Sentencia 36621 de marzo 28 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán

Aprobado acta 108

Bogotá, D.C., veintiocho de marzo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Inadmitidos, tanto la demanda como el mecanismo de insistencia promovidos por el defensor de Luis Rafael Cantillo Raigoza, la Corte se centrará exclusivamente en el tema anunciado en auto del 30 de noviembre pasado, esto es, en verificar si existió vulneración de las garantías fundamentales del acusado en la fase de la determinación de la pena.

2. Se tiene que, conforme al escrito de acusación y la audiencia celebrada el 20 de noviembre de 2008 (existe plena correspondencia entre uno y otro acto), la fiscalía le elevó cargos al señor Luis Rafael Cantillo Raigoza, en su condición de autor material del delito de acto sexual con menor de 14 años, consagrado en el artículo 209 del Código Penal(5):

“Así las cosas la fiscalía entra a acusar al ciudadano Luis Rafael Cantillo Raigoza para que en juicio responda por la conducta punible descrita en el artículo 209 del Código Penal, esto es, acto sexual con menor de catorce años en calidad de autor material en los términos en que se realizó la presente formulación de imputación”(6).

3. El 8 de octubre de 2009 se continuó con la audiencia del juicio oral en cuyo desarrollo se presentaron los alegatos de cierre, sede en que la fiscalía, para lo que interesa a la presente decisión, solicitó fallo de naturaleza condenatoria en contra del acusado por la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años, agravado, conforme a los artículos 209 (modificado por la Ley 1236 de 2008) y 211 numerales 2º, 4º y 5º del Código Penal.

4. Por su parte, el Juzgado 3 Penal del Circuito con función de conocimiento de Barranquilla, a través del fallo de fecha 7 de mayo de 2010 y al momento de dosificar la pena, consideró:

“... La pena imponible de acuerdo con el artículo 209 del Código Penal que consagra el tipo de actos sexuales con menor de catorce años es de prisión de tres (3) a cinco (5) años, aumentada de una tercera parte a la mitad de conformidad con el artículo 14 de la ley (sic) 890 de 2004, y así mismo aumentada de la tercera parte a la mitad de conformidad con el artículo 211 numeral 2º del Código Penal por la circunstancia de agravación punitiva concurrente con el delito”(7).

5. La síntesis expuesta y el retorno del expediente al despacho del Magistrado Ponente, una vez desestimado el recurso de insistencia, legitiman a la Sala para abordar previamente los siguientes aspectos, en cuanto guardan —en el presente asunto— perfecta armonía con el principio de legalidad de la pena:

(i) El principio de congruencia en el marco de la Ley 906 de 2004.

1. El precepto cuyo estudio se le impone a la Sala analizar en la presente decisión, lo constituye el artículo 448 de la Ley 906 de 2004:

“... Congruencia. El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.

El mandato allí consagrado ha sido llamado, tanto por la jurisprudencia como por la doctrina, principio de congruencia o de correlación(8), el que constituye bastión del debido proceso penal desde la doble perspectiva de garantía (íntimamente relacionado con el derecho de defensa) y estructura (como eslabón)(9), pues le marca al Estado un límite en el ejercicio del ius puniendi; su carácter vinculante por antonomasia no puede ser desbordado porque pugnaría con los mismos sustentos del sistema acusatorio.

Su teleología no hace cosa distinta que exigir una total correspondencia entre el acto complejo de la acusación (escrito y audiencia) el que se extiende hasta el alegato final en el juicio oral(10) y la sentencia en el proceso ordinario(11), en aras de que el investigado, al momento en que se le acusa, conozca todas y cada una de las circunstancias tanto fácticas como jurídicas en que se edifica el pliego acusatorio y de esta manera, planifique su derecho de defensa.

2. Ahora bien, la debida correspondencia entre el acto complejo de la acusación y la sentencia no es impediente para que el fiscal, como lo tiene dicho la Sala:(12)

“... pueda solicitar condena por un delito de igual género pero diverso a aquel formulado en la acusación —siempre, claro está, de menor entidad—, o pedir que se excluyan circunstancias de agravación, siempre y cuando —en ello la apertura no implica una regresión a métodos de juzgamiento anteriores— la nueva tipicidad imputada guarde identidad con el núcleo básico de la imputación, esto es, con el fundamento fáctico de la misma, pero además, que no implique desmedro para los derechos de todos los sujetos intervinientes”.

3. Necesario es señalar, en pos de consolidar una línea jurisprudencial sólida frente a tal temática, que con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, la Sala ha superado la tesis, en su momento reinante sobre el denominado principio de congruencia estricto(13), para abrir paso a una postura morigerada frente a las facultades del juez en la sentencia(14):

“... Ahora, si bien el principio de congruencia impide al juez, cuando dicta el fallo, modificar completamente la denominación jurídica de los hechos, ello no es óbice para degradar la conducta a favor del procesado; por ejemplo, tomando en cuenta circunstancias que redunden en beneficio del procesado, atenuantes específicas o genéricas, o incluso condene por una ilicitud más leve, siempre y cuando no se afecten los derechos de los demás intervinientes”.

4. La comprensión que el pensamiento actual de la Corte ha venido otorgando a los diferentes institutos del sistema acusatorio, tras algunos años de arduas discusiones, guarda perfecta armonía con las pautas interpretativas de sistemas foráneos de necesario referente, pues contribuyen a encontrar una fuente teórica de algunos de los novísimos institutos (que no es el caso en estricto sentido del principio de congruencia pues tal temática ya había sido objeto de valoración en los anteriores estatutos procesales penales), los que al ser acoplados al vigente en Colombia han orientado su construcción.

5. A no dudarlo, lo relacionado con el principio de congruencia no se entiende agotado con los referentes expuestos, empero, sí ha de tenérsele como suficiente ilustración frente al tema que convoca a la Sala en la presente decisión y cuyo marco está atado con lo decidido en la providencia por medio de la cual se inadmitió la demanda y se determinó, que en el evento de no interponerse el recurso de insistencia, regresaran las diligencias al despacho del Magistrado Ponente.

(ii) Rol del fiscal en la audiencia de formulación de acusación.

1. La Corte ha tenido la oportunidad de sentar una línea sólida(15) en cuanto ha señalado que el escrito de acusación, al ser integrado a la audiencia de formulación de acusación y a los alegatos en el juicio oral “constituyen entre sí un acto procesal complejo formal y material(16)”, o, lo que también se ha convenido en denominar el trípode de la acusación.

2. Los hechos por los que la fiscalía acusa deben ser expresamente comunicados al acusado, tanto en su aspecto fáctico (esto es, el conjunto de circunstancias temporo-espaciales y modales) y jurídico (que hace relación al delito, con todas las circunstancias genéricas o específicas de mayor punibilidad), como expresamente lo impone el artículo 337 de la Ley 906 de 2004; los que igual, han de ser elevados de manera elemental, clara, que no comporten duda sobre las circunstancias específicas o genéricas que impliquen modificación en la dosimetría penal.

O, lo que es lo mismo, el acto complejo de la acusación exige el cumplimiento de los presupuestos de debida concreción y precisión, tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico.

El caso concreto

1. La Corte, ab initio anuncia, que en la presente actuación no se satisfizo el principio de congruencia, toda vez que la agravante punitiva —C.P., art. 211, num. 2— plasmada en la sentencia, no fue expresamente elevada en el acto complejo de la acusación; luego, impedido estaba el juez de tenerla en cuenta al momento de dosificar la pena.

2. Y, es que, no puede ser diversa la conclusión a la que la Sala arribe en este asunto, pues no obstante que se entiende superada una formalidad extrema en tal acto, la mera lectura de la intervención del fiscal en la audiencia de acusación basta para advertir fácilmente que los presupuestos de debida concreción y claridad que le eran exigibles no fueron satisfechos, ya que contrario al deber ser que debe orientar su práctica, aquella se muestra ambivalente e imprecisa. Mírese por qué:

De admitirse —en gracia de discusión(17)— que cuando el fiscal acusó “al ciudadano Luis Rafael Cantillo Raigoza para que en juicio responda por la conducta punible descrita en el artículo 209 del Código Penal, esto es, acto sexual con menor de catorce años en calidad de autor material en los términos en que se realizó la presente formulación de imputación(18), se estaba refiriendo al acto mismo de la acusación, entonces, no asoma duda en cuanto a que ninguna causal de agravación le fue enrostrada a Luis Rafael Cantillo Mendoza en tal escenario; así mismo una segunda lectura de esta pieza procesal, sugiere que el funcionario acusador aludió a los cargos elevados en la audiencia de formulación de imputación, esto es, a las agravantes establecidas en los numerales 2º y 4º del artículo 211 del Código Penal.

Nótese cómo, en principio cualquiera de las dos hipótesis acabadas de resumir podría resultar válida a la hora de determinar el alcance de la ambigua formulación de acusación por parte de la fiscalía en lo que se refiere a las agravantes. No obstante, como una y otra postura son tan diversas, ya que en la segunda se contemplan circunstancias descritas en los numerales 2º y 4º y en la primera, se guarda total silencio sobre las mismas, la Sala debe concluir que existe imprecisión y vaguedad tal en la exposición, que hace inviable conocer con certeza la imputación jurídica, lo que resulta inadmisible, si se considera que la claridad en este aspecto constituye piedra angular de materialización del derecho de defensa en su componente de contradicción y que es el completo conocimiento sobre los términos de la acusación los que eventualmente permiten que el acusado pueda ejercer libre e informadamente la opción de someterse a los mecanismos de terminación anticipada del proceso.

Y si a ello se le adiciona, que en los alegatos de cierre y sin ningún respeto al marco jurídico elevado con anterioridad (admisible ello si se tratara de excluirlos), el fiscal avasalló en forma desmedida el pliego acusatorio, al punto que frente a las agravantes, pidió condena por los numerales 2º, 4º y 5º del artículo 211 del Código Penal, con la modificación efectuada por el artículo 4º de la Ley 1236 de 2008, referente normativo que modificó el tipo penal básico, el que resultaba inaplicable por cuanto para la época en que sucedieron los hechos tal reforma no había empezado a regir, emerge diáfana la impropiedad de su petición.

3. Para la Sala, de conformidad con los precedentes jurisprudenciales expuestos frente al acto complejo de la acusación, le resultaba insoslayable al fiscal, al tiempo que le indicaba al acusado el conjunto de circunstancias temporo-espaciales que rodearon los hechos (aspecto que para la Sala fue debidamente satisfecho) y que señalaba el nomen iuris y el artículo que lo consagraba en el Código Penal, elevar expresamente las agravantes que concurrían con el mismo, pues solo así se entendería debidamente elevado el cargo —en su aspecto jurídico—; inadvertencia que a su turno, igual, es predicable del mismo escrito de acusación.

4. Y, es que tal exigencia —como equívocamente lo entendió el fiscal— no se suplía acudiendo únicamente al nomen iuris de la conducta descrita, ni se reducía a la simple referencia a la formulación de la imputación tras efectuar una remembranza de cada uno de los actos que le antecedieron(19), pues dígase en forma sencilla que uno y otro estadio procesal comportan requerimientos distintos.

Para destacar esta postura, baste con evocar idéntica hipótesis valorada en la doctrina foránea en la que se impide propiciar la práctica que la Sala hoy repudia:

“Lo mismo vale decir, y se impone el mismo resultado, cuando se intenta procesar al acusado por apropiación ilegal agravada, escalamiento agravado, incendio agravado, etc. Si no se imputa en la acusación una de las modalidades del delito agravado —y se prueba más allá de duda razonable— el acusado no podría ser sentenciado bajo modalidad agravada”(20).

5. Dígase en forma sencilla, que a la fiscalía no le era permitido limitar su actuación, como en este asunto lo hizo, a diferir las agravantes a las expuestas en la reseña que efectuó previamente y donde mencionó la formulación de imputación(21), pretendiendo con ello suplir una exigencia que es de la esencia de la acusación (escrito y audiencia) pues es este el referente a partir del cual debe girar el juicio oral y del que dimanan, entre otros, el derecho a la defensa del acusado.

6. No de otro modo se puede entender debidamente formulada la acusación, en la medida en que el principio de congruencia no se predica entre la imputación y la sentencia, como ya lo tiene dicho la Sala(22):

“Debe quedar claro, entonces, que la congruencia típica se pregona no de la imputación, sino de la acusación respecto al fallo y solo se obliga que los hechos, en su cariz fáctico y no jurídico, permanezcan invariables desde ese primer estadio de comunicación.

Por ello, no puede extrañar que en atención a lo investigado por la fiscalía con posterioridad a la formulación de imputación, en el escrito de acusación y posterior audiencia de formulación de la misma, se modifique total o parcialmente la adecuación típica, o se eliminen o agreguen causales específicas o genéricas de agravación o atenuación punitivas”(23).

Por tanto, si al momento de presentar el escrito y formular la acusación ninguna referencia hizo en lo jurídico a las causales que agravaban el comportamiento, no resultaba posible que supliera tal falencia en los alegatos de conclusión.

7. No puede, por tanto, la Sala, frente a este puntual aspecto, admitir flexibilidad o desatención en su formulación pues ello propendería por la desnaturalización de cada uno de las distintas fases que comprenden el proceso penal regido por la Ley 906 de 2004, o, propiciaría un clima de incertidumbre en el acusado frente a los cargos con desmedro de su derecho de defensa; sostener lo contrario, sería tanto como repudiar el mandato consagrado en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, con total prescindencia del escenario de acusación (lo que resulta viable en el sistema norteamericano bajo la figura de la causa probable(24)) con abierto desconocimiento de las etapas que lo integran y las que se tornan preclusivas.

8. Dígase una vez más, que para que exista pleno acatamiento del principio de congruencia, como ya la Corte ha tenido la oportunidad de señalarlo, debe existir una plena armonía entre lo que se le ha denominado el trípode: acusación, petición de condena y sentencia(25), con las salvedades a que ya se ha hecho referencia, bastión que como viene de verse, fue abiertamente desatendido por la fiscalía e ignorado por el juez de la sentencia.

9. En efecto, la vulneración al principio de congruencia se materializa, entre otros, por acción, esto es, cuando se condena por el delito atribuido en la audiencia de acusación, pero se deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad, que es justamente lo que sucedió en este caso, pues derivó el juzgador de primer grado una causal de agravación con sustento en la solicitud que al respecto le formuló la fiscalía en la intervención final del juicio oral, pero sin que este agravante hubiera sido debidamente imputado en la acusación.

10. En efecto, como se advierte de los antecedentes puestos de presente, erraron los falladores al deducir en contra de Luis Rafael Cantillo Raigoza el agravante contenido en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal pues no fue expresamente formulado en la audiencia de formulación de acusación.

Por lo tanto, se debe remediar el yerro en que incurrieron los sentenciadores, para lo cual la Sala excluirá el agravante indebidamente aplicado y procederá a readecuar la pena a él imponible, respetando los criterios de individualización punitiva empleados por el juzgador de primer grado, en tanto ellos no fueron modificados por el tribunal.

8.(sic) Conforme al primigenio artículo 209 del Código Penal(26), el delito de actos sexuales con menor de catorce años, se encuentra sancionado con prisión de tres (3) a cinco (5) años, con el aumento de penas autorizado por la Ley 890 de 2000, siendo estos los límites que el sentenciador de primer grado escogió a efecto de individualizar la pena para el delito imputado, pero a ellos les efectuó el incremento de la tercera parte a la mitad previsto en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, para una vez establecidos —64 a 136 meses— utilizar el sistema de cuartos, situarse dentro del primer cuadrante —entre 64 y 82 meses— e imponer la sanción de ochenta (80) meses o lo que es lo mismo, seis (6) años, ocho (8) meses.

Por su parte, el juez plural no realizó modificación alguna a la sanción punitiva impuesta.

Es así como, al excluir la circunstancia de agravación se impone tomar los extremos básicos de la sanción, esto es, 48 a 90 meses y redosificar la pena como a continuación se precisa:

PrimeroSegundoTerceroCuarto
48m-58m-5d(27)58m16d-69m69m1d-79m15d79m16d-90m

Comoquiera que el juzgador se ubicó en el cuarto mínimo y le impuso el 88.88% del máximo de dicho cuarto, ese mismo criterio deberá ser adoptado por la Corte para tasar la sanción privativa de la libertad, de manera que, la pena a imponer a Luis Rafael Cantillo Raigoza es de 57 meses, 9 días de prisión.

Por igual término, se impondrá la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

11. Finalmente, en lo relacionado con los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión, la Sala mantendrá incólume la decisión adversa que en ese sentido determinó el a quo, toda vez que, si bien la pena a imponer por razón de la presente decisión se ha de disminuir, la misma supera el factor objetivo señalado en el artículo 63 del Código Penal en lo relacionado con la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y en lo que tiene que ver con la prisión domiciliaria, este mecanismo se excluye, expresamente, por mandato del legislador “en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima”(28).

En lo demás, el fallo impugnado se mantiene incólume.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR PARCIALMENTE DE OFICIO, la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla en el sentido de imponer a Luis Rafael Cantillo Raigoza la pena principal de 57 meses, 9 días de prisión, y por el mismo tiempo, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En lo demás, el fallo impugnado se mantiene incólume.

2. Contra esta decisión no cabe recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.»

(5) La Sala destaca que los términos del escrito de acusación fueron idénticos a los expuestos en la audiencia correspondiente.

(6) Cfr. audiencia de acusación, record 9:48.

(7) Cfr. folio 41 cuaderno de primera instancia.

(8) Cfr. fallo del 18 de agosto de 2010, radicación 33509. “Así, por ejemplo, recibe esa denominación en “Lecciones de Derecho Procesal Penal”, Teresa Armenta Deu, señalando que “la sentencia no puede condenar por un hecho punible distinto del que fue objeto de acusación, ni a sujeto diferente de aquel a quien se imputó y posteriormente se acusó, según la delimitación formal de la acusación en los escritos de calificación o acusación…”. Ed. Marcial Pons, Madrid, 2004, págs. 56-57”.

(9) Cfr. entre otras fallo, radicación 35293, 7 de septiembre de 2011.

(10) La Corte ha entendido que los extremos de la congruencia se extienden hasta el alegato final en el juicio oral, Cfr. radicación 32865, 16 de marzo de 2011.

(11) O, lo que el imputado acepte en la audiencia de formulación de la imputación o a través de preacuerdos y negociaciones celebrados con la fiscalía, en casos de terminación anticipada.

(12) Cfr. fallo del 27 de julio de 2007, radicación 26468.

(13) “... la jurisprudencia de la Sala ha acogido lo que podría denominarse como el principio de congruencia estricto, bajo el entendido que el juez no puede condenar por conducta punible diferente a aquella por la que se acusó, ni siquiera para favorecer al implicado, al paso que, para el fiscal la congruencia es flexible o relativa, en tanto que puede pedir condena por delitos diferentes al de la acusación siempre que la nueva calificación se ajuste a los hechos y sea favorable para el acusado”. Cfr. sentencia del 27 de julio de 2007. Radicación 26468.

(14) Cfr. sentencia del 7 de septiembre de 2011, radicación 35293.

(15) Cfr. entre otras, fallo del 27 de julio de 2007, radicación 26468

(16) Cfr. fallo del 16 de marzo de 2011, radicación 32685.

(17) Esto es, darle prevalencia a lo sustancial sobre lo meramente formal.

(18) Cfr. audiencia de acusación, record 9:48.

(19) Ilustración que ciertamente no tenía cabida en la audiencia de acusación.

(20) Cfr. Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos, Chiesa Aponte, Ernesto L., Editorial Forum, volumen II, página 99.

(21) La audiencia de formulación de imputación tiene naturaleza y finalidades distintas.

(22) Radicación 34493, auto del 13 de septiembre de 2010.

(23) En idéntico sentido, fallo del 7 de septiembre de 2011, radicación 35293.

(24) La primera etapa del proceso judicial la constituye la presentación de la denuncia ante el juez o la jueza del tribunal de primera instancia, para que este determine causa probable, esto es, si hay razón para creer que la persona denunciada cometió el delito que se le imputa.

(25) Cfr. entre otras, auto del 7 de diciembre de 2011, radicación 37211 y sentencia del 13 de julio de 2006, radicado 15.843.

(26) Esto es, sin la modificación contenida en el artículo 5º de la Ley 1236 de 2008.

(27) Convenciones: m (meses); d (días).

(28) Cfr. artículo 38 de la Ley 599 de 2000.