Sentencia 36664 de noviembre 18 de 2009

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente:

Dr. Eduardo López Villegas

Referencia: Expediente 36664

Acta 44

Bogotá, D.C., dieciocho de noviembre de dos mil nueve.

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial del Instituto de Seguros Sociales contra la sentencia de 30 de abril de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín, en el proceso ordinario promovido por Ana Cecilia Pérez Zapata en nombre propio y de su menor hija Alejandra Jiménez Pérez contra la entidad recurrente.

Reconócese a la doctora Ángela María Moscoso Balzán con Tarjeta Profesional No. 98.870, como apoderada de la parte opositora de conformidad con el memorial poder que obra a folio 40 de este cuaderno.

I. Antecedentes

1. Las citadas demandantes convocaron a proceso la Instituto con el fin en lo que interesa al recurso extraordinario, de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 13 de septiembre de 1996, en su condición de cónyuge supérstite e hija menor de edad respectivamente, del afiliado Carlos Alberto Jiménez Osorno. Así mismo, pidieron intereses y/o indexación.

Como apoyo de su pedimento indicaron que el causante falleció el 13 de septiembre de 1996. Solicitaron la pensión de sobrevivientes, pero el I.S.S. la negó mediante Resolución 021336 de 18 de septiembre de 2006 y concedió a la menor indemnización sustitutiva. A la madre la entidad demandada le negó esta última prestación alegando que para ella el derecho había prescrito. El Instituto no tuvo en cuenta que el afiliado fallecido había cotizado 300 semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1994, por lo que se debía dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa.

2. El Instituto admitió los hechos; se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que el causante al momento del fallecimiento no se encontraba cotizando al Instituto y en el año inmediatamente anterior a ese hecho no presentó aportes, por lo que no cumplió el requisito del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 de que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas a la muerte. Propuso las excepciones de prescripción, improcedencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, indexación, compensación y la genérica.

3. Mediante sentencia de 13 de agosto de 2007, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín condenó al I.S.S. al pago de la pensión de sobrevivientes deprecada en un 50% a cada una de las demandantes, a partir del 4 de noviembre de 2002, en cuantía del salario mínimo legal, mientras subsistan las causas que dieron origen a la prestación. Por concepto de mesadas causadas impuso la cantidad de $12’756.200,oo a cada una. Condenó al reconocimiento de los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Declaró parcialmente probada la excepción de prescripción.

II. Sentencia del tribunal

El Tribunal de Medellín al conocer en segunda instancia, confirmó la sentencia de primer grado en su integridad.

En lo que interesa a los efectos de esta decisión, sostuvo el Juzgador de segundo grado que era procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, y citó jurisprudencia de esta Sala, concretamente la sentencia de 18 de febrero de 2005. Precisó que era requisito indispensable que el causante hubiera cotizado trescientas semanas al sistema en cualquier tiempo, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1994, para ser amparado por el Decreto 758 de 1990. Y que de acuerdo con el documento obrante a folios 17 del expediente, “el señor Carlos Alberto Jiménez Osorno desde su afiliación inicial al sistema (1979/11/10) y hasta el 1992/09/25, cotizó 483.4286, es decir, un número de semanas superior al exigido por el Acuerdo 049 de 1990, llevando ello a concluir que efectivamente dejó causado el derecho a la pensión”.

Expuso que la calidad de beneficiaria de la cónyuge no había sido materia de discusión, puesto que fue tenida por el ISS como beneficiaria del causante (se ha de entender que para efectos de la indemnización sustitutiva, aunque se hubiere considerado prescrito su derecho), dada su convivencia con él desde el 4 de febrero de 1989 y hasta el momento del deceso.

La condena al pago de intereses moratorios también se mantuvo, por cuanto era evidente que no se reconoció la prestación, pues precisamente el litigio versa “sobre el pago de una pensión de sobrevivientes a una esposa y a una hija”.

Finalmente, el juzgador ordenó la compensación de las sumas que se hubieren recibido por concepto de indemnización sustitutiva.

III. Recurso de casación

Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica.

Pretende el impugnante que la Corte case la sentencia del Tribunal y en sede de instancia, revoque la del Juzgado y absuelva al Instituto demandado de todas las pretensiones del libelo inicial. En subsidio pide, la casación parcial en cuanto condenó a los intereses por mora, y declaró probada la excepción de compensación, y en instancia se debe absolver de pagar intereses sobre las mesadas pensionales y ordenar que el valor de la suma cuya compensación se dispuso sea actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor según certificación del DANE, como lo prevé el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y, además, reconocer sobre el importe la tasa máxima de interés moratorio vigente al momento que se efectúe el pago, o en subsidio que dicho valor no sea inferior al equivalente a la tasa del mercado definida, teniendo en cuenta el rendimiento de los títulos emitidos por la Nación y el Banco de la República, de conformidad con la metodología que para establecer la rentabilidad mínima establece el artículo 101 de esa ley.

Con tal fin formula cinco cargos, así:

CARGO PRIMERO. La sentencia violó la ley sustancial “por haber infringido los artículos 48 y 230 de la Constitución Política, los artículos 46 y 49 de la Ley 100 de 1993 y por haber aplicado indebidamente los artículos 6° y 25 del Acuerdo 49 de 1990 (Dto. 758/90, Art. 1°)”.

Sostiene el casacionista en el desarrollo que el artículo 48 de la Constitución Política que es el fundamento constitucional de la seguridad social, fue adicionado mediante el artículo 1° del Acto Legislativo 1 de 2005, “para establecer la sostenibilidad financiera del sistema pensional como otro de los principios constitucionales a los cuales debe sujetarse la seguridad social e igualmente consagrar paladinamente que ‘los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del sistema general de pensiones’.

“Y el artículo 230 de la Constitución Política perentoriamente le ordena a los jueces someterse al imperio de la ley en sus providencias, pues, según esa misma norma constitucional, la jurisprudencia únicamente tiene el carácter de criterio auxiliar de la actividad judicial, al igual que la equidad, los principios generales del derecho y la doctrina.

“La sentencia del tribunal infringió el mandato del artículo 230 de la Constitución Política, al hacer prevalecer la jurisprudencia sobre el expreso y claro mandato de la ley respecto de los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes establecido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y el derecho que tienen los miembros del grupo familiar de un afiliado que al morir éste no reúnan los requisitos para hacerse acreedores a dicha pensión, y que no es otro diferente a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes consagrada en el artículo 49 de esa misma ley.

“Si Carlos Alberto Jiménez Osorno murió el 13 de septiembre de 1996, estando en vigencia la Ley 100 de 1993, en cumplimiento de lo mandado por el artículo 230 de la Constitución Política y para someterse al imperio de la ley, los jueces que conocieron del caso, y de manera especial el tribunal, han debido dar estricta aplicación a los artículos 46 y 49 de la Ley 100 de 1993, preceptos legales de alcance nacional que fueron infringidos directamente al no habérseles hecho producir efectos en el caso con desconocimiento de la clara voluntad del legislador”.

El opositor señala que es abundante y pacífica la jurisprudencia sobre la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en casos como el presente.

IV. Consideraciones de la Corte

El tribunal dio por establecido que el causante cotizó 483,4286 semanas al sistema general de pensiones antes del 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema. Ese supuesto fáctico se da por admitido, en virtud de la orientación jurídica del cargo.

No se discutió que el causante falleció el 13 de septiembre de 1996, por enfermedad de origen no profesional y que convivió con la cónyuge demandante desde el 4 de febrero de 1989 y hasta la fecha del deceso. Del mismo modo que la hija común Alejandra Jiménez Pérez era en ese momento menor de edad, pues nació el 3 de mayo de 1991.

Frente a la anterior situación de hecho, el tribunal invocó una jurisprudencia de la Sala donde se acude al principio de la condición más beneficiosa y concedió la prestación de sobrevivientes deprecada en favor de la cónyuge y la hija menor de edad con base en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, porque el causante cotizó más de las 300 semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990 antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Con fundamento en los anteriores supuestos, no puede hablarse de yerro jurídico alguno cometido por el tribunal, pues del estudio que ha tenido oportunidad de hacer esta corporación en asuntos semejantes, en relación con el punto de derecho que se discute, ha dejado claro que cuando el afiliado fallece en vigencia del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, esto es, antes de la reforma introducida por la Ley 797 de 2003 como es aquí el caso, son aplicables por virtud del principio de la condición más beneficiosa, las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, si para el momento de entrar en vigencia la citada Ley 100, se daba el supuesto del número de semanas cotizadas, para que sus beneficiarios pudiesen acceder a la pensión de sobrevivientes. Verbigracia en sentencia de 2 de marzo de 2006, con radicación 26178, reiterada entre otras, en las del 15 de mayo, 18 de octubre y 14 de noviembre del mismo año, radicaciones 25216, 25316 y 29176, respectivamente, y 12 de marzo de 2007, radicado 29857, criterio que no hay razón para variar en esta oportunidad. Dijo la Sala textualmente en dicha ocasión: 

“... las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho a la actora a reclamar la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, son los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año.

“Las razones para arribar a la precedente conclusión están condensadas en la sentencia 23918, del 24 de febrero de 2005, que reiteró lo dicho en la 9758 del 13 de agosto de 1997, cuyas consideraciones pertinentes a continuación se copian:

“Uno de los objetivos de la Ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social —art. 48—, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados.

“De otra parte, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así:

“... f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

“g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas”.

“Además cabe resaltar que mientras los artículos 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la Ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

“En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la Ley 100 —que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas—, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso.

“Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 49 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez (art. 12 del mismo acuerdo).

“Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez.

“Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.

“Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de Saúl Darío Mesa Rodríguez al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 —D. 758/90— y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia.

“Dados los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia impugnada no incurrió en aplicación indebida de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica puesto que los preceptos constitucionales, legales y los principios fundamentales del derecho laboral citados, legitimaron la aplicación de la normatividad de 1990 al caso bajo examen”.

“El anterior criterio, que hasta el momento se mantiene, en lo esencial, invariable, fue precisado en la sentencia del 15 de junio de 2004, radicación 21639, donde se dijo:

“De lo antes transcrito debe concluirse que el criterio de la Sala respecto a las semanas no es como lo entiende el tribunal, o sea, que basta con que el afiliado tenga ese número cotizadas en la fecha de su fallecimiento para que tenga derecho a la pensión de sobrevivientes con sustento en el artículo 6º del Acuerdo 49 de 1990. Y no lo es porque como se lee en los apartes de la sentencia antes transcrita, lo que se le criticó al juzgador de ese asunto es que ‘no se detuvo a examinar si teniendo en cuenta las cotizaciones pagadas con antelación a la multicitada Ley 100 de 1993, al aquí demandante le asistía el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama’. Y de esto lo que se colige y, por consiguiente, se destaca y precisa, es que con dicha pauta jurisprudencial lo que se quiso y quiere es proteger a aquellos afiliados que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 en materia de pensiones: 1º de abril de 1994, ya habían satisfecho el mínimo de cotizaciones que la normatividad vigente hasta esta data les exigía para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, como era, al tenor del artículo 6º del Acuerdo 49 de 1990, 300 semanas en cualquier tiempo.

“Lo antes afirmado significa que la Ley 100 de 1993, como se expresa en el fallo que trae a colación el recurrente, no quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento, sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento del deceso. Predicamento que también lógicamente es extensivo a quienes siguieron afiliados al sistema y para la época en que entró a regir el mismo tenía las 300 semanas cotizadas en la normatividad vigente para esa data.”

Por lo dicho, el cargo no prospera.

Cargo segundo. La sentencia violó la ley sustancial “por haber infringido directamente el artículo 29 de la Constitución Política, los artículos 25 y 31 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, falta de aplicación de la norma constitucional y de las normas procesales cuya consecuencia fue la de también haber infringido directamente los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 y haber aplicado indebidamente los artículos 6° y 25 del Acuerdo 49 de 1990 (D. 758/90, art. 1°)”.

En la demostración asevera el impugnante que: “El debido proceso judicial es un derecho consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, derecho constitucional fundamental que garantiza el juzgamiento con plena observancia de las formas propias de cada juicio. Una de esas formas propias del juicio laboral está establecida en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, el cual debe aplicarse en el procedimiento del trabajo, y le impone al juez la obligación de dictar sentencia ‘en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda’.

“Es requisito de la demanda expresar ‘los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones’, ya que respecto de los hechos y omisiones aducidos por el demandante como causa petendi debe el demandado, al contestar la demanda, hacer ‘un pronunciamiento expreso y concreto sobre cada uno de los hechos de la demanda, indicando los que se admiten, los que se niegan y los que no le constan’, como lo exige el artículo 31 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social”.

Más adelante señaló:

“Que invocando el denominado ‘principio de la condición más beneficiosa’ en este caso se haya considerado que la norma aplicable en cuanto al numero de semanas cotizadas sea la del artículo 25 del Acuerdo 49 de 1990 y no la del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, no quiere decir que sea legal dejar de exigir el cumplimiento de los demás requisitos a quien se le reconoce la pensión de sobrevivientes. En este caso específico, y por tratarse de la hija menor del afiliado fallecido, el deber acreditar que dependía económicamente del causante cuando éste murió.

“Como la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes se reconoce a los miembros del grupo familiar del fallecido que no reúnen los requisitos exigidos para tener derecho a esa pensión, para tener derecho a dicha indemnización no debe acreditarse por parte de los hijos menores la dependencia económica respecto del causante al momento de su muerte”.

Cargo tercero. La sentencia violó la ley sustancial “por haber aplicado indebidamente el artículo 29 de la Constitución Política, los artículos 25 y 31 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, violación de la norma constitucional y de las normas procesales cuya consecuencia fue la de también haber aplicado indebidamente los artículos 6° y 25 del Acuerdo 49 de 1990 (D. 758/90, art. 1°) y los artículos 46 y 49 de la Ley 100 de 1993.

Denuncia el recurrente como errores manifiestos de hecho:

“a. No haber dado por establecido, estándolo, que en la demanda con la que se inició el proceso se afirmó la convivencia de Ana Cecilia Pérez Zapata con Carlos Alberto Jiménez Osorno, mas nada se dijo respecto de la dependencia económica de la menor Alejandra Jiménez Pérez; y

“b. haber dado por establecido, sin estarlo, que en la demanda con la que se inició el proceso se adujo que Alejandra Jiménez Pérez dependía económicamente del causante Carlos Alberto Jiménez Osorno cuando éste falleció”.

Afirma que la violación se originó en la errónea apreciación de la demanda inicial, (fls. 2 a 4), la Resolución 21336 de 18 de septiembre de 2006 (fl. 5) y la contestación de la demanda por parte del Instituto de Seguros Sociales (fls. 23 a 25).

Para sustentar la acusación asevera que en la demanda inicial no se dijo que la menor Alejandra Jiménez Pérez dependiera económicamente de su padre al momento de morir éste, el 13 de septiembre de 1996.

Y si se lee la Resolución 21336 de 18 de septiembre de 2006, de inmediato se advierte que en dicho documento tampoco se hace mención de la dependencia económica de Alejandra Jiménez Pérez respecto del causante.

Claramente el artículo 25 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social preceptúa que la demanda deberá contener "los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones, clasificados y enumerados".

Agregó que “Si el Instituto de Seguros Sociales al contestar la demanda no se refirió al hecho de la dependencia económica de la menor Alejandra Jiménez Pérez, conforme se verifica con sólo leer esta pieza procesal, ello obedeció a que en los hechos y omisiones aseverados como fundamento de las pretensiones nada se dijo al respecto, y por tal razón, aunque aceptó los cinco hechos afirmados por la parte demandante, no puede considerarse ni que haya confesado el requisito de la dependencia económica exigido por el articulo 47 de la Ley 100 de 1993, ni que al no haberse el demandado referido a la dependencia económica de la hija menor, los jueces podían sentenciar sin que dicha dependencia respecto del padre, además de haberse probado, hubiese sido uno de los hechos clasificados y enumerados en la demanda para que sirviera de fundamento a las pretensiones”.

La réplica responde ambas acusaciones aseverando que admitir el ataque sería tanto como revertir el proceso a su fase inicial, pues desde la admisión de la demanda se advirtió que la hija del causante reunía los requisitos legales como beneficiaria de su progenitor.

V. Consideraciones de la Corte

La Corte procederá al análisis conjunto de estas dos acusaciones no obstante que se encaminan por vías distintas, en razón a que denuncian similar elenco normativo y giran sobre el tema de la falta congruencia de la sentencia.

Se ha de indicar en primer término, que el aspecto que trata el impugnante en estos dos cargos, relativo a que no se adujo en el libelo inicial como causa petendi de la pretensión pensional de la hija del causante, la dependencia económica respecto de éste al momento de la muerte, no fue invocado en el recurso de apelación del Instituto a pesar de que el juzgador a quo concedió la prestación a la menor. Esto explica por que ese asunto no fue abordado en la sentencia del tribunal y tampoco puede serlo por la Corte en casación, pues fue zanjado en instancias, donde se entendió que estaba por fuera de controversia la condición de beneficiara de la pensión de sobrevivientes de la joven Alejandra Jiménez Pérez.

En segundo término, importa anotar que le atribuye el recurrente al tribunal un error in procedendo, constituido por la falta de congruencia entre los hechos aducidos en la demanda y la resolución judicial.

En criterio del censor el juzgador concedió la pretensión de pensión de sobrevivientes a la hija menor de edad del causante, sin que en la demanda se hubiera aducido como razón para pedir, que dicha menor era dependiente económicamente de su progenitor fallecido.

Sin embargo, en el sub lite no podría fundamentarse por ese motivo una falta de correspondencia de la decisión judicial con los hechos que fueron sometidos a composición por los litigantes, ni la alegada violación al debido proceso, porque la parte demandante no estaba en la obligación procesal de invocar como sustento de su pretensión un supuesto fáctico que no exige la norma que gobierna la pensión que depreca.

En efecto, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original que era la vigente para la época del fallecimiento, tiene en el literal b) como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes a los hijos del causante menores de 18 años, sin que se exija en su caso, a diferencia de lo que acontece con los mayores de esa edad y hasta los 25 años, y con los inválidos, el requisito de la dependencia económica del progenitor al momento de la muerte.

La pensión de sobrevivientes viene a compensar la carencia que se genera al núcleo familiar como consecuencia de la muerte, ante la pérdida de ingresos laborales para la subsistencia. Respecto al cónyuge o compañero o compañera permanente y a los hijos menores de edad, la ley da por supuesto que el fallecimiento del afiliado o pensionado genera de igual manera un estado de necesidad, por la pérdida de dichos ingresos de los que provenía el sustento de la familia que la seguridad social ampara.

Así las cosas, no prosperan las acusaciones.

Cargo cuarto. La sentencia violó la ley sustancial “al haber infringido directamente el artículo 8° de la Ley 153 de 1887, el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 21, 32, 46, 49, 54, 101 y 141 de la Ley 100 de 1993”.

Asevera el censor que “La solución prevista en la ley si el beneficiario no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes por no cumplirse los requisitos exigidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 es la de pagar la indemnización sustitutiva, como claramente lo determina el artículo 49. Así procedió el Instituto de Seguros Sociales; sin embargo, el tribunal, desconociendo el mandato del artículo 230 de la Constitución Política de someterse al imperio de la ley en sus providencias, decidió el caso a la luz del criterio auxiliar de la reiterada jurisprudencia que le ha dado prevalencia al ‘criterio de la condición más beneficiosa’ sobre la diáfana voluntad de la ley.

“La muy singular situación de haberse inspirado en la ’jurisprudencia’ la violación de la ley en la que incurrió el tribunal da lugar a que hoy se le plantee a la Sala de Casación Laboral, gestora de la jurisprudencia, que de igual manera aguce su ingenio y elabore un criterio que corrija, al menos en parte, el agravio que irroga un fallo en el que deliberadamente se infringe el claro mandato constitucional dado a los jueces de someterse al imperio de la ley y no hacer valer los criterios auxiliares de la actividad judicial por encima de lo que ha dispuesto el legislador, y acudiendo a las normas que regulan casos o materias semejantes y a las reglas generales de derecho, ‘dentro de un espíritu de equidad’, disponga que la suma pagada como indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes a Alejandra Jiménez Pérez, por ser ese el derecho que legalmente le correspondía, sea devuelta al fondo común de naturaleza pública que administra el Instituto de Seguros Sociales, actualizando anualmente ese valor ‘con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE’ (art. 21) y reconociendo sobre el importe ‘la tasa máxima de interés moratorio vigente al momento que se efectúe el pago’ (art. 141) o, en subsidio ‘que la rentabilidad mínima del portafolio invertido en títulos de deuda no sea inferior a la tasa de mercado definida, teniendo en cuenta el rendimiento de los títulos emitidos por la Nación y el Banco de la República’ (art. 101).

El opositor manifiesta que este es un punto de derecho definido ya por la Corte, aunque no se refiere a alguna jurisprudencia en particular.

VI. Consideraciones de la Corte

Observa la Sala que el Instituto de Seguros Sociales en la contestación de la demanda propuso la excepción de compensación, en los siguientes términos: “debe ser descontado lo ya girado mediante la Resolución 21336 de 2006”; y en la apelación adujo que la suma pagada por concepto de indemnización sustitutiva “deberá ser compensada en caso de ser condenada la entidad”. El tribunal dispuso la compensación como entendió había sido solicitada; por tanto, si el instituto consideraba que se debió reconocer la indexación de esa suma e intereses moratorios, lo adecuado hubiera sido pedir adición de la sentencia y no acudir al recurso extraordinario de casación.

En el proceso no se discutió y no se hizo valer defensa a partir de la compensación de lo pagado por concepto de la indemnización sustitutiva, reconociendo indexación e intereses moratorios; esto no se planteó en la contestación de la demanda ni en el escrito de apelación, ni se propuso en una solicitud de adición de la sentencia. Por lo tanto resolver sobre esos aspectos en sede de casación, afectaría el derecho de defensa de la parte actora del proceso, pues se dictaría una decisión que carecería de posibilidad de un examen posterior.

Por las razones anteriores, el cargo se desestima.

Cargo quinto. La sentencia violó la ley sustancial “por haber aplicado indebidamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y por haber infringido directamente el articulo 288 de la misma ley”.

Para sustentar el cargo manifiesta el impugnante que ni el artículo 6° ni el artículo 25 del Acuerdo 49 de 1990, como tampoco otra de las normas de ese reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte establecen el pago de intereses por no pagarse la pensión de sobrevivientes por muerte por riesgo común.

Añadió que “La Ley 100 de 1993 no establece, como sí lo hace el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, este principio general de derecho que en la doctrina foránea se denomina ‘teoría de la inescindibilidad’ y que la jurisprudencia nacional ha recogido, explicando que cuando una disposición se adopta para la recta solución de un caso, por considerarla la norma más favorable, debe aplicarse en su integridad y no parcialmente, pues, ‘peca contra la hermenéutica jurídica y contra la más simple lógica que una norma rija en estos casos por etapas o partes y no en su totalidad’ (Gaceta del Trabajo, tomo II, pág. 234 y tomo IV, pág. 964).

“Pero aunque la Ley 100 de 1993 no traiga una disposición igual al artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, esta omisión no significa que sea procedente escindir las normas al aplicarlas, pues, además de ser la inescindibilidad de las normas un principio general de hermenéutica jurídica que no tiene porque estar expresamente consagrado para que los jueces deban observarlo, de lo establecido por el articulo 288 de la Ley 100 de 1993 resulta que siempre que se aplique una norma por ser ella la más favorable, debe ser aplicada en su integridad. …”.

Posteriormente señaló que:

“Por ello, si el tribunal, acogiendo lo resuelto por su inferior, resolvió condenar al Instituto de Seguros Sociales dándole aplicación al Acuerdo 49 de 1990, ha debido aplicar en su totalidad dicho reglamento general y, por consiguiente, ha debido absolver de la indemnización por mora, pues al haberle hecho producir efectos a dicho acuerdo para fulminar condena por concepto de la pensión de sobrevivientes, no ha debido condenar a la indemnización por mora prevista en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, ya que al proceder como lo hizo escindió la norma que aplicó parcialmente por considerarla más beneficiosa en cuanto le permitió conceder la pensión de sobrevivientes, pero la adicionó con la norma sobre intereses de mora prevista en la ley que creó el sistema general de pensiones, por cuanto el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte no contempla el reconocimiento de intereses en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales”.

El replicante esgrime que los intereses moratorios no se excluyen cuando se trata de pensiones concedidas bajo el amparo de la condición más beneficiosa, pues ellas están también contempladas en la Ley 100 de 1993, concretamente en el artículo 48.

VII. Consideraciones de la Corte

El problema jurídico que se plantea, atinente a la procedencia de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, cuando se concede la pensión de sobrevivientes o de invalidez por cumplirse los requisitos de los reglamentos del seguro social, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, ya ha sido resuelto por esta corporación.

Por lo tanto, para dar respuesta al cargo basta remitirse a lo expuesto en sentencia de 25 de noviembre de 2008, radicación número 33164, donde se dijo:

“La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que bajo la expresión ‘en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley’ contenida en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, quedan comprendidas las pensiones que se forman dentro del sistema ya como pensiones de vejez, de invalidez ora de sobrevivientes.

“Y no solamente las que se concedan cumpliendo con los requerimientos de los artículos 31, 33, 39 y 46 de la citada normatividad, sino también aquellas que se formaron en los regímenes anteriores administrados por el Instituto de Seguros Sociales, esto es, las de vejez que quedaron a cargo del sistema de seguridad social integral que se conceden regidas por las reglas del artículo 36 de la Ley 100 o régimen de transición, por satisfacer los requisitos previstos en los artículos 12 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 y causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, y las que por interpretación jurisprudencial también quedaron incorporadas al sistema con el cumplimiento de estas exigencias, dentro de las cuales están comprendidas las pensiones de sobrevivientes como la que se reclama en el sub lite.

“Esta corporación ha tenido la oportunidad de aplicar este criterio, en otras ocasiones en que también se han concedido pensiones de sobrevivientes con invocación del principio de la condición más beneficiosa y se ha declarado procedente la condena a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, entre ellas las de 21 de marzo de 2007 radicación 27549 y de 11 de septiembre de 2007 radicación 29818. En esta última se dijo textualmente:

“De los primeros (intereses moratorios establecidos en el art. 141 de la L. 100/93) se tiene que son procedentes, habida consideración que la pensión de sobrevivientes es una prestación consagrada en dicha normatividad y en el presente caso ésta se causó durante su vigencia, pues el señor Libardo de Jesús Ríos de quien la actora deriva el derecho a la misma, falleció el 15 de febrero de 2000)’”.

Como no existen motivos que justifiquen un cambio de postura, se ha de concluir que el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 30 de abril de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín, en el proceso ordinario promovido por Ana Cecilia Pérez Zapata contra el Instituto de Seguros Sociales.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal.

Magistrados: Eduardo López Villegas—Elsy Del Pilar Cuello Calderón—Gustavo José Gnecco Mendoza—Luis Javier Osorio López—Francisco Javier Ricaurte Gómez—Camilo Tarquino Gallego.