Sentencia 3660 de septiembre 8 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Acumulados: 180012331000200300396-02

Rad.: 3660

Consejera Ponente:

Dra. María Nohemí Hernández Pinzón

Demandantes: Procuraduría Regional del Caquetá y otro

Demandado: Diputada departamento del Caquetá

Proceso: electoral Fallo segunda instancia

Bogotá, D.C., ocho de septiembre de dos mil cinco

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES:

1. Competencia.

La competencia de esta corporación para conocer de esta acción electoral está fijada por lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 37; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico.

La Procuraduría Regional del Caquetá y el ciudadano Onécimo Peña Cachaya formularon demandas de nulidad electoral contra el acto de elección de la ciudadana Gilma Díaz Arias, como diputada a la Asamblea Departamental del Caquetá, período 2004 - 2007. Con la primera demanda se argumentó que la demandada había violado el régimen de inhabilidades previsto para los diputados, ya que dentro del año anterior a su elección su esposo, el señor Álvaro Pacheco Álvarez, ejerció autoridad civil, política y administrativa al haberse desempeñado como alcalde popular del municipio de Florencia (L. 617/2000 art. 33 num. 5º); la demanda restante al cargo anterior le adicionó el cargo por supuesta configuración de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4º del mismo precepto, derivada del hecho de que la accionada, dentro del año anterior a su elección, celebró un contrato con una entidad pública, para ser ejecutado o cumplido en el respectivo departamento.

Ahora, como el marco de competencia de la segunda instancia lo fija el recurso de apelación, es claro para la Sala que el thema decidemdum se circunscribe única y exclusivamente a la presunta infracción de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, por la celebración de la contratación referida; debido a que la improsperidad colegida por el Tribunal Administrativo del Caquetá respecto de la restante inhabilidad y de las excepciones propuestas por la parte demandada, no fue objeto del recurso de alzada. Así, se examinarán uno a uno los distintos planteamientos de la parte apelante, encaminados a demostrar que la causal de inhabilidad no se produjo en el sub lite.

3. De la causal de inhabilidad invocada frente al caso concreto.

Según se dijo en precedencia, el ciudadano Onécimo Peña Cachaya, puso en duda con esta demanda la legalidad del acto de elección de la señora Gilma Díaz Arias como diputada a la Asamblea Departamental del Caquetá, afirmando que esta suscribió con la Empresa de Licores del Caquetá la orden de publicidad 34 del 20 de junio de 2003, lo cual dio paso a la materialización de la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 4º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, cuyo tenor literal es:

“ART. 33. — De las inhabilidades de los diputados. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado:

(...).

4. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel departamental o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento (...)” (resalta la Sala).

Exige la norma y de acuerdo con el cargo presentado, la demostración de que la candidata electa, dentro del año anterior a la elección, celebró con una entidad pública de cualquier nivel, un contrató en interés propio o de terceros, cuya ejecución o cumplimiento deba surtirse en el respectivo departamento. Pues bien, a efectos de demostrar los presupuestos de esta causal de inelegibilidad, se aportó al informativo copia auténtica del contrato denominado “orden de publicidad 34”, suscrito en la ciudad de Florencia - Caquetá el 19 de junio de 2003 entre la señora Gilma Díaz de Pacheco y el gerente de la Empresa de Licores del Caquetá, cuyo objeto y precio fue definido allí así:

“Realizar publicidad en los diferentes lugares donde se ejecutan las actividades complementarias del VIII Festival folclórico municipal y reinado por la convivencia y la paz, durante los días de ejecución del evento mencionado”.

“Para todos los efectos el valor de la presente orden de publicidad es por la suma de $ 3.000.000 pagaderos en una (1) cuota mensual, previa a la presentación de la factura o cuenta de cobro, y a la certificación del funcionario encargado de la publicidad de la empresa contratante” (exp. 20030399, . fl. 19).

De igual forma, se aportó copia auténtica del comprobante - orden de pago MP0202, suscrito el 25 de junio de 2003, por medio del cual la Empresa de Licores del Caquetá canceló a la señora Gilma Díaz de Pacheco la suma de $ 3.000.000 por concepto de la orden de publicidad 34 (exp. 20030399 fl. 29).

Con miras a determinar si a través de las anteriores pruebas documentales se configura la causal de inhabilidad en estudio, la Sala estudiará sus distintos componentes y abordará uno a uno los planteamientos de la defensa, expuestos al contestar la demanda y al formular el recurso de apelación.

En primer lugar, concentra sus esfuerzos argumentativos la parte demandada en tratar de demostrar que la orden de publicidad 34 no tiene la calidad de contrato estatal, porque en su sentir no se cumplió ninguno de los requisitos previos señalados en la Ley 80 de 1993 para proceder a su suscripción.

El contrato estatal está regulado, primordialmente, por la Ley 80 de 1993, donde se establece que son “... todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad,...” (art. 32), por manera que el contrato estatal no son solamente aquellos que se define en el anterior precepto, sino que comprende a todos aquellos acuerdos que se rijan por la autonomía de la voluntad, bien sea que estén previstos o no en normas de derecho privado o en disposiciones especiales, los que necesariamente deben contar en uno de sus extremos contratantes con una de las entidades que el mismo régimen de contratación prevé para poder hablar de contrato estatal, esto es, debe tratarse de un contrato celebrado con una entidad estatal o una entidad pública.

Estas entidades estatales o públicas, aparecen definidas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, y se caracterizan por su pertenencia a la estructura del aparato estatal o por la participación económica que el Estado puede llegar a tener en ellas. En esa disposición se establece:

“ART. 2º—De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:

1. Se denominan entidades estatales:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles (...)” (resalta la Sala).

Si bien las anteriores entidades públicas pueden acudir a diferentes formas contractuales, se está en presencia de un contrato estatal cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y ello se eleva a escrito, constituyéndose lo anterior en un requisito ad substantiam actus, por manera que si no existe el contrato escrito, no podrá tenerse por probado el contrato estatal (1) , salvo las excepciones legales.

Así las cosas, no alberga la Sala la menor duda de que la “orden de publicidad 34”, suscrita en la ciudad de Florencia - Caquetá el 19 de junio de 2003 entre la señora Gilma Díaz de Pacheco y el gerente de la Empresa de Licores del Caquetá, es un típico contrato estatal, tanto por su aspecto objetivo como por su lado subjetivo.

En lo objetivo, porque por escrito quedó plasmado el acuerdo que en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad, celebraron la Empresa de Licores del Caquetá y la señora Gilma Díaz Arias, donde convinieron el objeto del contrato y la contraprestación económica que la entidad contratante había de cancelar a la contratista. Junto a lo anterior ha de señalar la Sala que los argumentos dados por la defensa para desvirtuar su vinculación con el contrato, tales como que lo hizo en calidad de presidenta del comité ejecutivo del Festival folclórico por la convivencia camino al centenario, o que no es ella quien allí aparece, o que no firmó el contrato, carecen de respaldo probatorio.

En efecto, el contrato aparece suscrito por la señora Gilma Díaz de Pacheco como persona natural, en su propio interés y no en el de ningún comité u organización cívica, y la copia auténtica del Decreto 56 del 17 de junio de 2003, expedido por el alcalde municipal de Florencia, señor Álvaro Pacheco Álvarez, designándola como miembro del comité ejecutivo del Festival folclórico por la paz y la convivencia san Pedro en Florencia, no desvirtúa esa conclusión; además, aunque como contratista aparezca Gilma Díaz de Pacheco y la demandada se llame Gilma Díaz Arias, de ello no puede seguirse que se trate de personas distintas, por el contrario es la misma y prueba de ello es la cédula de ciudadanía que figura en tales actuaciones (40.075.815), diferencia que se explica en que en unas ocasiones se identifica con su nombre de casada, en tanto que en otras lo hace con su nombre de soltera, además su matrimonio con aquel se probó con la copia auténtica del registro civil de matrimonio que reposa en el folio 06 del cuaderno principal del expediente 20030396; y por último, la negación que hace la parte demandada respecto de la firma impresa por ella en el contrato denominado “orden de publicidad 34”, no es de recibo para la Sala porque a través de apoderado judicial aquella reconoció, al contestar el hecho séptimo de la demanda radicada bajo el 20030399, que sí lo suscribió (2) , y porque ninguna tacha de falsedad se formuló en torno a ello.

En lo subjetivo porque la entidad contratante es indudablemente una entidad pública. No puede negarse que la Empresa de Licores del Caquetá es una entidad estatal o pública, ya que ella corresponde a una empresa industrial y comercial del departamento del Caquetá, así creada a través de la ordenanza 09 del 27 de noviembre de 1985, modificada por la ordenanza 14 de diciembre de 1986, expedidas por la asamblea del departamento del Caquetá (exp. 20030399 fls. 38 a 52). Ahora, aunque estos documentos carezcan de nota de autenticación, no puede dárseles el tratamiento de copias informales, puesto que debidamente solicitados a través del oficio 696 del 14 de mayo de 2004, fueron enviados al expediente por la gerencia de esa entidad descentralizada, junto con el oficio G-04-376 del 3 de junio de 2004, lo cual permite tenerlos como copias auténticas según lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2282 de 1989 artículo 1º modificado 117, ya que fueron remitidos por el director de una entidad pública en donde sin duda reposa copia auténtica de su original, pues se trata nada más y nada menos que de su acto de creación, circunstancia por la cual la falta de sello de autenticación termina siendo irrelevante, imponiéndose el derecho sustancial a la forma.

De otra parte, ningún alcance jurídico ha concedido la Sala al socorrido argumento de descalificar los requisitos de validez del contrato estatal que sirve de pilar fundamental a la acusación, puesto que el objeto de la acción contenciosa electoral es juzgar la legalidad del acto de elección y no el de examinar la validez del contrato estatal aportado como prueba del cargo, tal como se precisó en anterior tesis jurisprudencial.

“La conducta que se castiga consiste en la celebración de un contrato con entidad pública y entre las varias acepciones del verbo celebrar, cae al caso la de realizar un acto, es decir, efectuarlo, ejecutarlo, llevarlo a cabo, según el DRAE. De otro lado, la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos estatales con formalidades plenas, es decir, por escrito o mediante escritura pública, y sin tales formalidades cuando se trate de aquellos cuyos valores se expresan en el artículo 39; y habla de su perfeccionamiento cuando las partes estén de acuerdo en el objeto y la contraprestación y se eleven a escrito (art. 41). Con la advertencia hecha por esta Sala en varias ocasiones, de que el juez administrativo de la validez del acto electoral, carece de competencia para resolver sobre la validez del contrato estatal, pues otro punto de vista daría paso a la celebración adrede de contratos formalmente irregulares, para evitar la aplicación de la causal de nulidad electoral estudiada (exp. 2609, sent. ago. 31/2001)” (3) (resalta la Sala).

En segundo lugar, la parte demandada sostiene que dentro de los supuestos de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 se encuentra el de que el contrato debe ejecutarse o cumplirse “en el respectivo departamento”, y que ello solo admite una interpretación, consistente en que su ejecución debe surtirse en todo el territorio de dicho ente territorial, deducción que avala en que son diferentes las circunscripciones departamental y municipal, y que la ejecución del contrato debe llevarse a cabo en la misma circunscripción donde se produce la elección acusada, en el sub lite el departamento del Caquetá.

Acudiendo a una interpretación gramatical y lógica de esa formulación jurídica infiere la Sala que a ella no puede dársele el alcance que propone el apoderado judicial de la parte demandada. En efecto, la causal de inhabilidad en estudio emplea la preposición en que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española traduce “... en qué lugar, tiempo o modo se realiza lo que significan los verbos a que se refiere...”, la cual se emplea para dar sentido de pertenencia a la ejecución o cumplimiento del contrato, de modo tal que cuando el legislador dispuso “siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento”, se está refiriendo a cualquier parte del territorio de esa entidad territorial, sin que sea admisible suponer que el legislador está exigiendo que ello se cumpla en toda su extensión territorial, porque ello además de ser muy poco probable, es desde todo punto de vista contrario a la lógica, ya que el legislador no incurriría en el despropósito de dictar una ley con presupuestos materialmente imposibles de cumplir.

Una visión constitucional refuerza la posición de la Sala. Aunque solamente con la expedición de la Ley 617 de 2000 se puso en vigencia el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados, esta legislación conserva un ligamen con el ordenamiento constitucional muy fuerte, en particular con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para los congresistas, toda vez que el inciso 2º del artículo 299 de la Constitución Política dispone:

“INC. 2º—Modificado. A.L. 02/2002, art. 2º. El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. El período de los diputados será de cuatro años y tendrán la calidad de servidores públicos” (resalta la Sala).

De acuerdo con lo anterior, el régimen de inhabilidades, para no hablar del de las incompatibilidades, aunque a hoy tiene una fuente legal propia (L. 617/2000), se caracteriza porque no puede ser menos estricto que el previsto para los congresistas “en lo que corresponda”, de tal suerte que el auténtico sentido de la causal de inhabilidad en estudio debe buscarse en el alcance que la causal correspondiente para los congresistas ostente.

La causal de inhabilidad respectiva de los congresistas se regula de la siguiente manera:

“ART. 179.—No podrán ser congresistas: (...).

3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección (...)”.

Este precepto constituye una norma jurídica al integrarse con los dos párrafos finales de la misma que predican:

“Las inhabilidades previstas en los numerales 2º, 3º, 5º y 6º, se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contemplados en estas disposiciones.

Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5º” (resalta la Sala).

Pues bien, al establecer el constituyente, con todo sentido, que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, en lo que tiene que ver con la causal de inhabilidad del numeral 3º, que es por decirlo de alguna manera la fuente que inspiró la causal de inhabilidad del numeral 4º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, no está diciendo cosa distinta a que se toman como equivalentes la circunscripción nacional y las circunscripciones territoriales, de suerte que lo que ocurra en una circunscripción municipal o departamental produce el mismo efecto jurídico como si se hubiera presentado en la circunscripción nacional.

Así las cosas, en cuanto a diputados se refiere, para quienes su régimen de inhabilidades no podía ser menos estricto que el de los congresistas, es claro que esa equivalencia establecida por el constituyente entre la circunscripción nacional y las circunscripciones territoriales, descarta de plano la posibilidad de éxito de la tesis de la defensa, puesto que la celebración de un contrato con una entidad pública para ser ejecutado o cumplido en un municipio tiene la potencialidad de inhabilitar a ese contratista para aspirar a la duma departamental, ya que el sentido que a esa norma se le debe dar no es otro distinto al de que la circunscripción menor se asimila a la circunscripción mayor, sin que interese por lo mismo que el contrato deba ejecutarse o cumplirse solamente en una parte del departamento.

Esa equivalencia prevista por el constituyente era más que necesaria para dar eficacia a causales de inhabilidad como la estudiada, ya que por su conducto se logra cerrar el paso a interpretaciones como la aquí planteada, que de ser acogidas darían al traste con el sentido de las inhabilidades, al edificarse sobre supuestos físicamente imposibles de cumplir, puesto que a nadie se le puede ocurrir que, por ejemplo, un senador que celebra un contrato con el Estado, solamente queda inhabilitado si su lugar de ejecución o cumplimiento es en todo el territorio nacional, dado que es elegido por circunscripción nacional. La equivalencia busca hacer efectiva las causales de inhabilidad, haciendo inelegibles a candidatos que hayan contado con factores de poder derivados del Estado, tales como los recursos provenientes del erario a través de la contratación pública, que sin duda son una fuente importante de recaudo electoral.

Se demuestra con todo lo dicho hasta el momento, que los argumentos del recurrente no son de recibo y que por tanto, la Sala debe impartir confirmación al fallo objeto de la alzada.

En mérito de lo expuesto, el Concejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la ley,

FALLA:

1. Confírmase el fallo anulatorio proferido el dieciséis (16) de septiembre de dos mil cuatro (2004), por el Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá, dentro de la acción electoral acumulada promovida por la Procuraduría Regional del Caquetá y Onécimo Peña Cachaya.

2. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese.

(1) ART. 39.—De la forma del contrato estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad yseguridad de los originales de los contratos estatales.

“ART. 41.—Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito.

Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto”.

(2) La confesión a través de apoderado judicial está autorizada en el artículo 197 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2282 de 1989 artículo 1º modificación 94 que dice: “La confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se presume para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestacionesy la audiencia de que trata el artículo 101”(se destaca).

(3) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Sentencia del 7 de septiembre de 2001. Radicación 50001233100020000451-01 (2611). Actor: Atylano Cuesta Conto. Demandado: diputado Asamblea Departamental del Guainía. C.P. Roberto Medina López.

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