folios 2 al 15 del cuaderno 1 del instructivo, se encuentra la formulación de cargos a la demandante y citación para la diligencia de descargos del 16 de febrero de 2000, firmada por la Subgerente de la Regional Suroccidente del Banco demandado.

En ella se precisa que, conforme al artículo 32 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1966, la demandante debía presentarse a diligencia de descargos el 10 de marzo de 2000, por tanto, se tendrá por probado, a partir de este documento, que la entidad demandada autónomamente aplicó a la demandante la Convención Colectiva de Trabajo, citada en el trámite de la investigación disciplinaria que adelantó en su contra, por lo que cabe aplicar esta norma extralegal, para resolver de fondo el presente asunto”.

Y más adelante agregó:

“…si la demandada autónomamente determinó aplicar las normas de la Convención Colectiva de Trabajo de 1966, en el trámite de la investigación que condujo al despido de la demandante, estaba obligada a someterse al contenido de la misma y adelantar el procedimiento conforme dicho instrumento señala, ya que de lo contrario se violaría el principio de legalidad.

Sin embargo también es preciso observar que no obstante lo dicho por Bancafé S.A. respecto del hecho de que en la formulación de cargos y posterior trámite disciplinario, se aplicaría el procedimiento señalado en la Convención Colectiva de Trabajo de 1966, se cometieron otras irregularidades que no respetaron el mencionado estatuto, en tanto es claro que la entidad bancaria tuvo conocimiento de los hechos respecto de los cuales acusó a la trabajadora desde el mes de agosto de 1999, a causa de una visita efectuada a la oficina de Concasa Popayán, por parte de la Contraloría Regional de la entidad acusadora, que tenía como fin verificar la aplicación de políticas y procedimientos, en cuanto al otorgamiento, administración y mantenimiento de la cartera de crédito por parte de la gerente, informe emitido el día 1º de diciembre de 1999.

Tal como se lo imponía la cláusula convencional (séptima de la vigente para 1990 y aplicable por decisión de las partes en las Convenciones posteriores) se entendía que el Banco contaba con un término de ocho (8) días hábiles, a partir del conocimiento de los hechos constitutivos de falta para oír a la trabajadora en descargos, término ampliamente superado en el caso que aquí nos ocupa, según se deduce de la sola verificación de fechas de las actuaciones.

Otra irregularidad notoria en el procedimiento escogido por Bancafé que concluyó con el despido unilateral de la actora, se observa en el oficio No. SBR-aa-439 del 15 de marzo de 2000, a folios 142, mediante el cual se le informa a la demandante que se le niega el decreto y recepción de pruebas por ella solicitadas en el curso de la investigación disciplinaria, por considerarlas inconducentes y superfluas, sin otro argumento que motive tal decisión, conducta claramente violatoria de su derecho a la defensa”.

La Sala, del examen de la citación a descargos visible a los folios 2 y ss. del cuaderno 1, efectivamente, encuentra que el banco invoca el artículo 32 de la convención colectiva en la citación a descargos, pero de la citada carta no se extrae que se deba seguir un determinado procedimiento convencional para terminar el contrato de trabajo por justa causa, distinto al llevado a cabo por la demandada con la citación a descargos, como equivocadamente considera el ad quem, pues eso no es lo que dice el artículo 32 de la convención colectiva (fl. 130 C. 2), como se puede ver de su texto:

“Antes de dar por terminado un contrato por justa causa, por aplicación del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, el Banco dará al trabajador la oportunidad de ser oído, asistido por dos representantes del Sindicato al cual perteneciere”.

No está demás traer a colación para corroborar lo anterior, la sentencia proferida en un proceso adelantado contra el mismo demandado, radicado 31716 de 2008, que sobre el particular concluyó que para la terminación del contrato de trabajo en esa entidad, con justa causa o sin ella, no se debía agotar trámite disciplinario convencional alguno, así: 

“En la decisión arbitral del 10 de agosto de 1982, referente al procedimiento que se adoptó para la sanción de las faltas cometidas por los servidores del Banco demandado se estableció claramente que los despidos dispuestos por esa entidad, con o sin justa causa, no estarían regulados por dicho trámite, es decir, que el Banco no estaba sujeto a cumplir con las formalidades allí previstas para los procesos disciplinarios, de manera que desde un enfoque eminentemente fáctico, toda vez que el cargo viene orientado por la vía indirecta, no se encuentra que el Tribunal se hubiera equivocado al concluir que el procedimiento adoptado sería solamente para imponer sanciones disciplinarias y que, en consecuencia, estaban expresamente excluidos los despidos, fueran o no con justa causa.

Aparte de la explicación anterior contenida en el acápite de las motivaciones del laudo, se observa que los árbitros, en esa misma parte motiva, titularon el artículo respectivo con la denominación ‘Procedimiento para aplicar sanciones’, sin que se dirija su aplicación para despidos fundados en justa causa. Al respecto se observa que en las consideraciones de la decisión arbitral reseñada se dijo lo siguiente:

‘Según lo relata el Acta 11 de 9 de marzo de 1982 (confirmada por la No. 15), no se llegó a acuerdo respecto del título de este artículo, en cuanto que se refiere no sólo al procedimiento para aplicar sanciones disciplinarias, sino también para los despidos. Pero sí convinieron cuatro (4) de los diez literales en que se establece dicho procedimiento, que son: el b), el c), el d) y el e) (que en el pliego aparece como f), y uno final que dice: “Una vez terminada la investigación administrativa se reiniciará la diligencia de descargos’.

‘El Tribunal, partiendo de este acuerdo, integrará la mencionada disposición con los numerales enunciados y con otros que se agregara (sic) para darle coordinación y efectividad al acuerdo parcial de los negociadores. Respecto del título, prescindirá de lo referente a despidos, pues si éstos se toman como sanción disciplinaria queda reglamentado su trámite y si no tienen esa calidad, sino la de un acto unilateral del patrono, con justa causa o sin ella, el tribunal excedería los límites para la validez del Laudo al reglamentarlos’ (fl. 828).

El criterio arbitral contenido en el aparte trascrito se reflejó en la redacción final del artículo correspondiente, pues en la parte resolutiva de la decisión arbitral aludida quedó plasmado en los siguientes términos:

ART. 6º—Procedimiento para aplicar sanciones. (Parcialmente convenido por las partes y completado por el tribunal).

‘A partir de la vigencia de este laudo, el procedimiento para aplicar sanciones será el siguiente:

‘A partir de la vigencia de este laudo, el procedimiento para aplicar sanciones será el siguiente:

a) Cometida una falta por parte del trabajador, la empresa tiene ocho (8) días hábiles para citarlo a diligencia de descargos, a partir de la fecha en que tenga conocimiento de la falta.

b) Acompañando la citación a diligencia de descargos la empresa anexará las pruebas preliminares pertinentes.

c) La fecha para realizar la diligencia de descargos debe ser fijada con un plazo mínimo de quince (quince) días hábiles posterior (sic) a la fecha de la carta de citación para facilitarle al trabajador preparar (sic) su defensa y buscar la asesoría más conveniente, si lo desea. De todas maneras por solicitud del trabajador la diligencia puede ser antes del plazo mencionado.

d) De toda citación a diligencia de descargos se debe remitir inmediatamente copia a Sintrabanca, directiva nacional y/o seccional correspondiente.

e) En el momento de comenzar la diligencia de descargos previamente las partes pueden de común acuerdo determinar que no existen suficientes méritos para realizar la diligencia de descargos y por lo tanto ésta no se llevará a cabo, desapareciendo del fólder del trabajador todo documento que tenga que ver con el hecho.

f) Si, por el contrario, la diligencia se efectúa, una vez oídos los descargos del trabajador y la defensa del Sindicato, las partes determinarán si hay necesidad de ampliar la investigación administrativa y, si así lo acuerda, la ampliación se efectuará en el término de ocho (8) días hábiles.

g) Una vez terminada la investigación administrativa se reiniciará la diligencia de descargos.

h) Terminada ésta, el Banco tendrá ocho (8) días hábiles para tomar la decisión correspondiente.

En todo lo demás, y para todos los efectos, se tendrá en cuenta lo previsto sobre el particular, en las convenciones vigentes.’

Lo anterior corrobora que resultaba plausible la inferencia del Tribunal de no existir en el Banco demandado un procedimiento para despidos, estuvieran estos amparados o no en una justa causa. Igualmente lo ratifican las convenciones citadas en la decisión recurrida, pues la primera de las mencionadas prevé en su artículo 32 que ‘Antes de dar por terminado un contrato por justa causa, por aplicación del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, el Banco dará al trabajador la oportunidad de ser oído, asistido por dos representantes del Sindicato al cual perteneciere’ (fl. 1143), en tanto que la segunda sólo trae un procedimiento para imponer sanciones, en su artículo 12, pero sin referirse en modo alguno a los eventuales despidos que decida el Banco”.

También tiene razón el recurrente al censurarle al ad quem, con relación a la consideración de que el banco se negó a tener en cuenta unas pruebas solicitadas por la demandante con la sola justificación de que eran inconducentes y superfluas, que no hizo la lectura completa de la carta del 30 de marzo del 2000 (de despido) visible al folio 51 y ss. del cuaderno 1, pues de su lectura se constata que el banco sí le dice a la demandante que las pruebas testimoniales y documentales solicitadas “…no prestan utilidad para demostrar los hechos que originaron su citatorio a descargos por las siguientes razones:…”, explicándolas con detalle seguidamente, lo que denota el yerro fáctico del ad quem endilgado.

Lo anterior lleva a esta Sala a advertir que el banco sí le dio a la ex trabajadora la oportunidad de defenderse y contradecir los cargos, lo cual se opone de manera patente a la consideración del ad quem de que “a simple vista” hubo una “flagrante violación al derecho de defensa y al debido proceso”; equivocación a la que llegó por la apreciación errónea de los informes de la Contraloría del banco (190 y ss.; y 35 y ss. cdno. 1), la citación a descargos (fls. 2 y ss. cdno. 1), la diligencia de descargos y su continuación (135 al 137 y 143 al 145 cdno. 1) y la carta de despido (fls. 51 y ss. cdno. 1), pues, de haberlas apreciado en conjunto, al rompe, estas reflejan que la citación a descargos a la ex trabajadora con fecha 16 de febrero de 2000 (fl. 2, cdno. 1) se hizo dentro del término razonable en razón a la fecha en que ocurrieron los hechos, pues los informes de la Contraloría del banco que dan cuenta de las irregularidades advertidas en la gestión gerencial de la accionante datan del 1º de diciembre de 1999 y 14 de febrero de 2000 (fls. 35 y ss. y 190 y ss.), de manera que bien podía estimarse que sólo hasta esta última fecha el banco tuvo la claridad necesaria de las anomalías que dieron lugar a la citación a descargos, diligencia que se cumplió los días 10 y de 17 de marzo de 2000 (fls. 135, 142, 143); luego de lo cual, el banco comunicó a la actora, su determinación de dar por terminado el contrato de trabajo con justa causa, el 31 de marzo de 2000; por tanto, del examen en conjunto de las citadas pruebas, no puede afirmarse que la citación a descargos haya sido extemporánea, ni que salte a la vista una violación al debido proceso, máxime que es visible que la demandada sí le dio la oportunidad a la actora de ser oída y de contradecir los cargos formulados en su contra, elementos esenciales del debido proceso, por lo que tiene razón el recurrente cuando denuncia la errada apreciación de estas pruebas.

Corresponde ahora verificar, según los restantes reproches del censor, si el tribunal se equivocó al concluir que la justa causa no se probó, basando esta conclusión en la investigación administrativa efectuada por la Superintendencia Bancaria que consideró prueba fundamental, pues, a su juicio, dicha investigación fue “por los mismos hechos”, y dicho ente “determinó que no se evidenciaba en la actuación materia de estudio del quebranto de infracción a norma alguna expedida por la misma o normatividad interna del banco vigente para la época de los hechos, procediendo entonces a dar por finalizada la actuación respecto de la responsabilidad personal de la señora Castro por la contravención a normas sobre otorgamiento de créditos, ordenando por tanto el archivo del expediente”, dado que, para él, el banco se limitó a establecer la justa causa apoyado en el informe rendido por la Contraloría Regional de la entidad sobre anomalías encontradas en el desempeño de las atribuciones de cómo gerente tenía la misma.

De la lectura completa de la carta de despido visible a los folios 51 a 60 del cuaderno 1, de manera patente, se aprecia que el banco, contrario a lo considerado por el ad quem, para establecer la justa causa de despido, no se apoyó únicamente en el informe de la contraloría, que dicho sea fueron dos, uno, antes de la citación a descargos, y otro, después de los descargos; si no que el banco, partiendo de estos informes, respecto de cada irregularidad achacada a la actora examinó la réplica de la ex trabajadora y confrontó las pruebas que tenía, así:

Con relación a la falta por exceso de atribuciones de crédito, anotó el banco que no obstante que el memorando interno 03268, dirigido a las gerencias y sucursales, disponía que las solicitudes de crédito de las personas reportadas a la Cifin con calificación “B” o superior, aun cuando el crédito se encontrara dentro de las atribuciones, debían enviarse con la correspondiente aclaración de la entidad acreedora para su estudio y decisión a la Vicepresidencia Comercial y que no debían ser aprobados por esa gerencia o la junta asesora, la ex trabajadora presentó a la junta asesora solicitud de crédito a nombre del señor Velasco, por valor de $180.360.000, el 21 de enero de 1998; el que fuera aprobado en esa misma fecha, a pesar de que, según el reporte de la Cifin del 19 de enero de 1998, el cliente se encontraba reportado con calificación “C” por la Caja de Crédito Agrario, sin que fuera de recibo la explicación de la trabajadora de que dicho señor estaba al día con el acreedor financiero y que obtuvo el visto bueno para el crédito del área de analista de crédito de Concasa, toda vez que “su obligación consistía en el envío de la solicitud (…) para su estudio y decisión a la Vicepresidencia Comercial”., por lo que la entidad señala, en la citada carta, que la demandante obró contrariamente a los lineamientos establecidos en el memorando interno 03268 de 1996.

El banco también hizo lo propio respecto de la segunda falta consistente en el exceso de atribuciones para conceder créditos a una persona natural, atribuida a la actora por los créditos otorgados en valor superior al permitido, al grupo familiar Velasco, según el artículo 11 del D. 2360 de 1993; sin aceptar las pretendidas justificaciones de la actora de que no estaba probado el parentesco ni el conocimiento previo de tal estado, dado que de la documentación soporte de la solicitud de cada uno de los miembros del grupo familiar, se constata que, del espacio destinado para anotar el estado civil de las personas y el nombre de su cónyuge o compañera permanente, era evidente que la ex trabajadora sí tuvo conocimiento del parentesco que unía a los solicitantes, como se evidenciaba también con el informe de Contraloría de la actora de 29 de diciembre de 1999, cuando la actora explicó que “…por error en la legalización del pagaré se omitió la firma de (sic) señor Juan Pablo Velasco S, sin embargo tal como lo dispone la ley por tener Sociedad Conyugal vigente, el cónyuge responde por la porción conyugal correspondiente”.

De igual manera, respecto de la falta consistente en mantener créditos por $624.070.000 a clientes que registraban embargos y/o acciones judiciales sin definir.

Todo lo anterior, le sirvió de sustento al banco, en la carta de despido, para concluir:

“Corolario de lo expuesto, resulta imperioso afirmar que usted irregularmente otorgó, mantuvo y administró el Crédito (sic) de la Oficina Carrera Sexta de la ciudad de Popayán (Of. 680) desconociendo parámetros y lineamientos contenidos en el Memorando interno No. 03268 de Octubre 21 de 1996, Circular Normativa 203 de noviembre de 1998, Régimen Financiero y Cambiario artículo 11, Manual de Normas Generales de Crédito.

Cuidadosamente como fueron analizadas sus explicaciones y pruebas aportadas, se concluye, que usted creó condiciones de riesgo incurriendo en grave negligencia por cuanto las operaciones fueron otorgadas en exceso de atribuciones, desconociendo las normas y lineamientos imperantes en la institución, por lo que resulta forzoso considerar que con su irregular conducta infringió normas de obligatorio cumplimiento, contenidos en el Reglamento Interno de Trabajo del Banco en sus artículos 60, numerales 1, 2, 4, 6, 9 y 15 faltas calificadas como graves en el artículo 66, numerales 3, 7 y 10 del mismo Estatuto y el Código Sustantivo del Trabajo en sus artículos 58 y 60”.

En este orden de ideas, es manifiesto que el banco, para la configuración de la justa causa, no solo se basó en el informe de la Contraloría para determinar los hechos y omisiones de la ex trabajadora, sino además en los descargos de la actora, como también en el memorando interno 03268 de 1996 (fl. 139 C. 2), en la circular normativa 203 de noviembre de 1998 (fls. 143 y ss. C. 2), el artículo 11 del D. 2360 de 1993 y el manual de normas generales de crédito (fl. 149 y ss. C. 2), solicitudes de crédito y sus anexos de María Arboleda, Maria Antonia Velasco y Juan Pablo Velasco (fls. 200 a 205 cdno. 1), aprobación de crédito de Juan Pablo Velasco (fl. 217 y 218); pruebas estas dejadas de apreciar por el ad quem, debiendo hacerlo por ser el soporte directo de las afirmaciones contenidas en la carta de despido; por esta razón, era ineludible para el juzgador tenerlas en cuenta para efectos de establecer por sí mismo la ocurrencia de tales hechos, como también la calificación de faltas graves dada por la empresa para terminar el contrato de trabajo. Si el tribunal no se hubiera limitado a tener en cuenta el supuesto resultado de la investigación de la Superintedencia Bancaria, cuyo expediente fue allegado de manera incompleta (fls. 116 al 208 C. 3), y hubiera examinado las pruebas documentales referidas en la carta de despido, para efectos de determinar la ocurrencia de la justa causa de despido, no habría concluido que no se demostró la justa causa.

Por lo anotado se casará la sentencia en cuanto a las condenas impuestas.

Dada la prosperidad del recurso de la demandada, la Sala queda relevada del estudio de los cargos faltantes del recurso de la parte demandante.

En sede de instancia, además de lo dicho al resolver los cargos con relación al debido proceso, considera la Sala que el a quo se equivocó en darle “particular dedicación” a la prueba obrante a los folios 117 al 208 del cuaderno 3, toda vez que esta no merece efectos probatorios si se tiene en cuenta que son fotocopias simples y no corresponden a las relacionadas en el artículo 54A del Código de Procedimiento Laboral; no fue allegada por la Superintendencia Bancaria sino por el apoderado de la demandante mediante oficio (fl. 116 C. 3); no corresponde a expediente alguno sino a folios independientes; no contiene propiamente una decisión o acto administrativo que ponga fin a la mencionada investigación; y no aparece que la demandada hubiese tenido la oportunidad de comparecer, como así lo afirma ella en su escrito de apelación. Tan solo consta una comunicación dirigida a la demandante (fl. 195 C. 3), cuyo original aparece al folio 115 del cdno. 1, en respuesta a solicitud de información, donde le manifiesta:

“Al respecto, me permito manifestarle que una vez evaluadas sus explicaciones este despacho las encuentra aceptables en la medida que no se evidencia en la actuación materia de estudio el quebranto o infracción a norma alguna expedida por esta Superintendencia o normatividad interna del Banco, vigentes para la época de los hechos glosados.

Así las cosas, esta superintendencia da por finalizada la presente actuación administrativa respecto de su responsabilidad personal por la contravención a normas sobre otorgamiento de créditos y, por tanto, se ha ordenado el archivo del correspondiente expediente”.

De lo anterior, no hay forma de establecer si la materia de estudio por la Superintendencia Bancaria corresponde a los mismos hechos por los cuales la demandada dio por terminado el contrato de trabajo de la actora; de si el empleador intervino en dicho proceso; de cuáles fueron los elementos de convicción que tuvo esa entidad para archivar el expediente, como para llegar al convencimiento, en este proceso, de que no se dio la justa causa invocada por el empleador al momento de terminación del contrato de trabajo de la actora.

En cambio, sí constan en el expediente pruebas que sí demuestran los hechos constitutivos de la justa causa y de su gravedad, consistentes en que la demandante, como gerente de una de las oficinas del banco, no obstante que el memorando interno 3268 de 1996 no le permitía otorgar directamente crédito a quien estuviera reportado en la Cifin, en calificación B o superior, hizo otorgar crédito al señor Velasco quien aparecía reportado con calificación C, en vez de enviar tal solicitud de crédito a la vicepresidencia comercial del banco, como lo ordenaba el citado memorando. A más de lo anterior, le otorgó créditos por encima del tope autorizado, al grupo familiar del mismo señor Velasco, como ella lo acepta en el interrogatorio de parte rendido ante el a quo (fl. 113 C. 3), contraviniendo las normas del banco, sin que la justificación dada por la actora de que no conocía su parentesco tenga justificación, toda vez que conocedora de la prohibición, dada la condición de su cargo debía tomar todas las medidas necesarias para no transgredir la prohibición, pero además de las solicitudes de crédito y sus anexos de María Arboleda, Maria Antonia Velasco y Juan Pablo Velasco (fls. 200 a 205 cdno. 1), se podía constatar su parentesco, y no obstante esto, la actora dio la aprobación del crédito de Juan Pablo Velasco (fl. 217 y 218 cdno. 1) y demás miembros del grupo familiar, traspasando sus límites.

Todo lo anterior, constituye un incumplimiento grave de las obligaciones de la demandante, como quiera que con su proceder puso en riesgo los intereses no solo de la entidad financiera si no la de sus clientes.

En este orden de ideas, la Sala llega al convencimiento de que la empresa sí demostró la justicia del despido, por lo que se revocará la sentencia de primera instancia en cuanto a las condenas impuestas a la demandada, y, en su lugar, se absolverá de todas las pretensiones de la demanda, en atención a las absoluciones decididas por el a quo que se mantienen en firme. Costas en la primera y segunda instancia a cargo de la parte demandante.

Sin costas en el presente trámite.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Civil-Laboral-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 22 de febrero de 2008, en el proceso seguido por María Eugenia Castro de Paz contra el Banco Cafetero S.A. en liquidación, y, en sede de instancia, REVOCA las condenas impuestas en sentencia de primera instancia, para en su lugar ABSOLVER a la demandada de todas las pretensiones de la demanda, como se dijo en la parte motiva del fallo de instancia.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.

Magistrados: Eduardo López Villegas—Elsy del Pilar Cuello Calderón—Gustavo José Gnecco Mendoza—Luis Javier Osorio López—Francisco Javier Ricaurte Gómez—Camilo Tarquino Gallego.

ACLARACIÓN DE VOTO

Estoy de acuerdo con la decisión adoptada en este caso pero, toda vez que en apoyo de la decisión se trajeron a la palestra los criterios jurídicos expuestos en la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2002, radicación 18823, que no comparto en su integridad, debo aclarar el voto por las razones que a continuación expongo:

En primer término, se afirma en esa providencia que las conductas tipificadas en el Decreto 2127 de 1945 como constitutivas de justa causa de despido no son las mismas que las que enlista la Ley 200 de 1995 como aquellas que dan lugar a sanción, lo que no es, a mi juicio, rigurosamente exacto, pues si bien las causales contenidas en los artículos 48 y 49 del citado decreto y en el artículo 40 de la señalada ley, no se hallan redactados en idénticos términos, en esencia, corresponden a una misma conducta laboral del trabajador.

Así acontece, para citar dos ejemplos, con las previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 48 del Decreto 2127 de 1945 que guardan similitud, respectivamente, con las establecidas en los numerales 15 y 6 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995.

Por otra parte, debo aclarar que para mí es claro que en estricto sentido y atendiendo sus disímiles objetivos y naturalezas jurídicas, el despido se diferencia de la sanción disciplinaria. Sin embargo, tal diferencia entre esas figuras no significa que, dependiendo del motivo que lo justifique, el despido no pueda adquirir un carácter correctivo para el trabajador, como consecuencia de su conducta laboral, de ahí que adquiera un carácter sancionatorio, tal como lo expresara la Sala en la sentencia del 9 de julio de 1993, en la que, acogiendo lo precisado en la del 3 de marzo de 1987, diferenció el despido “que tiene por objeto liberar al empleador de sus obligaciones respecto del trabajador emanadas del contrato de trabajo que unilateralmente da por terminado, y el despido punitivo que, además de ponerle fin al vínculo jurídico, implica la aplicación de una sanción al trabajador por razón del incumplimiento de sus deberes o por las faltas cometidas contra el régimen disciplinario interno de la empresa”.

Por ello, es mi opinión que, en relación con ese tipo de despidos, como se dijo en las aludidas sentencias cuyos criterios comparto, el trabajador tiene derecho a ser escuchado en descargos, en garantía del derecho de defensa. Por lo tanto, así se estime que las justas causas de despido previstas en el Decreto 2127 de 1945 mantienen vigencia, en caso de que, al hacer uso de ellas, se busque sancionar una conducta del trabajador, debe garantizársele el derecho a dar las explicaciones o justificaciones que estime convenientes.

Aunque en anteriores oportunidades he compartido el tradicional criterio de la Sala, una nueva reflexión del tema me lleva a modificar mi postura sobre el particular, porque estimo que existen razones de orden normativo superior que permiten llegar una conclusión distinta a la que orienta el actual criterio jurisprudencial.

En efecto, sobre la garantía del derecho de defensa que debe prevalecer en este caso obran poderosas razones de orden constitucional que permiten llegar a la conclusión de la necesidad de oír en descargos al trabajador, pues en mi sentir en aplicación de los principios constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad, no tiene ningún sentido (y es en mi opinión desproporcionado), que para poder imponer válidamente una simple sanción disciplinaria a un trabajador, el empleador deba previamente escucharlo en descargos, pero, en tratándose de una decisión de mayor gravedad, como lo es la extinción del vínculo jurídico, fuente de los ingresos del empleado y de los de su familia, no sea necesario conocer sus explicaciones y se pueda terminar el contrato sin ningún trámite adicional.

A lo anterior deben agregarse los razonamientos expuestos por el Tribunal Constitucional respecto del derecho al debido proceso en casos como el presente, que, en lo esencial, ahora comparto.

Por otra parte, me aparto de las consideraciones efectuadas en la sentencia en relación con la naturaleza jurídica del vínculo laboral de la actora con el banco demandado, por las razones que a continuación brevemente expongo

El artículo 28 del Decreto 2331 de 1998, en lo pertinente establece:

“Cuando quiera que el Fondo de Garantía de Instituciones Financieras adquiera acciones, o en general, realice ampliación de capitales en entidades financieras, que de acuerdo con la ley cambien de naturaleza por dicha adquisición, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación”.

Por manera que no cabe duda de que cuando la adquisición de acciones por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras traiga como consecuencia que la naturaleza de la respectiva entidad cambie, esa modificación no afecta el régimen laboral vigente para los trabajadores que seguirá siendo el que tenían antes de esa participación. En el caso del banco demandado, si como se tuvo por probado en este caso, antes de la fecha en que Fogafin efectuó una reinversión de acciones, esto es, el 28 de septiembre de 1999, el régimen laboral de los empleados era el del Código Sustantivo del Trabajo, forzoso resulta concluir que, en consecuencia, ese estatuto siguió rigiendo sus relaciones laborales después de la anotada fecha.

Y si ello es así, es mi opinión que aún si se admitiese que la demandante mantuvo su condición de trabajador oficial, conclusión que podría surgir de lo dispuesto por el artículo 123 de la Constitución Política y del hecho de que, en estricto sentido, el banco demandado pasó a ser una sociedad de economía mixta a la que se le aplica el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, ello no significa que a él le resultaran aplicables las normas laborales previstas para los trabajadores oficiales, como tampoco las que gobiernan el reconocimiento de las prestaciones sociales, como la pensión de jubilación, derechos que, en consecuencia, deben entenderse regidos por las normas que se aplicaban antes del cambio de naturaleza, en este caso, se insiste, el Código Sustantivo del Trabajo y las de seguridad social de los trabajadores del sector privado.

Ese criterio es también el que orienta las decisiones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que en sentencia del Veintiuno (21) de agosto de dos mil ocho, Radicación 11001-03-25-000-2006-00086-00(1474-06), precisó lo que a continuación se transcribe:

“Hasta aquí no habría duda sobre el régimen laboral de sus trabajadores, no obstante esta se presenta, cuando en el año de 1999 lo capitaliza Fogafin adquiriendo un 100% de participación, según consta a los folios 17 a 28; sin embargo, encuentra la Sala que el régimen jurídico de sus empleados no se modifica de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 28.3 del Decreto Legislativo 2331 de 1998, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional(1) y que dispone:

28.3. Adiciónase el numeral 4 del artículo 320 del Decreto 663 de 1993 con los siguientes incisos:

“Cuando quiera que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras adquiera acciones, o en general, realice ampliaciones de capital en entidades financieras, que de acuerdo con la Ley cambien de naturaleza por dicha adquisición de acciones o ampliación de capital, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación.

“Lo anterior, sin perjuicio de los eventos en los cuales, de acuerdo con la ley y los estatutos de la entidad con sus correspondientes modificaciones, cargos de dirección o confianza deban ser desempeñados por empleados públicos, los cuales se sujetarán en todo caso, al régimen previsto para este tipo de empleados”.

“Si bien Fogafin da origen a la oficialización de la entidad financiera, Bancafé mantiene el régimen de derecho privado en las relaciones laborales con sus trabajadores, las cuales continúan rigiéndose por el Código Sustantivo del Trabajo, en virtud de lo señalado en el Decreto precedentemente citado y en el Decreto 910 de 2000, así lo sostuvo el H. Consejo de Estado(2) en concepto de Radicación 1436:

“En cuanto toca con el régimen laboral, el artículo 320.4 —norma especial y, por tanto, de aplicación prevalente frente al régimen ordinario sobre la materia—, implica que no obstante la oficialización de las entidades financieras, ocurrida en razón de la participación mayoritaria del Fondo en su capital, el cambio de naturaleza originado, precisamente, en la adquisición de acciones o ampliación de capital, no tiene la virtualidad de modificar los derechos laborales —legales o convencionales— de los trabajadores de la respectiva entidad, “por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación”. Se trata, pues, de un mecanismo legal para garantizar el respeto de los derechos de los trabajadores y la estabilidad de su régimen, sin atender la naturaleza jurídica que puede haberse transformado en razón a la composición del capital”.

“Es evidente que estas normas quisieron preservar el régimen de los trabajadores, respetando los derechos adquiridos a través de convenciones y demás acuerdos logrados a lo largo de su recorrido laboral y además, mantener su estabilidad sin atender la naturaleza jurídica por la modificación accionaria del capital”.

El artículo 28 del Decreto 2331 de 1998, tiene un indiscutible objetivo protector de los derechos laborales de los trabajadores para que no se vean afectados por una intervención estatal y no es totalmente extraña en el ámbito de las relaciones laborales de algunos servidores de empresas oficiales que, pese a ello y de que pueden ser considerados como servidores públicos, su régimen laboral es el de los trabajadores particulares, tal como acontece, entre otros, con quienes trabajan para empresas de servicios públicos domiciliarios.

Fecha ut supra. 

Gustavo José Gnecco Mendoza 

1 C-136/99 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

2 Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce.