Sentencia 36677 de abril 20 de 2010

 

Sentencia 36677 de abril 20 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad. 36677

Acta 13

Magistrado Ponente:

Dr. Francisco Javier Ricaurte Gómez

Bogotá, D.C., veinte de abril de dos mil diez.

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del Instituto de Seguros Sociales, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 23 de octubre de 2007, en el juicio que le promovieron Carmen Elisa Jiménez Soacha y Edilberto Lamilla.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

Debe comenzar por señalar la Corte que para el tribunal, al ser el demandante Edilberto Lamilla beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la liquidación de su ingreso base se encontraba sometida al inciso tercero del artículo 36 de esta, pues, en su sentir, si bien los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto eran los establecidos en la Ley 33 de 1985, no sucedía lo mismo con el IBL, razón por la cual debía tenerse en cuenta el salario promedio devengado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, contado desde la entrada en vigencia de la Ley del sistema general de seguridad social. Así mismo, adujo que, como quiera que el demandado solamente había incluido en el IBL la asignación básica, se excluyeron “... los factores correspondientes a la doceava parte de las primas vacacional, prima de navidad, bonificación quincenal proporcional, prima de junio, para dar cumplimiento a los preceptos contemplado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, que determina los factores de salario sobre los cuales se deben liquidar las pensiones, en concordancia con las leyes 33 y 62 de 1985”.

Con tales consideraciones, en efecto incurrió el tribunal en la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que le endilga la censura, pues en efecto, la determinación del IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición de dicha ley, debe realizarse con base en las cotizaciones efectuadas al sistema de seguridad social, esto es, teniendo en cuenta el ingreso base de cotización del afiliado.

Sobre el anterior criterio de interpretación, esta corporación se pronunció en la sentencia de veinticuatro (24) de febrero de 2009 (Rad. 31711), en los siguientes términos:

“El debate que plantea la sustentación del ataque es fundamentalmente jurídico y gira en torno a si era procedente o no liquidar la pensión de jubilación con base en el promedio de lo realmente devengado por el demandante o de lo cotizado en el período de liquidación que establece la ley.

“El actor era beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenía más de 40 años de edad y más de 15 años de servicio, aún no había consolidado su derecho a la pensión de jubilación y le hacían falta menos de diez años para adquirirlo, derecho que se consolidó el 29 de octubre de 1995 cuando cumplió 55 años de edad, requisito exigible en el régimen anterior, para pensionarse con un tiempo de servicios de 20 años, como lo concluyó el tribunal, luego de transcribir los artículos 1º del Decreto 1158 de 1994 y 3º de la Ley 33 de 1985.

“Dijo ese juzgador:

“En este orden de ideas, y realizando un análisis de los factores devengados por el actor en los años que se precisaron anteriormente, la Sala concluye que la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, actuó conforme a la ley para liquidar la pensión del señor Ospina Vargas, pues de todos los conceptos incluidos en la relación de devengados por el actor obrante a folios 16-21, emanada de la entidad empleadora, los únicos que constituían factor de cotización eran la asignación básica, las horas extras y la bonificación por servicios, mismos que efectivamente fueron tenidos en cuenta por la entidad al momento de proceder a liquidar la pensión.

“Además, de acuerdo con el inciso final del artículo 3º de la Ley 33 de 1985 ...En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes..., no puede válidamente exigírsele a Cajanal que liquide la pensión del actor con otro valor diferente al consignado en la Resolución 028473 del 20 de noviembre de 2000, pues en el certificado obrante a folios 16-21 del expediente, la entidad empleadora —Instituto Colombiano de Bienestar Familiar— certifica que cotizó para pensión por los rublos (sic) de asignación básica, horas extras y bonificación, y estos fueron los rubros que tuvo en cuenta Cajanal, de donde, necesariamente ha de concluirse que la liquidación se ajustó a los parámetros legales establecidos para ello”.

“En lo que es esencial de su alegato, el impugnante sostiene que, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma que considera equivocadamente interpretada, el ingreso base de liquidación de su pensión ha debido efectuarse con base en el promedio de lo devengado entre la fecha en que entró a regir el sistema pensional consagrado en esa ley y aquella en que cumplió los requisitos para pensionarse, pese a lo cual el tribunal no lo hizo así y aplicó reglas previstas para quienes no son beneficiarios del régimen de transición, como el Decreto 1198 de 1994.

“Afirma igualmente que la diferenciación que hace el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 entre los términos devengado y cotizado, que gramatical y jurídicamente son distintos, significa que existen dos grupos de beneficiarios del régimen de transición, de suerte que para los que forman parte del primero, en el que se considera incluido, quienes estaban más próximos al cumplimiento de los requisitos para pensionarse, su situación se debe ajustar a lo que anteriormente se establecía, de tal suerte que el ingreso base de liquidación se debe obtener con fundamento “...en el promedio de lo devengado, estableciéndolo por el periodo que les hacía falta”.

“Para dar respuesta a los argumentos del recurrente se hace necesario transcribir, en lo que es pertinente, el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es del siguiente tenor literal:

“El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el Dane”.

(...).

“Ahora bien, es cierto que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la forma como quedó redactado luego de que fuera parcialmente declarado inexequible por la Corte Constitucional, establece una regla para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de quienes, al momento en que entró a regir el sistema pensional establecido en la Ley 100 de 1993, les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho, consistente en que, en principio, debe tomarse el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para ello, salvo que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo sea superior, caso en el cual deberá adoptarse este último promedio.

“No cabe duda de que respecto de la primera regla el precepto en cuestión alude a lo devengado, mientras que en relación con la segunda hipótesis se refiere a lo cotizado, con lo que, aparentemente, se establece una diferencia en lo concerniente al concepto que debe tomarse como parámetro para establecer el ingreso base de liquidación, pues es claro que esos conceptos son diferentes jurídicamente, tal como lo indica el recurrente, porque el primero comprende lo que se ha causado o adquirido, de ahí que podría entenderse que se refiere a los ingresos laborales que se causaron en el período al que alude la norma; mientras que el vocablo cotizado claramente hace referencia a lo que ha servido de base para efectuar una cotización, en este caso, al sistema de pensiones, de tal suerte que estaría comprendido por las sumas sobre las que efectivamente se cotizó, si esa cotización se ajustó a los parámetros legales, o, por lo menos, aquellas sobre las cuales ha debido cotizarse, en caso de que existiera algún incumplimiento en esa materia.

“Por lo tanto, de interpretarse de manera literal la norma, que es lo que en realidad propone el recurrente, en el primer caso el ingreso base de liquidación estaría constituido por los ingresos que adquirió efectivamente el trabajador, mientras que, en el segundo, lo estaría por las sumas sobre las cuales cotizó al sistema de seguridad social en pensiones, lo que arrojaría resultados diferentes en tratándose de servidores públicos, porque, como se sabe, respecto de ese grupo de trabajadores la base de su cotización no se integra con todos los ingresos salariales, pues se excluyen algunos, de conformidad con lo establecido inicialmente por el artículo 6º del Decreto 691 de 1994 y actualmente por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

“Sin embargo, para la Corte esa interpretación exegética propuesta en el cargo no se corresponde con la naturaleza especial del régimen de transición pensional, ni con los principios que inspiran el sistema general de pensiones consagrados en la Ley 100 de 1993, porque el correcto entendimiento del aludido precepto no puede efectuarse de manera aislada del contexto del sistema general de pensiones, sino que debe llevarse cabo de manera sistemática con lo esencial de las reglas que gobiernan ese sistema y corresponderse armónicamente con sus regulaciones.

“Por esa razón, debe tenerse en cuenta que una característica esencial del sistema general de pensiones es la obligación de efectuar los aportes que se establecen en la Ley 100 de 1993, conforme lo consagra el literal d) de su artículo 13.

“Esa fundamental característica encuentra cabal desarrollo en el artículo 18 de ese estatuto, en cuanto determina que la base para calcular las cotizaciones será el salario mensual, para los trabajadores del sector privado el que resulte de aplicar el Código Sustantivo del Trabajo, y para los servidores públicos, como el aquí demandante, el que se señale de conformidad con la Ley 4ª de 1992; señalamiento que actualmente hace, como se dijo, el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

“Lógica consecuencia de ello es que en un sistema esencialmente contributivo como el consagrado en esa ley, la determinación del monto de las pensiones debe estar en función de las cotizaciones efectuadas, de ahí que, en principio, aquellas prestaciones causadas cuando esa cotización es obligatoria, esto es, como regla general después del 1º de abril de 1994, deben tener como parámetro el ingreso que haya servido de base para efectuar la cotización del afiliado, salvo en los casos de excepción que la jurisprudencia laboral ha tenido oportunidad de puntualizar, como el de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición que no devengaron salario ni efectuaron cotizaciones en vigencia del sistema pensional consagrado en la varias veces citada Ley 100 de 1993, que no es la situación debatida en el presente proceso.

“Así lo explicó esta Sala de la Corte en la sentencia del 27 de marzo de 1998 (Rad. 10.440), en la que adoctrinó:

“Ahora bien. El monto de las pensiones en el nuevo régimen de prima media con prestación definida está en función del “ingreso base de liquidación”, que a su turno depende de las cotizaciones efectivamente sufragadas al ente gestor de la seguridad social y no simplemente del salario devengado por el afiliado.

“Significa entonces, que ahora más que antes, en el nuevo régimen de seguridad social se requiere sufragar las cotizaciones que correspondan al verdadero salario devengado porque son ellas la fuente del derecho a las prestaciones en su cuantía real. Por ello se impone que tanto los trabajadores como las administradoras de pensiones deben ser celosos guardianes en el cumplimiento de la ley por parte del responsable de las cotizaciones, que respecto de los trabajadores dependientes es el respectivo empleador, para así poder acceder en su integridad a los derechos legítimamente pretendidos.

“Ello se adecua estrictamente a los postulados de un sistema contributivo como el nuestro, en el que se parte del presupuesto inexorable del esfuerzo solidario en la contribución por parte de empleadores y trabajadores para así construir mancomunadamente la pensión a cargo de la Institución de seguridad social, que debe invertir estos recursos dentro de los parámetros legales y en forma financieramente benéfica para atender debidamente a las obligaciones pensionales futuras de los actuales afiliados. Pero sin que en el régimen anterior, ni en el actual, se le pueda asignar al ente asegurador el pago de pensiones de vejez que no correspondan a las cotizaciones legales, ni a sus ingresos reales por tales conceptos. Por tanto no es dable trasladar al seguro social las consecuencias de la omisión patronal en la cancelación de las cotizaciones en las cuantías que legalmente correspondan; cuestión diferente es la responsabilidad que incumbe a los empresarios por tales conductas ilegales”.

“Y esa consecuencia debe aplicarse no solo respecto de las pensiones propias del sistema de seguridad social integral en pensiones, esto es, las de algunos de los dos regímenes, el solidario de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad, sino de aquellas que, como las surgidas del régimen de transición, se consoliden en vigencia de la nueva normatividad, pues, se reitera, fue voluntad del legislador que lo concerniente al ingreso base de liquidación de las pensiones de ese régimen obedeciera a una regla especial, que, en todo caso, no puede ser ajena a la obligatoriedad en las cotizaciones.

“Por otra parte, importa anotar que no tendría sentido que el artículo que se considera equivocadamente interpretado haya consagrado la distinción que pregona el recurrente, porque no sería lógico que, para establecer un promedio que involucra tiempo de servicios anteriores a la Ley 100 de 1993, época en que no era obligatorio efectuar cotizaciones a la seguridad social respecto de ciertos servidores públicos, se aludiera a lo cotizado; mientras que, en relación con un período en el que la cotización es obligatoria, solo se hiciera referencia a lo devengado.

“Así las cosas, la regla establecida por el legislador en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respecto del ingreso base de liquidación es especial e independiente de las que gobernaban ese tema en los regímenes anteriores y, en consecuencia, no debía estar sujeta a los mismos lineamientos.

“Por lo tanto, concluye la Corte que el término devengado al que se alude en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe entenderse conformado con los ingresos recibidos por el afiliado que, de conformidad con lo establecido por la normas reglamentarias de la Ley 100 de 193, en particular el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 4ª de 1992, sirvan de base para el cálculo de cotizaciones al sistema general de pensiones.

“Importa precisar que esa interpretación adoptada por la Corte, que aquí se reitera, no va en contra de lo que ha sido el tratamiento legislativo de la base de liquidación de las pensiones, pues si bien es cierto en varias de las disposiciones legales a las que hace referencia la impugnación se acudió al concepto de lo devengado por el trabajador, la Ley 33 de 1985, que es la antecedente de la Ley 100 de 1993 en tratándose de empleados como el actor, al igual que lo hizo esta, se remitió a la base de los aportes, ya que con toda claridad se indicó en el tercer inciso del artículo 3º que “las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

“Esa disposición fue reiterada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que determinó la base de liquidación de los aportes de los, en ese entonces, denominados empleados oficiales, excluyendo algunos conceptos salariales, y precisó que, “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

“Por manera que la directa relación entre las sumas sobre las que ha debido aportarse y la base de liquidación de la pensión, no es una novedad introducida por la Ley 100 de 1993”.

En consecuencia, el cargo prospera y, por ende, se casará la sentencia del tribunal.

En sede de instancia, debe decirse que le asiste razón al a quo, por lo que se confirmará su decisión absolutoria frente al demandante Edilberto Lamilla, pues, tal como aquel afirmó, los factores salariales para liquidar el ingreso base de liquidación de este, al no estar establecidos por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben definirse a la luz del Decreto 1158 de 1994, tal como esta Sala lo ha planteado, entre otras, en la decisión de 15 de mayo de 2007 (Rad. 25918), en la que dijo:

“La Sala no observa desacierto del ad quem al disponer la aplicación del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994, para obtener el ingreso base de cotización del afiliado al sistema general de pensiones, ya que dicha disposición determinó, para los servidores públicos, los factores constitutivos del ingreso base para calcular el monto de la referida cotización; teniendo en cuenta que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no definió los elementos que conforman la remuneración del afiliado beneficiario del régimen de transición, que integran el ingreso base para efectos de las cotizaciones obligatorias ni los que conforman el ingreso base de liquidación de la pensión, debiendo, en consecuencia, acudir a lo dispuesto en el artículo 18 de la citada ley y a sus disposiciones reglamentarias”.

“Sobre el tema esta corporación, en sentencia de fecha 26 de febrero de 2002, radicación 17192, expresó lo siguiente:

“El artículo 36, inciso 3º, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al sistema general de pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso”.

“Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992...”.

“Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase” (negrillas fuera de texto).

Costas en primera y segunda instancia a cargo del demandante Edilberto Lamilla. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 23 de octubre de 2007 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dentro del juicio ordinario laboral que le adelantan Carmen Elisa Jiménez Soacha y Edilberto Lamilla al Instituto De Seguros Sociales, en cuanto condenó a este a pagar la suma de $ 7.540.096, por concepto de mesadas atrasadas a septiembre de 2007, en razón de la errónea liquidación de la pensión de Edilberto Lamilla y ordenó el reajuste de esta, a partir de noviembre de 2007, en cuantía de $ 116.050 indexada. En sede de instancia, se confirma la decisión del a quo, en cuanto absolvió al Instituto demandado frente a todas las pretensiones del actor Edilberto Lamilla.

Costas en primera y segunda instancia a cargo del demandante Edilberto Lamilla. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen».